Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2006, Az. I ZR 6/04

[X.]DES VOLKES URTEIL I ZR 6/04 Verkündet am: 21. September 2006 [X.]Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein BGHR : ja
[X.] UWG § 4 Nr. 9, § 9 a) Die Grundsätze der [X.]([X.]145, 366) sind auch für die Bemessung des sog. [X.]in Fällen des wettbe-werbsrechtlichen [X.]anzuwenden. b) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un-mittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Material-kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel-lung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In-vestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der [X.]verwendet worden sind. c) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk-tion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind [X.]Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräu-ßerbaren Produkte. BGH, Urt. v. 21. September 2006 [X.] - 2 - Der [X.]Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2006 durch [X.]v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Born-kamm, Pokrant, [X.]und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Die Revision der [X.]und die [X.]der Klägerin ge-gen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.]vom 18. Dezember 2003 werden zurückgewiesen. Die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen [X.]fallen der [X.]zur Last. Die Gerichtskosten des [X.]sowie die außergerichtlichen Kosten des [X.]und Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen unlauterer Nachahmung von Steck-verbindergehäusen auf Schadensersatz in Anspruch. 1 In einem Vorprozess wurde die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen 2 - 3 - [X.]rechtskräftig zur Unterlassung und Auskunftserteilung verur-teilt. Außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aufgrund des Wettbewerbsverstoßes entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Klägerin macht nunmehr [X.]nachdem die Beklagte entsprechend der [X.]erteilt hat [X.]einen bezifferten Schadensersatz-anspruch geltend, den sie in erster Instanz mit 1.695.726,19 [X.]berechnet hat. Den [X.]hat die Beklagte in Höhe von 25.000 [X.]anerkannt. Das [X.]hat die Beklagte entsprechend diesem Anerkenntnis und darüber hin-aus zur Zahlung weiterer [X.]• (= 279.306,01 DM) verurteilt. Die [X.]Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte [X.]und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. 3 In zweiter Instanz hat die Klägerin ihre Forderung neu berechnet. Hinsichtlich der [X.]hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte im [X.](1992 bis 1996) einen Gewinn in Höhe von 701.300 [X.]er-zielt habe. Die Klägerin hat dabei das vom [X.]eingeholte Sachverständi-gengutachten zugrunde gelegt, das einen Gewinn in Höhe von 586.500 [X.]hatte. Der Gutachter habe aber einen zusätzlichen Umsatz von 195.194 [X.]nicht berücksichtigt, was abzüglich der anrechenbaren Kosten einen zusätzlichen Gewinn in Höhe von 114.800 [X.]ergebe. Da es sich um eine identi-sche Nachbildung handele, sei der gesamte Gewinn auf die Verletzung zurückzu-führen. Hinzu komme ein Gewinn in Höhe von 19.171,29 [X.]aus dem Verkauf von [X.](ein Zubehörteil, um [X.]vor Zug- und Knickbe-lastung zu schützen). Ferner müsse die Beklagte die Kosten einer [X.]des Geschäftsführers der Klägerin in Höhe von 13.392,08 [X.]erstatten, die dieser un-ternommen habe, um die Behauptung der [X.]im Vorprozess widerlegen zu können, eine [X.]Firma habe die streitgegenständlichen Gehäuse in [X.]vertrieben. Schließlich hat die Klägerin einen Zinsschaden in Höhe von 5% ab [X.]geltend gemacht. Nach ihrer Berechnung belaufen sich die Zinsen auf den [X.]bis zum 21. August 2000 auf 199.414,77 DM, die Zinsen auf die Kosten der [X.]auf 3.108,66 DM. Die zweitinstanzlich geltend gemachte Forderung der Klägerin setzt sich so-mit wie folgt zusammen: 5 [X.][X.]701.300,00 [X.][X.][X.]19.171,29 [X.]Kosten [X.]13.392,08 [X.]Zinsen (Verletzergewinn) 199.414,77 [X.]Zinsen (Indienreise) 3.108,66 [X.]abzüglich bezahlter 25.000,00 [X.]6 Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 465.984,35 • nebst 8,41% Zinsen aus 370.815,31 • seit 5. September 2000 zu zahlen. Die Beklagte ist der Klage [X.]abgesehen von dem erwähnten Anerkenntnis in Höhe von 25.000 [X.][X.]entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des [X.]