Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.01.2021, Az. 7 AZR 52/20

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob dem als Betriebsratsmitglied freigestellten Kläger ein Anspruch auf Vergütung als Pflegedirektor zusteht.

[X.]er Kläger ist examinierter Krankenpfleger. Zusätzlich erwarb er nach einer dreijährigen Vollzeitausbildung in den Jahren 1991 bis 1993 den Abschluss als Pflegedienstleitung und ist seit dem 1. Juli 1993 bei der [X.] beschäftigt. [X.]er Kläger ist kraft [X.]itgliedschaft an die Tarifverträge gebunden, die [X.] mit den [X.] abgeschlossen hat. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt danach ua. der [X.] zum [X.] vom 1. Januar 1999. [X.]arin ist ua. geregelt:

Vom 1. Juli 1993 bis zum 30. [X.]eptember 1994 war der Kläger befristet als stellvertretender Pflegedienstleiter beschäftigt. Nach Rückkehr der [X.]telleninhaberin [X.] von einer Weiterbildung wurde der Kläger als sog. Bereichsleiter Pflegedienst weiterbeschäftigt. Ab dem 15. Januar 1998 übernahm der Kläger in seiner [X.]igenschaft als Bereichsleiter Pflegedienst die Koordination für den Bereich [X.] und damit verbunden die Leitung der [X.]tation 1C zunächst befristet auf ein halbes Jahr. Am 21. [X.]ezember 1998 erklärte die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung zum 31. [X.]ärz 1999 und bot ihm ab dem 1. April 1999 eine [X.]telle als stellvertretender [X.]tationsleiter auf der [X.]tation 5A an. In einem gerichtlichen Vergleich einigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger als sog. zweite [X.] tätig wird und Vergütung nach „[X.] 7 [X.]tufe 3“ des anwendbaren [X.]ntgelttarifvertrags nebst [X.]n erhält.

[X.]ie Beklagte beschäftigte im Jahr 1999 und in den Folgejahren ca. 40 [X.], die als [X.]auernachtwachen eingesetzt waren. [X.]er Nachtdienst erstreckte sich auf alle fünf Fachabteilungen der [X.]. [X.]ie [X.] hatte gegenüber allen [X.]itarbeitern des [X.] fachlich, organisatorisch und disziplinarisch entsprechende [X.]. Während der Tätigkeit des [X.] als [X.] wurde eine Umorganisation vorgenommen, die dazu führte, dass die [X.] schrittweise den [X.]tationen zugeordnet wurden und schließlich ein Wechsel auf ein [X.]rei-[X.]chicht-[X.]odell erfolgte.

[X.] wurde der Kläger [X.]itglied des Betriebsrats. [X.]eit dem 1. April 2006 ist er dessen Vorsitzender und vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt.

Nach dem Ausscheiden des damaligen [X.] im Jahr 2009 bewarb sich der Kläger erfolglos um dessen [X.]telle. [X.]er statt des [X.] ausgewählte Nachfolger [X.] schied [X.]nde [X.]ai 2013 aus seinem Arbeitsverhältnis aus. [X.]ie [X.]telle wurde zunächst nicht nachbesetzt; stattdessen wurden die Aufgaben von der stellvertretenden Pflegedienstleiterin [X.] wahrgenommen. [X.]eit [X.]ärz 2016 ist diese dauerhaft erkrankt. Als Krankheitsvertretung setzte die Beklagte die damalige [X.] ein. Während der urlaubsbedingten Abwesenheit des [X.] wurde die [X.]telle des Pflegedirektors (m/w) am 15. [X.]eptember 2016 intern ausgeschrieben. In der internen [X.]tellenausschreibung heißt es unter der Überschrift „Ihr Profil“ ua.:

Auf die [X.]telle bewarben sich der Kläger und [X.]. Am 21. [X.]ktober 2016 fand ein Vorstellungsgespräch mit dem Kläger statt. [X.]ie auf Arbeitgeberseite ua. teilnehmende [X.] hielt in ihren handschriftlichen Notizen unter „Zusammenfassung/[X.]rgebnis“ ua. fest: „keine aktuelle Pflegeerfahrung aktiv, aber elementar bei derzeitiger Lage im Haus“ sowie „[X.]tärke in [X.]rganisation von Pflege“. Nach dem mit [X.] geführten Bewerbungsgespräch notierte [X.]: „[X.]rfahrung in der direkten Pflege und der [X.]tationsleitung sehr ausgeprägt“. Nach einer Information durch die für die Arbeitgeberseite an den Vorstellungsgesprächen teilnehmenden Personen, ua. von [X.], traf der Geschäftsführer der [X.] die Auswahlentscheidung zu Gunsten von [X.].

