Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.12.2011, Az. 7 ABR 65/10

A. Die Beteiligten streiten über die Freistellung eines weiteren (dritten) Betriebsratsmitglieds.

Soweit Arbeitsplätze neu zu besetzen sind, stellt die Arbeitgeberin Arbeitnehmer ein; ihre Geschäftsführer sind leitende Angestellte des [X.]s H.

Von den Mitgliedern des im Betrieb der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrats waren zunächst vier - jeweils mit der Hälfte der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten - von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Aus Anlass des am 4. August 2009 in [X.] getretenen § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] beanspruchte der Betriebsrat die Freistellung eines weiteren Mitglieds, was die Arbeitgeberin ablehnte.

In dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat die Auffassung vertreten, die vom [X.] gestellten Beschäftigten seien bei betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen, die auf die Betriebsgröße abstellen, als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zu berücksichtigen. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] seien daher mindestens drei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat gemeint, die vom [X.] gestellten Arbeitnehmer seien weiterhin von dem dort gewählten Personalrat vertreten und zählten bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 [X.] nicht mit. [X.] man dies anders, begegne § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] verfassungsrechtlichen Bedenken. Es käme zu einem Wertungswiderspruch zwischen den betriebsverfassungsrechtlichen [X.] von Leiharbeitnehmern in der Privatwirtschaft und von gestelltem Personal im öffentlichen Dienst.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Das [X.] hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin weiter das Ziel der Antragsabweisung. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist zum Teil begründet. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist unzulässig. Der dem [X.] damit zur Entscheidung anfallende Hilfsantrag ist dagegen zulässig und begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] mindestens drei Mitglieder des bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Ein Antrag muss nach der auch im Beschlussverfahren anwendbaren Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Im Fall einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung muss für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennbar sein, was von ihm verlangt wird (vgl. zum Auskunftsanspruch [X.] [X.] 27. Juli 2010 - 1 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.] ZPO § 253 Nr. 51).

2. Diesen Anforderungen an seine Bestimmtheit wird der Hauptantrag nicht gerecht. Der Betriebsrat begehrt den Verpflichtungsausspruch, dass die Arbeitgeberin eine „dritte Freistellung zu gewähren“ habe. Damit verlangt er die Vornahme einer Handlung. Für die Arbeitgeberin ist aber mangels namentlicher Benennung nicht erkennbar, welches Betriebsratsmitglied sie freistellen soll. Bei einem auf § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestützten [X.] ist die namentliche Benennung des freizustellenden Betriebsratsmitglieds auch nicht etwa verzichtbar. Es ist nicht Sache des Arbeitgebers, das freizustellende Betriebsratsmitglied auszuwählen. Dieses ist vielmehr entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.] nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte zu wählen. Erst nach erfolgter Wahl kann die Freistellung des Gewählten durch den Arbeitgeber verlangt werden (vgl. [X.] 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 108, 185).

II. Der dem [X.] damit zur Entscheidung anfallende Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s ermöglichen dem [X.] die abschließende Entscheidung über diesen Antrag.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Er bedarf aber der Auslegung. Seinem Wortlaut nach ist der Antrag auf die Feststellung gerichtet, dass dem Betriebsrat „drei Freistellungen zustehen“. Dies könnte dahin verstanden werden, dass vom Betriebsrat eine Befugnis zur Freistellung beansprucht wird. Mit diesem Inhalt würde der Antragsteller aber von vornherein etwas begehren, was ihm nicht zusteht. Er hat das oder die freizustellende(n) Mitglied(er) zwar nach dem in § 38 Abs. 2 [X.] geregelten Verfahren zu wählen; die Freistellung selbst nimmt jedoch nach § 38 Abs. 1 [X.] der Arbeitgeber und nicht der Betriebsrat vor (vgl. [X.] 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 108, 185). Aus der Antragsbegründung folgt jedoch, dass die Beteiligten nicht über das Freistellungsverfahren oder eine entsprechende Befugnis streiten, sondern allein über den Umfang - die „richtige“ Anzahl - der (Voll-)Freistellungen iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das Begehren des Betriebsrats ist mithin auf die Feststellung der Verpflichtung der Arbeitgeberin gerichtet, drei von ihm zu wählende Mitglieder von der beruflichen Tätigkeit freizustellen.

b) Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Streit über den Umfang der Mindestfreistellungen betrifft ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinn einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandenen rechtlichen Beziehung. Der Betriebsrat hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, ob die Voraussetzungen für Freistellungen dreier seiner Mitglieder vorliegen.