über die vom Sachverständigen aner-kannten Kosten hinaus auch die anteiligen Gemeinkosten berücksichtigt werden müssten. Dies gelte insbesondere für Entwicklungs- und Anlaufkosten in Form ei-nes Anteils der Arbeitskraft des Geschäftsführers (142.000 DM), für Materialkos-ten für nicht verkaufte Ware und Ausschuss (105.000 DM) sowie für [X.]für unveräußerte Lagerbestände (17.400 DM). Daher seien weitere Abschläge in Höhe von 264.400 [X.]gerechtfertigt. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass nur etwa ein Anteil von 5 bis 10% der im [X.]erziel-ten Erlöse für die [X.]Folge des Wettbewerbsverstoßes sei, da das Design für die Kaufentscheidung eine untergeordnete Rolle gespielt habe. 7 - 5 - Hinsichtlich der [X.]bestehe kein Schadensersatzanspruch, da inso-weit keine rechtsverletzende Nachahmung vorliege. Die Kosten der [X.]seien nicht erstattungsfähig, weil es sich um eine allgemeine Geschäftsreise ge-handelt habe. Nachdem die Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil vollstreckt hatte, hat die Beklagte in zweiter Instanz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO die Verurteilung zur Rückzahlung des durch die Vollstreckung erlangten Betrages beantragt. Die Klä-gerin ist dem entgegengetreten. Ein weitergehender Widerklageantrag ist für das Revisionsverfahren ohne Bedeutung. 8 9 Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]sowie ihren auf § 717 Abs. 2 ZPO gestützten Antrag zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Zahlung weiterer 30.717,96 • [X.]neben dem be-reits vom [X.]zugesprochenen Betrag in Höhe von [X.]• ergibt dies einen Betrag von insgesamt 173.524,86 • [X.]verurteilt. Mit ihrer (vom Senat insoweit zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung sowie den Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO wei-ter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Wege der Anschluss-revision beantragt sie, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.141,40 • nebst Zin-sen zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die [X.]zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: [X.]Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch in Höhe von 173.524,86 • für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: 11 - 6 - Hinsichtlich der [X.]könne die Klägerin einen Verletzer-gewinn in Höhe von 143.427,59 • beanspruchen. Bei der Berechnung seien von den erwirtschafteten Erlösen nur diejenigen Kosten der [X.]abzuziehen, die unmittelbar der Herstellung der verletzenden Gegenstände zugerechnet werden könnten. Nicht in Abzug gebracht werden dürften hingegen sonstige Gemeinkos-ten, die nicht unmittelbar durch die Herstellung oder den Vertrieb der in Rede ste-henden Waren verursacht worden seien. Diese vom [X.]für Ge-schmacksmusterverletzungen entwickelten Grundsätze seien auf [X.]wegen Verletzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes übertragbar. 12 13 Auf dieser Grundlage habe der Sachverständige den Gewinn in Höhe von 586.500 [X.]dem Grunde nach korrekt ermittelt. Allerdings müsse dem noch ein Betrag von 114.800 [X.]hinzugefügt werden, da der Sachverständige nicht alle Umsätze berücksichtigt habe. Dies ergebe einen Gewinn in Höhe von 701.300 DM. Entgegen der Auffassung der [X.]seien die Kosten infolge der zu umfangreichen Bevorratung und des [X.]nicht abzuziehen. Diese beruhten auf unternehmerischen Fehlentscheidungen und gingen somit nicht zu Lasten des Verletzten. Gleiches gelte hinsichtlich der Fertigstellungskos-ten, soweit sie sich auf die unveräußerten Lagerbestände bezögen. Die [X.]und Anlaufkosten, die die Beklagte in Form eines Anteils des [X.]geltend gemacht habe, seien nicht abzuziehen, da der [X.]dadurch Know-how zugewachsen sei. Die Klägerin könne aber nicht den gesamten Gewinn in Höhe von 701.300 DM, sondern nur 280.520 [X.](= 143.427,59 •) verlangen, da lediglich 40% des [X.]in Folge des Wettbewerbsverstoßes erzielt worden sei. Für die Frage, welcher Teil des Gewinns durch das imitierte Aussehen verursacht worden sei, müsse maßgeblich darauf abgestellt werden, ob für den [X.]