In der H-[X.]tellenbörse vom 13. Juni 2019 fanden sich fünf [X.]tellenausschreibungen anderer konzernangehöriger Unternehmen für die Position von [X.] sowie eine Ausschreibung für die Position eines Pflegerischen Bereichsleiters, die alle eine qualifizierte Weiterbildung bzw. ein abgeschlossenes [X.]tudium forderten.

[X.]it seiner Klage hat der Kläger gemäß § 78 [X.]atz 2 [X.] für die [X.]onate [X.]ezember 2017 bis einschließlich Juli 2018 [X.]ifferenzvergütungsansprüche zwischen der ihm gezahlten Vergütung und der Vergütung nach [X.] 10 „[X.]ndstufe“, in der Beschäftigte eingruppiert sind, die als Pflegedirektor arbeiten, geltend gemacht. [X.]ie Vergütung nach der [X.] 10 „[X.]ndstufe“ belief sich seit dem 1. [X.]ärz 2017 auf 4.802,28 [X.]uro brutto. [X.]er Kläger erhielt im fraglichen Zeitraum ein regelmäßiges Gesamtbruttogehalt iHv. 4.276,40 [X.]uro. Unter Anrechnung der [X.] iHv. 286,84 [X.]uro auf die Vergütungsdifferenz sowie Weiterzahlung weiterer besonderer Vergütungsbestandteile ([X.]ietzuschuss, persönliche Zulage, Ausgleichszulage) hat der Kläger einen monatlichen [X.]ifferenzbetrag iHv. 919,70 [X.]uro brutto verlangt.

[X.]er Kläger hat geltend gemacht, ihm sei die [X.]telle als Pflegedirektor nur aufgrund seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht übertragen worden. [X.]r habe als einziger Beschäftigter - neben der erkrankten Frau [X.] - die Qualifikation als Pflegedienstleiter sowie eine einschlägige Berufserfahrung in dieser Tätigkeit. Wäre er nicht als Betriebsratsmitglied freigestellt, hätte es deswegen nahegelegen, ihm nach dem Ausscheiden von Herrn [X.] spätestens zu dem Zeitpunkt die Tätigkeit als Pflegedienstleiter zu übertragen, zu dem Frau [X.] wegen ihrer [X.]rkrankung ab [X.]ärz 2016 die Aufgaben als Pflegedienstleiterin nicht mehr habe wahrnehmen können. [X.]r habe während der gesamten Beschäftigungszeit bei der [X.] Leitungsaufgaben wahrgenommen. [X.]chon bei seiner [X.]instellung seien die Parteien davon ausgegangen, er werde langfristig die Pflegedienstleitung übernehmen. Auch als zweite [X.] habe er Leitungsverantwortung gehabt, ab dem [X.] habe nur noch er die Tätigkeit der [X.] ausgeübt.

