Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2000, Az. III ZR 179/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:16. März [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:[X.] §§ 826 B, [X.], 839 A, Fe Abs. 1;GG Art. 34 Satz 1;[X.] § 69 Abs. 4 F.: 1. Februar 1979;RhPf [X.] § 104 Abs. 21. Zur Frage, ob ein Ortsbürgermeister "in Ausübung eines öffentlichen Amtes"handelt, wenn er in einem Zwangsversteigerungstermin namens der [X.] die Bürgschaft für einen Bieter übernimmt.2. Zu den Voraussetzungen, unter denen in einem solchen Fall eine nach [X.] nicht zulässige Bürgschaftsübernahme als sittenwidrige vor-sätzliche Schädigung eines Mitbieters anzusehen ist, wenn der durch die [X.] Begünstigte infolge der geleisteten Sicherheit den Zuschlag erhält.[X.], Versäumnisurteil vom 16. März 2000 - [X.] - [X.]LG Landau i.d. Pfalz- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 16. März 2000 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegen- 3 -TatbestandDie Klägerin beabsichtigte, zwei in dem Gebiet der beklagten [X.] gelegene Baugrundstücke zu erwerben. Bezüglich dieser Grundstückewar bei dem [X.] ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig.Mit notariell beurkundetem [X.] kaufte [X.] die Grundstücke von den Eigentümern [X.] zum Preis von 500.000 DM.Der Notar fragte bei der [X.] an, ob sie ihr gesetzliches Vorkaufsrechtausüben wolle.Am 8. November 1996 - die Beklagte hatte auf die Anfrage des Notarsnicht geantwortet - war bei dem [X.] Termin zur Zwangsversteige-rung der Grundstücke. In dem Termin gaben die Klägerin, die durch ihrenOrtsbürgermeister vertretene Beklagte und [X.], ein Bürger der [X.],Gebote ab. Zunächst war die Klägerin mit 500.000 DM Meistbietende. Als [X.]. S. dieses Gebot mit einem Gebot von 501.000 DM übertraf, wurde [X.] verlangt. Nachdem [X.] diesem Verlangen nicht sofort nach-kommen konnte, gab der Ortsbürgermeister für ihn namens der [X.] eineschriftliche Bürgschaftserklärung ab. [X.] steigerte - als einziger Wettbewer-ber der Klägerin - weiter bis 552.000 DM, wurde aber schließlich von der Klä-gerin überboten. Diese erhielt mit einem Gebot von 560.000 DM den Zuschlag.Die Klägerin fordert von der [X.] Schadensersatz unter dem Ge-sichtspunkt der Amtshaftung (§ 839 [X.] i.V.m. Art. 34 GG) sowie wegen [X.] vorsätzlicher Schädigung (§ 826 [X.]). Es sei [X.] 4 -nicht zulässig gewesen, daß die Beklagte für [X.] gebürgt habe. Der Ortsbür-germeister der [X.] habe in Verfolgung persönlicher Interessen zu ihrem,der Klägerin, Nachteil in das Zwangsversteigerungsverfahren eingegriffen. [X.] habe sie nicht schon auf ihr Gebot von 500.000 DM, sondern erst nacheinem Gebot von 560.000 DM den Zuschlag erhalten. In Höhe der [X.]) und einer entsprechend erhöhten Grunderwerbsteuer (1.200 DM)sei ihr ein Schaden entstanden.Die Beklagte macht geltend, ihr Ortsbürgermeister habe nur einem Ge-meindemitglied helfen wollen. [X.] habe er uneigennützig den Erwerb [X.] ermöglichen und so eine ortsgerechte Bebauung sichern wollen.Dieser legitime Grund schließe eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung aus.Sofern überhaupt ein Amtspflichtenverstoß in Betracht komme, seien [X.] Amtspflichten mit drittschützendem Charakter betroffen.Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der [X.]. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung desklageabweisenden landgerichtlichen Urteils.