2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind in Betrieben mit in der Regel 901 bis 1.500 Arbeitnehmern drei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 [X.] zählen die vom [X.] gestellten Arbeitnehmer mit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Die in dieser Vorschrift genannten Arbeitnehmer sind jedenfalls bei den organisatorischen Bestimmungen des [X.]es zu berücksichtigen, die auf die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs abstellen.

a) Die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern ist nach § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] von der Betriebsgröße abhängig. Maßgeblich hierfür ist die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer (vgl. [X.] 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - zu [X.]I 2 a aa der Gründe, [X.]E 108, 185). Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinn dieses Gesetzes Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] gelten als Arbeitnehmer ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. Ob daraus folgt, dass diese Beschäftigten generell der Betriebsverfassung unterfallen, ist vom [X.] bislang nicht entschieden.

aa) Das arbeitsrechtliche Schrifttum geht überwiegend davon aus, dass wegen der in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] angeordneten unwiderlegbaren gesetzlichen Fiktion die dort genannten Beschäftigten prinzipiell der Betriebsverfassung unterfielen und damit bei den [X.] im Einsatzbetrieb aktiv und passiv wahlberechtigt (§§ 7, 8 [X.]) sowie bei den an die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmer anknüpfenden Bestimmungen über die Größe des Betriebsrats (§ 9 [X.]) oder den Umfang von Freistellungen (§ 38 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]) sowie bei den anderen Schwellenwerten im [X.] zu berücksichtigen seien (vgl. [X.] [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 5 Rn. 93a; [X.] [X.] 33/2009 [X.]. 6 [auch mit Bezug auf die an bestimmte Schwellenwerte anknüpfenden Mitbestimmungstatbestände nach §§ 111, 112a Abs. 1 [X.]]; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 5 [X.] Rn. 3a; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] 25. Aufl. § 1 Rn. 32 und § 5 Rn. 311; GK/[X.] [X.] 9. Aufl. § 5 Rn. 6; HaKo-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 5 Rn. 22; [X.]/Rose [X.] 8. Aufl. § 5 Rn. 84; [X.] [X.] 12. Aufl. § 5 Rn. 113 f.; [X.], 2036; grds. [X.], 2316 [keine „betriebsangehörigen“ Arbeitnehmer]; vgl. auch von [X.]/[X.], 706). Der in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannte Personenkreis habe im Hinblick auf eine Tätigkeit im Einsatzbetrieb die gleichen Rechte und Pflichten nach dem [X.] wie die Stammarbeitnehmer und werde vom dortigen Betriebsrat vertreten ([X.] AiB 2009, 539; [X.], 2316, 2318). Ihm komme grundsätzlich eine doppelte Interessenvertretung sowohl durch den Personalrat des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn im Bereich des § 130 [X.] als auch durch den Betriebsrat des aufnehmenden privaten Arbeitgebers zu ([X.]/[X.] § 5 [X.] Rn. 3a; [X.]/Rose [X.] § 5 Rn. 4). Der [X.] hat zu § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] bereits ausgeführt, es handle sich um eine Sondervorschrift für echte [X.] aus dem öffentlichen Dienst, aus der jedenfalls für die Frage der Wählbarkeit von zwischen Privatunternehmen überlassenen Arbeitnehmern keine rechtlichen Schlüsse gezogen werden könnten (vgl. [X.] 17. Febr[X.]r 2010 - 7 [X.] - Rn. 24, [X.]E 133, 202).