Auch die Umstände der [X.]tellenausschreibung vom 15. [X.]eptember 2016 sprächen für eine Benachteiligung wegen der Betriebsratstätigkeit. [X.]ie Beklagte habe die [X.]tellenausschreibung bewusst zu einem Zeitpunkt veröffentlicht, in dem er im Urlaub gewesen sei. [X.]ie im Intranet veröffentlichte [X.]tellenausschreibung sei zudem so programmiert worden, dass ein Zugriff von außerhalb nicht möglich gewesen sei. Außerdem sei die Abgabe einer Bewerbung ausschließlich über das [X.]nlinestellenportal möglich gewesen, was nur über einen [X.]ienst-PC der Klinik habe erfolgen können. Auch der Umstand, dass in der [X.]tellenausschreibung vom 15. [X.]eptember 2016 eine Qualifikation als Pflegedienstleitung nicht verlangt worden sei, deute auf eine Benachteiligung hin. Innerhalb des [X.] werde die [X.]telle des Pflegedirektors stets so ausgeschrieben, dass auch eine entsprechende Qualifikation als Pflegedienstleitung, ein abgeschlossenes Pflegemanagementstudium oder ein ähnlicher Hochschulabschluss erwartet werde. [X.]ie Ausweitung des [X.] auf [X.] sei nur deshalb erfolgt, weil ansonsten im Rahmen der internen Bewerbung von Beschäftigten der [X.] nur er als geeigneter Bewerber in Betracht gekommen wäre. Zu berücksichtigen seien auch die Notizen der [X.]itarbeiterin T. [X.]araus ergebe sich, dass die Beklagte entscheidend darauf abgestellt habe, dass ihm, dem Kläger, die aktuelle Pflegeerfahrung fehle. [X.]ies sei nur darauf zurückzuführen, dass er als Betriebsratsmitglied freigestellt gewesen sei. [X.]ie praktische [X.]rfahrung von [X.] sei hingegen hervorgehoben worden. [X.]s könne nicht zu seinen Lasten bewertet werden, dass er zum Zeitpunkt der [X.]tellenausschreibung aufgrund seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht mit Leitungsaufgaben betraut gewesen sei.

[X.]er Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

[X.]ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. [X.]ie hat gemeint, der Kläger habe weder hinreichend substantiiert dargelegt, dass er ohne seine Amtstätigkeit Pflegedirektor geworden wäre, noch dass die [X.]ntscheidung zu Gunsten von [X.] unter Verstoß gegen § 78 [X.]atz 2 [X.] getroffen worden sei. [X.]er Kläger habe vielmehr lediglich dargetan, dass eine Chance auf einen entsprechenden beruflichen Werdegang bestanden habe. [X.]ies reiche nicht aus. Allein die Qualifikation des [X.] lasse nicht darauf schließen, dass der Kläger ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied Pflegedienstleiter geworden wäre. [X.]ie Qualifikation begründe lediglich die [X.]öglichkeit der Übertragung dieser Position. [X.]ie [X.]ntscheidung für [X.] und gegen den Kläger habe nicht maßgeblich auf dem Fehlen der aktuellen Pflegeerfahrung beim Kläger beruht. [X.]ie, die Beklagte, sei als private Arbeitgeberin in der Auswahlentscheidung frei. [X.]s gebe keinen einklagbaren Anspruch auf eine bestimmte [X.]telle. [X.]ie Auswahlentscheidung des privaten Arbeitgebers sei daher einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. [X.]s sei nicht [X.]ache des [X.] zu entscheiden, welche Qualifikationen für die Tätigkeit des Pflegedirektors erforderlich seien; dies sei allein ihre [X.]ntscheidung als Arbeitgeberin; ihr sei eine mehrjährige [X.]rfahrung als [X.]tationsleitung wichtig gewesen. Auch sei es unerheblich, welche Qualifikationsanforderungen andere konzernangehörige Kliniken an die Position des Pflegedirektors stellten. [X.]ie Tätigkeit des [X.] als zweite [X.] sei mit der Tätigkeit einer [X.]tationsleitung nicht vergleichbar; es habe sich nicht um eine Aufgabe mit besonderer Leitungsverantwortung gehandelt. Außerdem habe sich die Verantwortung des [X.] nach der vorgenommenen Umorganisation, in der die [X.] den [X.]tationen zugeordnet worden seien und im [X.]rei-[X.]chicht-[X.]ystem arbeiteten, erheblich reduziert.

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.]as [X.] hat ihr auf die Berufung des [X.] stattgegeben. [X.]it ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen [X.]ntscheidung.

Die Revision der [X.]n ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] der Klage nicht stattgeben. Die Klage ist zwar zulässig. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann der [X.] aber nicht abschließend beurteilen, ob die Klage begründet ist.

I. Die Klage ist zulässig.

1. In Bezug auf den Leistungsantrag zu 1. ist die Klage hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei mehreren im Wege einer objektiven Klagehäufung nach § 260 ZPO in einer Klage verfolgten Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt (vgl. [X.] 30. Oktober 2019 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.]E 168, 290; 29. August 2018 - 7 [X.]/17 - Rn. 20). Dies ist vorliegend der Fall: Der Kläger begehrt für den achtmonatigen [X.]raum vom 1. Dezember 2017 bis zum 31. Juli 2018 jeweils 919,70 Euro pro Monat als Differenzvergütung, mithin insgesamt 7.357,60 Euro.