- 5 -EntscheidungsgründeÜber die Revision ist gemäß § § 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil,jedoch aufgrund sachlicher Prüfung, zu entscheiden (vgl. [X.]Z 37, 79, 81 ff).Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruchwegen Amtspflichtverletzung (§ 839 [X.] i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) zugebilligtund dazu im wesentlichen ausgeführt:Der Ortsbürgermeister der [X.] habe in Ausübung eines ihm an-vertrauten öffentlichen Amtes gehandelt. Möglicherweise habe er kommunal-rechtliche Vorschriften mißachtet. Ein solcher Verstoß führe aber noch [X.] Amtshaftung, weil insoweit nicht Amtspflichten verletzt worden seien, diedem Ortsbürgermeister gegenüber der Klägerin obgelegen hätten.Eine Amtspflichtverletzung könne nicht darin gesehen werden, daß [X.] Beklagte bis zum Zwangsversteigerungstermin nicht zur Ausübung ihresVorkaufsrechts geäußert habe. Ihr habe eine zweimonatige Erklärungsfrist zu-gestanden (§ 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Diese Frist sei am Tag der [X.] noch nicht verstrichen [X.] 6 -Der Ortsbürgermeister der [X.] habe jedoch eine Amtspflichtver-letzung begangen, indem er im Zwangsversteigerungstermin namens der [X.] die Bürgschaft zu Gunsten eines und zu Lasten eines anderen Privatenübernommen habe. Für diese Ungleichbehandlung habe ein sachlicher Grundnicht vorgelegen, was der Ortsbürgermeister habe erkennen können. DieAmtspflicht zur Gleichbehandlung habe auch gegenüber der [X.], da diese über Art. 19 Abs. 3 GG zu dem von Art. 3 Abs. 1 GG geschütztenPersonenkreis gehöre.II.Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen [X.] entscheidenden Punkten nicht stand.1.Eine Haftung der [X.] gemäß § 839 [X.] i.V.m. Art. 34 Satz 1 GGfür Amtspflichtverletzungen ihres Ortsbürgermeisters setzt voraus, daß dieser"in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes" handelte. Das ist [X.]) Ein hoheitliches Handeln ergibt sich nicht, wie das [X.], daraus, daß der Ortsbürgermeister für die Beklagte auftrat und [X.] die Bürgschaft verpflichten wollte. Darin liegt kein zwingender Hinweisauf den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit. Denn der ([X.] die ([X.] gleichermaßen auf dem Gebiet des [X.] -Rechts wie auf dem des Privatrechts nach außen (§ 47 Abs. 1 Satz 1 Gemein-deordnung [X.] <[X.]> i.d.F. vom 31. Januar 1994, GVBl. [X.] 2020-1) und will - selbstverständlich - jeweils die ([X.] binden.b) Für die Frage, ob eine Amtsausübung in den privatrechtlichen oderhoheitlichen Wirkungskreis der öffentlichen Hand fällt und damit "[X.] öffentlichen Amtes" ist oder nicht, bietet die gewählte Rechtsform einenwichtigen Anknüpfungspunkt. Nimmt die Verwaltung ein Rechtsinstitut des [X.] oder des privaten Rechts in Anspruch, so kann darin, nicht in [X.] der Tätigkeit, auf die etwa bei [X.] abzustellen ist (vgl. [X.]Z121, 161, 165 m.w.N.), in der Regel das prägende Merkmal gesehen werden(vgl. [X.], [X.], 3. Aufl. 1997 § 839 Rn. 142 f, 148; [X.], Staatshaftungsrecht 5. Aufl. 1998 S. 28).Mit der Übernahme der Bürgschaft nutzte der Ortsbürgermeister der [X.] ein Instrument des Privatrechts. Er griff damit in ein Wettbewerbsver-hältnis zwischen Privaten, nämlich den [X.] im [X.],ein und gebrauchte die verfahrensrechtlichen Mittel des Zwangsversteige-rungsverfahrens, um einem bestimmten Teilnehmer den Erwerb der [X.] zu ermöglichen. Dieser Vorgang stellt sich nach seinem gesamten Er-scheinungsbild - der Wahl des dem bürgerlichen Recht angehörenden Mittels(§ 765 [X.]), dessen Einsatzbereich und der damit primär verfolgten Begünsti-gungsabsicht - bei wertender Betrachtung als dem Privatrechtsverkehr zuzu-rechnende Tätigkeit dar. Den unausgesprochen gebliebenen Motiven, von de-nen der Ortsbürgermeister sich dabei nach dem Vorbringen der [X.] hatleiten lassen, nämlich dem Wunsch nach einer ortsgerechten Bebauung und- 8 -der Bevorzugung Ortsansässiger beim Grundstückserwerb, kommt demgegen-über keine entscheidende Bedeutung zu.2.Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig dar (§ 563 ZPO). Eine privatrechtliche Haftung der [X.] wegeneiner von ihrem Ortsbürgermeister begangenen sittenwidrigen vorsätzlichenSchädigung (§§ 31, 89 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 826 [X.]) läßt sich auf der [X.] der getroffenen Feststellungen nicht bejahen; das Berufungsgericht hatausdrücklich offengelassen, ob der Ortsbürgermeister vorsätzlich handelte. [X.] nach dem Vorbringen des [X.] aber auch nicht verneint werden.a) Ein Verstoß gegen die guten Sitten wird in der Rechtsprechung her-kömmlich als ein Verhalten umschrieben, das "gegen das [X.] allerbillig und gerecht Denkenden" verstößt. Vornehmlich kann das Verhalten nachdem Ziel oder Zweck, dem eingesetzten Mittel oder nach der [X.] zu diesem Ziel gegen die guten Sitten verstoßen (vgl.[X.], Urteil vom 20. März 1995 - [X.]/94 - [X.], 882, 894; Steffen in[X.]-RGRK 12. Aufl. 1989 § 826 Rn. 24; jeweils m.w.N.). Im Streitfall könntesich der Ortsbürgermeister der [X.] eines sittenwidrigen Mittels, nämlichdes Mißbrauchs seiner Amtsstellung, bedient [X.]) Nach dem - im Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellenden [X.] der Klägerin schloß sich der Ortsbürgermeister der [X.] mitD., [X.] und [X.] zusammen. Sie hätten die zur Versteigerung anstehendenGrundstücke selbst erwerben, bebauen und später mit Gewinn veräußern [X.]. Um diese Chance im Zwangsversteigerungsverfahren zu erhalten, habeder Ortsbürgermeister dem [X.] die gesetzlich nicht zulässige Bürg-- 9 -schaft der [X.] gewährt. Für den Erwerb der Objekte habe sich die ge-plante Bauherrengemeinschaft ein Preislimit von 560.000 DM gesetzt, wobeialternativ im Raum gestanden habe, die Grundstücke nach einer Ersteigerungdurch die Beklagte von dieser zu erwerben oder sie im Rahmen der Zwangs-versteigerung selbst zu ersteigern.aa) Die Übernahme der Bürgschaft verstieß gegen § 104 Abs. 2 [X.].Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Klägervorbrin-gen übernahm der Ortsbürgermeister der [X.] die Bürgschaft nicht, wievon § 104 Abs. 2 Satz 1 [X.] gefordert, im Rahmen der Erfüllung [X.]. Die Bürgschaft diente vielmehr, wie bereits dargelegt, einem pri-vaten Erwerbsinteresse.Es kommt hinzu, daß der Ortsbürgermeister der [X.] das Geneh-migungserfordernis des § 104 Abs. 2 Satz 2 [X.] mißachtete. Da die [X.] kein Geschäft der laufenden Verwaltung war (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Die [X.] für [X.] 1. Aufl. § 104 [X.] [X.]. 3, § 103 [X.] [X.]. 