bb) Der Streitfall verlangt keine Entscheidung, ob die in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Beschäftigten [X.] bei allen Vorschriften, die auf die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs abstellen, zu berücksichtigen sind oder ob etwa nach dem jeweiligen Zweck der Regelung Differenzierungen geboten sind (vgl. hierzu zuletzt [X.] 18. Oktober 2011 - 1 [X.] - Rn. 19, [X.] 2012, 221). Jedenfalls sind die in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Beschäftigten bei den an die Belegschaftsstärke anknüpfenden organisatorischen Bestimmungen des [X.]es - etwa zur Größe des Betriebsrats (§ 9 [X.]) und zum Umfang von Freistellungen (§ 38 [X.]) - zu berücksichtigen („mitzuzählen“). Dies ergibt eine am Wortlaut, an der Systematik und an Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] orientierte Auslegung, für die ebenso das teleologische Verständnis der in den organisatorischen Bestimmungen festgelegten Schwellenwerte streitet. Die Entstehungsgeschichte von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] stützt dieses Auslegungsergebnis, gegen das keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.

(1) Der Wortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] deutet darauf, dass die näher beschriebenen Beschäftigten generell dem Anwendungsbereich des [X.]es unterstellt werden sollen. Das Argument der Rechtsbeschwerde, § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] enthalte keine eindeutige Aussage über die Betriebsangehörigkeit der dort genannten Personen, übersieht, dass auch § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] eine solche Zuordnung zu einem Betrieb wörtlich nicht ausdrücken. Der Bezug von § 5 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 [X.] ist unmissverständlich. Die Bestimmung regelt, welche Beschäftigten in dem Betrieb eines privatrechtlich organisierten Unternehmens Arbeitnehmer im Sinn des [X.]es sind oder als solche gelten. Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.], nach der [X.]. „Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“ als „Arbeitnehmer“ gelten, ergibt nur für den Betrieb des privatrechtlich organisierten Unternehmens, in dem sie tätig sind, Sinn. Bezogen auf ihren öffentlichen (Vertrags-)Arbeitgeber wäre sie tautologisch und sinnlos.

(2) Systematische Erwägungen sprechen dafür, die in [X.] tätigen Beamten, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes jedenfalls bei den Bestimmungen über Größe und Geschäftsführung des Betriebsrats „mitzuzählen“. Das Gesetz verknüpft diverse organisationsrechtliche Materien [X.] mit dem - auf den Betrieb bezogenen - Begriff des „Arbeitnehmers“ oder des „wahlberechtigten Arbeitnehmers“ (vgl. § 9 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Satz 1, § 38 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]). Im [X.] ist unter der Überschrift „[X.]“ in § 5 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 [X.] näher festgelegt, wer Arbeitnehmer ist bzw. als solcher gilt. Diese Regelungssystematik deutet darauf, dass die in § 5 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 [X.] beschriebene Beschäftigtenkategorie auch bei den auf „Arbeitnehmer des Betriebs“ bezogenen Organisationsvorschriften zu berücksichtigen sind.

(3) Das textvergleichende Argument der Arbeitgeberin, im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 des Gesetzes über das Personal der [X.]wertpapierverwaltung vom 12. Juli 2006 (BWpVerwPG, [X.]I S. 1469) enthalte § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] keine ausdrückliche Formulierung zur aktiven und passiven Wahlberechtigung zugewiesener Beamten, Soldaten und Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, so dass es für diese Beschäftigten bei den allgemeinen Regelungen zur Wahl und Wählbarkeit und einer betrieblichen Einordnung nach den allgemeinen Grundsätzen verbleiben müsse, vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Zu den mit § 5 Abs. 1 BWpVerwPG vergleichbaren Bestimmungen in §§ 1, 6 des [X.] der [X.] vom 30. Juli 2004 ([X.], [X.]I S. 2027) hat der [X.] erkannt, dass die den privatrechtlich organisierten [X.] der [X.] zugewiesenen Beamten und zugewiesenen oder gestellten Arbeitnehmer grundsätzlich in vollem Umfang in die Betriebsverfassung einbezogen sind. Die Einbeziehung beschränkt sich gerade nicht auf das Recht zu der Wahl der in den [X.] gebildeten Betriebsräte, wenngleich die Regelungen der §§ 1 und 6 Abs. 1 [X.] nach ihrem Wortlaut insoweit nicht völlig eindeutig sind (vgl. [X.] 4. Mai 2011 - 7 [X.] - Rn. 30, [X.] 2011, 1373). Gerade weil § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] keinen ausdrücklich formulierten Bezug zum Wahlrecht der dort genannten Beschäftigten aufweist, ist eher die Annahme gerechtfertigt, dass den Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes im Fall einer Tätigkeit in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen nicht etwa nur das aktive und passive Wahlrecht zum dort gebildeten Betriebsrat zukommen soll.