2. Der Klageantrag zu 2. erfüllt als Feststellungsantrag die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Danach kann Klage auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

a) Der Kläger begehrt die Feststellung eines Teilrechtsverhältnisses, indem er die Feststellung der Vergütungsverpflichtung der [X.]n nach einer bestimmten [X.] verlangt. Insofern entspricht der Antrag dem üblichen Eingruppierungsfeststellungsantrag (vgl. [X.] 31. Januar 2018 - 4 [X.] - Rn. 10; 9. April 2008 - 4 [X.] - Rn. 13 mwN). Soweit der Klageantrag neben der [X.] den Zusatz „Endstufe“ nennt, enthält der Klageantrag kein gesondertes Feststellungsbegehren. Nach § 2 Abs. 2 des [X.] erfolgt die Entgeltzahlung nicht nach einer Stufenzuordnung, sondern „nach der Beschäftigungszeit“. Der Kläger begehrt insofern mit dem Klageantrag zu 2. lediglich die Zahlung von Vergütung nach der [X.] 10 (im Folgenden [X.]) unter Berücksichtigung seiner Beschäftigungszeit iSd. § 2 Abs. 3 des [X.]. Nach der [X.] ist das höchste Grundgehalt der [X.] im 13. und 14. Beschäftigungsjahr (höchste geregelte Beschäftigungszeit) zu zahlen. Dieses Verständnis des Klageantrags hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] bestätigt.

b) Für den vom bezifferten Leistungsantrag zu 1. nicht erfassten [X.]raum ab dem 1. August 2018 besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse, da die [X.] das Bestehen des Anspruchs verneint (vgl. [X.] 9. September 2020 - 4 [X.] - Rn. 12; 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 12, [X.]E 137, 80).

3. Auch der Feststellungsantrag zu 3. ist - nach gebotener Auslegung - zulässig. Auch wenn er keine ausdrückliche Beschränkung enthält, ist der Antrag zu 3. so zu verstehen, dass mit ihm entsprechend dem Streitgegenstand des Antrags zu 2. lediglich die Zinsverpflichtung im Hinblick auf die ab dem 1. August 2018 fällig werdenden Vergütungsdifferenzen festgestellt werden soll. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] bestätigt, dass sich die Angaben zu „Stufen“ auch im Klageantrag zu 3. auf eine Entgeltzahlung nach seiner Beschäftigungszeit iSd. § 2 Abs. 2 des [X.] beziehen. Im Ergebnis begehrt der Kläger die Feststellung einer Verzinsungspflicht der [X.]n für die jeweils zum Monatsende fällig werdenden Vergütungsdifferenzen ab dem jeweils [X.]. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig, da Gegenstand eines Feststellungsantrags neben der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung nach einer bestimmten [X.] auch die Verpflichtung zur Verzinsung der [X.] sein kann (vgl. [X.] 12. Dezember 2018 - 4 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.]E 164, 326).

II. Das [X.] hat der Klage mit einer rechtsfehlerhaften Begründung entsprochen. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob dem Kläger aufgrund des [X.] in § 78 Satz 2 [X.] seit dem 1. Dezember 2017 ein Anspruch auf Vergütung nach der [X.] zusteht.

1. Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 [X.] kann sich iVm. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. § 37 Abs. 4 [X.] enthält insoweit keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift des § 78 Satz 2 [X.] enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (st. Rspr., vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] - Rn. 29 mwN).

Die Darlegungs- und Beweislast für eine unzulässige Benachteiligung wegen des [X.] trägt grundsätzlich das Betriebsratsmitglied. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt (vgl. etwa [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 36 mwN, [X.]E 148, 299). [X.] der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] - Rn. 31 mwN). Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist ([X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 31; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe mwN, [X.]E 98, 164). Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven [X.] darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 31; 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN).