7), bedurfte sie der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.] -NJW 1999, 3335, 3336, zur [X.] bestimmt in [X.]Z 142, 51).bb) Nach dem Vortrag der Klägerin, der der rechtlichen Prüfung [X.] zu legen ist, nutzte der Ortsbürgermeister der [X.] durch die [X.] erklärte Übernahme der Bürgschaft zugunsten des [X.] seine Stellungals Vertreter der [X.] (§ 47 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zur Verfolgung [X.] aus. Im Zwangsversteigerungsverfahren setzte er die- 10 -zweifelsfreie Bonität der [X.] ein, um in deren Namen für den Bieter[X.] Sicherheit zu leisten (§ 69 Abs. 4 [X.] a.F. i.V.m. § 239 [X.]) und aufdiese Weise das von ihm, [X.], D. und [X.] beabsichtigte Bauvorhaben zuretten. Zugleich trieb er - was auf der Hand lag - den [X.] der Klägerin nach oben.cc) In der Gesamtschau dürften die vorgenannten, von der [X.]zum Teil allerdings bestrittenen, Umstände ergeben, daß der [X.] der [X.] die Klägerin sittenwidrig und vorsätzlich schädigte (§ 826[X.]); dafür müßte die Beklagte gemäß §§ 31, 89 Abs. 1 [X.] einstehen. [X.] wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen und, gestütztauf eine umfassende Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten, über dieFrage der Sittenwidrigkeit zu befinden haben. Dabei wird zu bedenken sein,daß das Handeln des Ortsbürgermeisters auch dann als sittenwidrig zu [X.] sein könnte, wenn er die Bürgschaft nicht in Verfolgung persönlicherwirtschaftlicher Interessen bewilligt haben sollte. Immerhin setzte er seineAmtsstellung ein, um einen Mitbieter zum Schaden eines anderen [X.] das weitere Verfahren ist noch auf folgendes hinzuweisen:Ein auf § 826 [X.] i.V.m. §§ 31, 89 Abs. 1 [X.] gestützter [X.] würde nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht an [X.] der [X.] scheitern, die Klägerin hätte den behaupteten [X.] dann erlitten, wenn die Bürgschaft nicht gewährt worden wäre (soge-nannte hypothetische Schadensursache, vgl. [X.]Z 104, 355, 359 f).- 11 -Die vom Gericht für erforderlich erklärte Sicherheit ist "sofort" zu [X.] ist das Gebot zurückzuweisen (§ 70 Abs. 2 Satz 1 und 3 [X.]). [X.] "sofortige" Leistung i.S.d. § 70 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht, daß der [X.] schon mit dem Geld oder dem [X.] in der Hand "aufdem Sprung" sein muß. Es genügt als sofortige Leistung, wenn die Sicherheitohne Verzögerung beigebracht wird, so daß der Verfahrensgang nicht oder nurunwesentlich aufgehalten wird, wenn also die Leistung innerhalb einer kurzenFrist erfolgt (Zeller/Stöber, [X.] 16. Aufl. 1996 § 70 Rn. 3 m.w.[X.] Beklagte hat vorgetragen, wenn ihr Ortsbürgermeister die [X.] nicht übernommen hätte, hätte der Bieter [X.] "die erforderliche Si-cherheit per Boten innerhalb von weniger als einer halben Stunde von [X.] in R. oder von deren Zentrale in [X.] beschafft, was telefonisch bereits indie Wege geleitet worden" sei. Diese Behauptung gestattet noch nicht [X.], daß [X.] mit eigenen Mitteln die Zulassung seines Gebotes - und die Möglichkeit weiterzusteigern - erreicht hätte, wenn der [X.] nicht namens der [X.] für ihn gebürgt hätte. Zur [X.] an [X.], Sicherheit zu leisten, bestanden offenbar [X.] konkreten Absprachen mit der Bank S. Nach dem Vorbringen der [X.] war offen, woher überhaupt "die erforderliche Sicherheit" kommensollte, ob von der Zentrale in [X.] oder von der - weiter entfernten - Zweigstelle inR. Offenbar war auch weder abgemacht noch von der Bank entsprechend vor-bereitet die Art der Sicherheitsleistung (Bargeld oder Bürgschaft) und derenHöhe. Angesichts dieser tatsächlichen Ungewißheiten ist es zumindest [X.], ob sich die Rechtspflegerin auf eine Fristgewährung von etwa einerhalben Stunde hätte einlassen dürfen oder nicht doch das Gebot des [X.]gemäß § 70 Abs. 2 Satz 3 [X.] wegen fehlender Sicherheitsleistung hätte zu-- 12 -rückweisen müssen. Die Beklagte hat eine die haftungsrechtliche Zurechnung"aufhebende" [X.] nicht hinreichend dargetan.[X.] Streck [X.] [X.] Galke