(4) Der Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] gebietet ebenfalls ein Verständnis dahingehend, dass Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in privatrechtlichen Unternehmen tätig sind, bei den Schwellenwerten der organisatorischen Vorschriften im [X.] - insbesondere bei denen zur Zahl der Betriebsratsmitglieder (§ 9 [X.]) und zum Mindestumfang der Freistellungen (§ 38 [X.]) - zu berücksichtigen sind. Eine solche Berücksichtigung ist auch im Hinblick auf den Zweck der Schwellenwerte bei den Organisationsvorschriften geboten.

(a) Nach der in der Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] verlautbarten Intention sollen Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes bei einer Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen für die Anwendung des [X.]es generell als deren Arbeitnehmer gelten (vgl. BT-Drucks. 16/11608 S. 21). Der Gesetzgeber hat darauf verwiesen, dass dies den in den [X.], [X.] im [X.]schuldenwesenmodernisierungsgesetz, getroffenen Regelungen entspreche (vgl. BT-Drucks. 16/11608 S. 21). In der Begründung zum Entwurf des [X.]schuldenwesenmodernisierungsgesetzes ist angegeben, dass es [X.]. die für eine wirtschaftliche und zugleich sozial verträgliche Verwendung des bisherigen Personals der [X.]wertpapierverwaltung notwendigen Bestimmungen treffe. Im Rahmen der gesetzlichen Regelungen hierzu werde angestrebt, den Einsatz der Beschäftigten der bisherigen [X.]wertpapierverwaltung bei der Finanzagentur sozial verträglich und ohne [X.] für die Betroffenen auszugestalten (vgl. BT-Drucks. 16/1336 S. 11). Der überwiegende Teil des Personals der ehemaligen [X.]wertpapierverwaltung werde dauerhaft in der privatrechtlich organisierten Finanzagentur eingesetzt und dort vollständig in die Arbeitsabläufe eingegliedert. Mit der faktischen Eingliederung der Beamtinnen, Beamten, Angestellten, Arbeiterinnen und Arbeiter in die Finanzagentur seien diese [X.]. für den Bereich der betrieblichen Interessenvertretung den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Finanzagentur gleichzustellen (vgl. BT-Drucks. 16/1336 S. 17). Auch mit § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] verfolgt der Gesetzgeber demzufolge ersichtlich das Ziel einer Einbeziehung der in der Vorschrift genannten Beschäftigten in den Bereich der betrieblichen Interessenvertretung und ihre Gleichstellung mit den Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs. Für den besonderen Schutz dieser Beschäftigten hat er deren Eingliederung in den Betrieb - und nicht deren vertrags- oder statusrechtliche Bindung - als ausschlaggebend angesehen.

(b) Der Zweck der betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerte rechtfertigt bei deren Ermittlung eine Einbeziehung der in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Personengruppen. Die in den [X.] geregelte Abhängigkeit etwa der Betriebsratsgröße oder des [X.]s von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten (wahlberechtigten) Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der dem Betriebsrat entstehende Tätigkeitsaufwand maßgeblich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr - freizustellende - Mitglieder soll er haben. Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird aber auch von den im Betrieb tätigen Beschäftigten iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] beeinflusst. Selbst wenn dem Betriebsrat nicht bei allen Maßnahmen, die diese Beschäftigten betreffen, Beteiligungsrechte zukommen sollten, erstreckt sich jedenfalls ein Großteil der Mitbestimmungsrechte - insbesondere nach § 87 [X.], aber auch [X.] bei Einstellungen und Versetzungen - auch auf sie.