2. Danach ist das [X.] mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger habe zur Vermeidung einer unzulässigen Benachteiligung wegen des [X.] Anspruch auf Vergütung nach [X.].

a) Das [X.] hat angenommen, der Kläger könne nach § 78 Satz 2 [X.] die Vergütung eines Pflegedirektors nach [X.] beanspruchen, da ihm ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied im Jahr 2017 diese Position anstelle von [X.] übertragen worden wäre. Der Kläger habe der ihm insoweit obliegenden Darlegungslast genügt. Das Betriebsratsmitglied, das nach § 78 Satz 2 [X.] eine höhere Vergütung verlangt, habe unter Darlegung entsprechender [X.] vorzutragen, dass es ohne das Betriebsratsamt eine entsprechende berufliche Entwicklung genommen hätte. Die Beförderung müsse aufgrund der gezeigten Leistungen und der Qualifikation des Betriebsratsmitglieds im Bereich des Möglichen liegen. Das Betriebsratsmitglied habe darzutun, dass unter Zugrundelegung der objektiven Tatsachen und unter Berücksichtigung der Lebenswahrscheinlichkeit die angestrebte Karriere möglich und wahrscheinlich sei. Wenn ein Arbeitnehmer befördert worden sei, der für die Stelle weniger qualifiziert sei als das Betriebsratsmitglied, sei davon auszugehen, dass eine Bewerbung des Betriebsratsmitglieds ohne das Betriebsratsamt erfolgreich gewesen wäre. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag des [X.]; er lasse den Schluss zu, dass der Kläger ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied für die ausgeschriebene Stelle des Pflegedirektors ausgewählt worden wäre.

b) Diese Würdigung ist nicht frei von [X.].

aa) Das [X.] hat die Anforderungen an die Darlegungslast des Betriebsratsmitglieds für eine Benachteiligung wegen des [X.] iSv. § 78 Satz 2 [X.] verkannt. Es hat es zu Unrecht für ausreichend gehalten, wenn sich aus dem Vortrag des Betriebsratsmitglieds ergibt, dass die Beförderung ohne das Betriebsratsamt möglich und wahrscheinlich ist. Das Betriebsratsmitglied hat vielmehr - ggf. durch Vortrag von [X.] - darzulegen, dass es ohne das Betriebsratsamt die behauptete berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte. Das Gericht der Tatsacheninstanz muss aufgrund der von ihm festgestellten Tatsachen und [X.] nach § 286 ZPO zu der Überzeugung gelangen, dass dem Betriebsratsmitglied ohne das Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre ([X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] - Rn. 30; 17. August 2005 - 7 [X.] - zu 2 b der Gründe). Die bloße Möglichkeit bzw. „konkrete Chance“ einer derartigen beruflichen Entwicklung genügt nicht ([X.] 11. Dezember 1991 - 7 [X.] - zu II 2 b der Gründe). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (st. Rspr., vgl. [X.] 25. April 2018 - 2 [X.] - Rn. 24; [X.] 18. Oktober 2017 - [X.]/16 - Rn. 14).

bb) Für das Betriebsratsmitglied können zwar im Einzelfall Darlegungsprobleme bestehen, wenn es geltend machen will, dass eine unterbliebene Beförderung auf seiner Amtsstellung beruht (vgl. [X.] Die persönliche Rechtsstellung von [X.] S. 57: Kausalität „in der Praxis kaum nachweisbar“). Diesen ist aber in anderer Art und Weise Rechnung zu tragen als dadurch, die bloße Wahrscheinlichkeit einer entsprechenden Beförderung zur Anspruchsbegründung ausreichen zu lassen (aA offenbar Roßbruch [X.] 2020, 296, 297; [X.]/[X.]. LAGE [X.] 2001 § 78 Nr. 15 S. 24). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 37, [X.]E 148, 299). Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob die Beförderung des Betriebsratsmitglieds auf eine ausgeschriebene höher dotierte Stelle vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wurde, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“ handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist. Deshalb gilt in einem Rechtsstreit darüber, ob das Betriebsratsmitglied durch eine vorenthaltene Beförderung in unzulässiger Weise benachteiligt wurde, eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast ([X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 35 ff., aaO; Fitting [X.] 30. Aufl. § 78 Rn. 21; unter Hinweis auf Art. 7 der Richtlinie 2002/14/[X.] auch Roßbruch [X.] 2020, 296; vgl. dazu auch Weber in [X.]/[X.]/[X.] Kommentar zum [X.]. Richtlinie 2002/14/[X.] Art. 7 Rn. 7 mwN). Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung. Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem die Nichtberücksichtigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer Beförderung auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Daher ist weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch die Beweislastregel des § 22 AGG, in deren Rahmen die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität aufgrund Indizienbeweises ausreichend ist (vgl. [X.] 26. Januar 2017 - 8 [X.] - Rn. 27 mwN), findet in Bezug auf § 78 Satz 2 [X.] weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 37, aaO; [X.] NZA 2020, 20, 21; [X.] NZA 2018, 129, 132; [X.] NZA 2019, 1606, 1610; aA Fitting [X.] 30. Aufl. § 78 Rn. 21 mwN zur Gegenauffassung).

Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.]E 148, 299). Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 38 mwN, aaO). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Beweggründe bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO; [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 38, aaO). Vielmehr hat er seine Motive für die Auswahlentscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers so konkret zu benennen, dass sich das Betriebsratsmitglied hierauf seinerseits einlassen kann.

Da es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ in der Sphäre des Arbeitgebers handelt, kann der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache - außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei - keinen unmittelbaren Beweis antreten. Vielmehr ist er ggf. auf eine Beweisführung durch den Vortrag von [X.] (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 39 mwN, [X.]E 148, 299). Auch zu diesen [X.] muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die [X.] zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen [X.] zu entkräften.

3. Der Rechtsfehler des [X.]s führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob dem Kläger ab Dezember 2017 eine Vergütung nach [X.] zusteht.

a) Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s hat der Kläger seiner Darlegungslast auf der ersten Stufe genüge getan. Dies erfordert die Darlegung, dass er für die Stelle des [X.] fachlich geeignet ist oder ihm die erforderliche fachliche Eignung ausschließlich wegen des [X.] bzw. der Freistellung als Betriebsratsmitglied fehlt, sowie die Behauptung, dass ihm die Stelle ohne das Betriebsratsamt übertragen worden wäre oder hätte übertragen werden müssen. Für die Frage, ob das Betriebsratsmitglied die Anforderungen der [X.] erfüllt oder ohne das Betriebsratsamt erfüllen würde, ist grundsätzlich von dem vom Arbeitgeber erstellten Anforderungsprofil auszugehen. Der Arbeitgeber ist innerhalb der durch die Gesetze gezogenen Grenzen (zB §§ 1, 7, 11 AGG) darin frei, die an die Bewerber zu stellenden Qualifikationsanforderungen zu definieren (vgl. [X.]/[X.] 18. Aufl. § 25 Rn. 3).

Nach der Stellenausschreibung der [X.]n für die Stelle des Pflegedirektors vom 15. September 2016 waren in fachlicher Hinsicht eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger, mehrjährige Erfahrung als Stationsleitung und außerdem eine mehrjährige und dem aktuellen Wissensstand der Pflege entsprechende Erfahrung erforderlich. Das [X.] hat zu Recht angenommen, der Kläger sei für diese Stelle geeignet gewesen bzw. nur deshalb nicht geeignet gewesen, weil er wegen seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht über die dem aktuellen Wissensstand entsprechende Pflegeerfahrung verfügt habe. Der Kläger ist examinierter Krankenpfleger. Er war in der [X.] vom 1. Juli 1993 bis zum 31. März 1999 bei der [X.]n als stellvertretender Pflegedienstleiter und als Bereichsleiter Pflege tätig und verfügt insofern auch über mehrjährige Erfahrung als Stationsleiter bzw. in Positionen, die einer Stationsleitung sogar übergeordnet waren. Ob auch die Tätigkeit als Hauptnachtwache einer Stationsleitung gleichzusetzen war, ist für die Erfüllung der geforderten Mindestqualifikationen unerheblich. Dieser zwischen den Parteien umstrittene Punkt ist ggf. für die Frage von Bedeutung, ob die [X.] ihre Auswahlentscheidung gegen den Kläger auf sachliche Gründe stützen kann, weil [X.] über eine umfangreichere Erfahrung als Stationsleitung verfügt als der Kläger. Über eine „mehrjährige und dem aktuellen Wissensstand der Pflege entsprechende Erfahrung“ verfügte der Kläger im [X.]punkt seiner Bewerbung zwar nicht. Er hat aber dargetan, dass er ohne seine Freistellung als Betriebsratsmitglied über diese Erfahrung verfügt hätte. Da der Kläger zudem behauptet hat, die [X.] habe ihn wegen seines [X.] nicht für die Stelle des Pflegedirektors ausgewählt, trifft die [X.] eine sekundäre Darlegungslast.

b) Das [X.] wird daher auf der zweiten Stufe unter Berücksichtigung des bisherigen und ggf. weiteren Vortrags der [X.]n zu prüfen haben, ob die Auswahlentscheidung der [X.]n ohne das Betriebsratsamt des [X.] und seine Freistellung auf den Kläger gefallen wäre oder ob die Auswahlentscheidung zu Gunsten von [X.] unabhängig vom Betriebsratsamt des [X.] erfolgt ist. Dabei wird es nicht genügen, dass sich die [X.] auf die fehlende aktuelle Pflegeerfahrung des [X.] beruft, denn diese fehlte ihm wegen seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied. Die [X.] wird daher darzulegen haben, weshalb die Auswahlentscheidung auch bei unterstellter aktueller Pflegeerfahrung des [X.] zu Gunsten der Mitbewerberin F ausgefallen wäre. Dabei wird das [X.] die vom Kläger vorgetragenen und ggf. noch vorzutragenden [X.] mit in seine Überzeugungsbildung einzubeziehen haben. Zu beurteilen ist, ob die Entscheidung der [X.]n nach ihren Einlassungen ebenso ausgefallen wäre, wenn der Kläger nicht Mitglied des Betriebsrats und als solches freigestellt gewesen wäre (vgl. [X.] 11. Dezember 1991 - 7 [X.] - zu II 2 b der Gründe; [X.]/Krois 4. Aufl. Bd. 3 § 295 Rn. 174; [X.]/[X.] § 78 [X.] Rn. 16 mwN).

aa) Soweit der Kläger sich insoweit darauf berufen hat, die [X.] habe bewusst darauf verzichtet, die Ausbildung als Pflegedienstleiter zur Einstellungsvoraussetzung zu machen, um ihn als Betriebsratsmitglied in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen, lässt dies keinen unmittelbaren Rückschluss auf die Auswahlentscheidung der [X.]n zu (aA wohl [X.]/[X.]. LAGE [X.] 2001 § 78 Nr. 15 S. 22). Der Kläger hat insoweit nicht dargetan, dass sich allein das Erfordernis einer mehrjährigen Erfahrung als Stationsleitung - ohne Ausbildung als Pflegedienstleiter - in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle als sachwidrig darstellt. Hingegen erscheint die Behauptung des [X.], die [X.] habe im Vorfeld versucht, seine fristgemäße Bewerbung zu verhindern, indem sie die Ausschreibungsfrist bewusst in seine Urlaubszeit gelegt habe, als Hilfstatsache grundsätzlich geeignet, Zweifel an ihren neutralen Beweggründen zu wecken (ebenso [X.]/[X.]. LAGE [X.] 2001 § 78 Nr. 15 S. 22). Soweit die [X.] in diesem Zusammenhang geltend macht, sie könne im Hinblick auf die große Zahl ihrer Beschäftigten bei Stellenausschreibungen [X.] prüfen, wer sich gerade im Urlaub befinde, dürfte dies in Bezug auf die ausgeschriebene, im Unternehmen nur einmal vorhandene Stelle des Pflegedirektors nicht ohne weiteres überzeugen. Zum einen handelt es sich um eine besonders hervorgehobene Position. Ausweislich der Stellenausschreibung arbeitet der Pflegedirektor als Mitglied der Klinikleitung eng mit der Geschäftsführung sowie dem ärztlichen Direktor zusammen. Zum anderen erfüllten nur wenige Arbeitnehmer der [X.]n die Voraussetzungen der internen Stellenausschreibung. Der Kläger war einer von ihnen. Die [X.] musste daher davon ausgehen, dass sich der Kläger, der in der Vergangenheit bereits als stellvertretender Pflegedirektor bei ihr tätig war, über eine Ausbildung als Pflegedienstleiter verfügt und sich bereits im [X.] für diese Tätigkeit bei ihr beworben hatte, auch im [X.] auf die ausgeschriebene Stelle bewerben würde. Das [X.] wird bei seiner Würdigung der Umstände jedoch zu beachten haben, dass die [X.] bestreitet, dass eine Einreichung der Bewerbung - wie der Kläger behauptet - nur über das hausinterne [X.] von einem [X.] in der Klinik möglich war.

bb) Bei der neuen Entscheidung wird das [X.] auch zu berücksichtigen haben, dass seine bisherige Annahme, der Kläger sei für die Stelle des Pflegedirektors höher qualifiziert als [X.], was ein Indiz dafür sei, dass die Bewerbung des [X.] ohne seine Freistellung aufgrund seines [X.] erfolgreich gewesen wäre, nicht frei von [X.] ist.