(7) Anders als die Arbeitgeberin meint, bestehen gegen eine Berücksichtigung der in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Beschäftigten bei den an die Belegschaftsgröße anknüpfenden organisatorischen Bestimmungen des [X.]es keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

(a) Zutreffend verweist die Arbeitgeberin allerdings auf die bisherige Rechtsprechung des [X.]s, nach der die in § 7 Satz 2 [X.] genannten - zur Arbeitsleistung überlassenen - Arbeitnehmer weder bei der für die Betriebsratsgröße noch bei der für den [X.] maßgeblichen Belegschaftsstärke Berücksichtigung finden (vgl. hierzu [noch vor Inkrafttreten des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]] [X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - [X.]E 110, 27 und 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - [X.]E 108, 185). Dies gebietet aber kein Verständnis von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] dahingehend, dass die dort genannten Arbeitnehmer aus Gründen der Gleichbehandlung bei der Belegschaftsstärke des § 9 [X.] oder § 38 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] nicht berücksichtigt werden dürften. Es kann insoweit offenbleiben, ob sich die Arbeitgeberin überhaupt auf einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG berufen kann. Immerhin rügt sie eine Besserstellung des Personals iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] gegenüber Leiharbeitnehmern. [X.] man zu ihren Gunsten eine Eröffnung des Geltungsbereichs des allgemeinen Gleichheitssatzes, braucht gleichfalls nicht abschließend darüber befunden zu werden, ob die unterschiedliche Berücksichtigung von Arbeitnehmern iSd. § 7 Satz 2 [X.] und von Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] bei den organisatorischen Schwellenwerten gerechtfertigt ist. Hierfür spräche ggf. der Umstand, dass die Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - auch wenn dieses keine Höchstüberlassungsgrenze (mehr) festlegt - anders als die [X.] im öffentlichen Dienst jedenfalls strukturell vorübergehend angelegt ist. Selbst wenn man aber - wiederum zugunsten der Arbeitgeberin - von einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung ausginge, wäre diese durch eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten in den organisationsrechtlichen Vorschriften des [X.]es zu beseitigen und nicht durch eine dem Zweck erkennbar widersprechende Auslegung von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.].

(b) Ein Normverständnis, wonach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] die dort genannten Personen als Arbeitnehmer dem Entleiherbetrieb zuordnet, verletzt schließlich weder die von Art. 12 und 14 GG geschützten Eigentums- und Berufsfreiheiten noch das Recht der Arbeitgeberin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die mögliche Beschränkung unternehmerischer Entscheidungsfreiheit durch organisationsrechtliche Vorschriften der Betriebsverfassung führt nicht zu einer Einschränkung dieser [X.]. Diese Beschränkung ist vielmehr die im Gesetz angelegte Folge und nicht verfassungswidrig (vgl. [zu den Mitbestimmungsrechten nach dem [X.]] [X.] 4. Mai 2011 - 7 [X.] - Rn. 58 mwN, [X.] 2011, 1373).

b) Demnach hat die Arbeitgeberin drei Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb ca. 750 „eigene“ Arbeitnehmer. Die ihr vom [X.] auf der Grundlage des „[X.]“ vom 13. Jan[X.]r 2005 zur Verfügung gestellten weiteren ca. 460 Arbeitnehmer zählen ebenfalls zu den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Damit ist der Schwellenwert von 901 Arbeitnehmern erreicht.

aa) Die gestellten Arbeitnehmer sind zum einen „Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“. § 2 Nr. 2 des [X.] vom 13. Jan[X.]r 2005 regelt, dass sie auch während der Gestellung Bedienstete des [X.]s bleiben. Dieses ist öffentlich-rechtlich verfasst. Nach § 3 Nr. 1 Satz 1 des [X.] bleiben das [X.] bzw. das [X.] Arbeitgeber der gestellten Beschäftigten.