(1) Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen [X.] - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der behaupteten Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen. [X.] ist ihre Würdigung allein darauf zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und Denk- und Erfahrungsgrundsätze nicht verletzt wurden. Um diese Überprüfung zu ermöglichen, sind nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert zwar keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt daher nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten [X.] zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt ([X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] - Rn. 63 mwN).

(2) Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] es als Indiztatsache für eine Benachteiligung iSd. § 78 Satz 2 Halbs. 2 [X.] ansieht, wenn ein Arbeitnehmer befördert wurde, der für die Stelle niedriger qualifiziert ist als das Betriebsratsmitglied (vgl. [X.]/[X.] Rechtssichere Betriebsratsvergütung Rn. 219; dies. [X.]. LAGE [X.] 2001 § 78 Nr. 15 S. 22; ähnlich [X.] NZA 2019, 1606, 1609 f.: wenn das Betriebsratsmitglied „besser geeignet gewesen wäre“). Zwar ist die [X.] als Privatunternehmen nicht an die Grundsätze der [X.] nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Für den privaten Arbeitgeber besteht keine Rechtspflicht, die Auswahlentscheidung ausschließlich nach den Kriterien der „Bestenauslese“ auf der Grundlage des Anforderungsprofils zu treffen (vgl. [X.] 26. Januar 2017 - 8 [X.] - Rn. 51). Es entspricht jedoch grundsätzlich der wirtschaftlichen Vernunft, für eine freie Stelle den am besten geeigneten Bewerber auszuwählen. Dies wird regelmäßig der Bewerber mit der höchsten Qualifikation für die zu erfüllenden Aufgaben sein. Daher erscheint es an sich nicht sachwidrig, wenn ein Gericht im Rahmen der Gesamtabwägung in der Auswahl eines weniger qualifizierten Bewerbers ein Indiz für das Abstellen auf sachfremde Auswahlerwägungen durch den Arbeitgeber sieht. Im Prozess steht es dem Arbeitgeber frei, die Indizwirkung durch entsprechenden Sachvortrag zu entkräften.

(3) Das [X.] hat allerdings bei der Würdigung der vom Kläger geltend gemachten Hilfstatsache nicht alle Umstände vollständig berücksichtigt. Es hat bezüglich der von ihm als besser erachteten Qualifikation des [X.] gegenüber [X.] allein darauf abgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner in den Jahren 1991 bis 1993 absolvierten Ausbildung den Abschluss einer Pflegedienstleitung erworben hat, über den [X.] nicht verfügt. Damit hat das [X.] allein diese formale Qualifikation des [X.] berücksichtigt, ohne die von der [X.]n aufgestellten Qualifikationsanforderungen der ausgeschriebenen Stelle zu beachten. Danach war die formale Qualifikation als Pflegedienstleitung nicht verlangt. Warum das [X.] dennoch allein in diesem Umstand eine erhebliche Hilfstatsache für die Behauptung einer Benachteiligung gesehen hat, hat es unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO in den Entscheidungsgründen nicht nachvollziehbar erläutert. Ebenso fehlt es an Ausführungen dazu, warum der Kläger auch unter Berücksichtigung der weiteren in der Stellenausschreibung aufgestellten Anforderungen (kommunikative Fähigkeiten, Sozialkompetenz etc.) aus Sicht des [X.]s für die ausgeschriebene Stelle besser qualifiziert war als [X.]. Denn die formale Qualifikation ist regelmäßig lediglich einer von vielen Faktoren, die insbesondere bei höherrangigen Arbeitsplätzen ausschlaggebend für die Stellenbesetzung sind (vgl. [X.] RdA 2020, 155, 165).

c) Von weiteren Hinweisen sieht der [X.] ab.