- schluss allein die Gestaltung des [X.]ursächlich gewesen sei oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt hätten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass für den Hauptkunden der Klägerin das Design keine oder nur eine unterge-ordnete Bedeutung gespielt habe. Der Gewinn der [X.]durch die Nachah-mung des Produkts der Klägerin habe aber darin gelegen, dass sie dadurch bei deren Hauptkunden die Freigabe aufgrund der betriebsinternen Maßstäblichkeits-prüfung erlangt habe, so dass die Gestalttreue Voraussetzung für den Marktzutritt gewesen sei. Andererseits sei aber zu berücksichtigen, dass dieser Kunde mehre-re Bezugsquellen habe eröffnen wollen und an kompatiblen [X.]jeder Art interessiert gewesen sei. Deshalb habe der Umstand der Ausweichpro-duktqualität zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt. Der Anteil, zu dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruhe, sei auf 40% zu veran-schlagen. Hinsichtlich der [X.]bestehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.000 DM. Der mit diesen Teilen erwirtschaftete Gewinn sei vom Fest-stellungsausspruch erfasst, soweit üblicherweise funktional zusammenhängende Teile in einem zwingenden Anschlussgeschäft mitbestellt würden. Dies sei bei den [X.]anzunehmen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Kun-den Flansche auch für andere Produkte als die der Parteien erworben und einge-setzt hätten. Die Zahl der imitierten [X.]könne deshalb nicht einfach auf das Folgegeschäft mit den Flanschen übertragen werden. Da das Schwergewicht der von der [X.]im [X.]abgesetzten [X.]auf die [X.]zurückzuführen sei, sei der Verletzerge-winn auf den zuerkannten Betrag zu schätzen. 15 Die Kosten für die [X.]könne die Klägerin in Höhe von 4.780,43 [X.]ersetzt verlangen. Es habe ein berechtigtes Interesse der Klägerin bestanden, ei-ne Behauptung des Geschäftsführers der [X.]im Vorprozess abzuklären 16 - 8 - und deshalb die Reise nach [X.]zu unternehmen. Allerdings sei nicht der ge-samte Schaden zu ersetzen, da einzelne Kosten nicht nachgewiesen seien und der geltend gemachte Zeitaufwand des Geschäftsführers der Klägerin nicht be-rücksichtigungsfähig sei. Ausgehend von den ermittelten Schadensersatzforderungen könne die Klä-gerin zudem Zinsen in Höhe von 64.925,60 [X.]auf den [X.]und 1.159,10 [X.]auf die Kosten der [X.]ersetzt verlangen, so dass insgesamt folgende Beträge zu ersetzen seien: 17 [X.][X.]280.520,00 [X.][X.][X.]13.000,00 [X.]Kosten [X.]4.780,43 [X.]Zinsen (Verletzergewinn) 64.925,60 [X.]Zinsen (Indienreise) 1.159,10 [X.]abzüglich bezahlter 25.000,00 [X.]18 I[X.]Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der [X.]zulässigerweise auf die Schadensposition des [X.]hinsichtlich der [X.]beschränkt eingelegten [X.][X.]haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 173.524,86 • für begründet erachtet. 1. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess steht die Verpflich-tung der [X.]fest, der Klägerin für die unlautere Nachahmung der Steck-verbindergehäuse wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. Schadensersatz zu leis-ten. 19 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-spruch hinsichtlich der von der [X.]verkauften [X.]in Höhe von 280.520 [X.](= 143.427,59 •) angenommen. 20 - 9 - a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläge-rin berechtigt ist, Schadensersatz nach den Grundsätzen des [X.]zu verlangen. Diese Methode zur Ermittlung des Umfangs des Schadensersatzes ist im Wettbewerbsrecht für die Fälle des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 [X.]I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 57 = WRP 1992, 700 [X.]Tchibo/Rolex II, insoweit nicht in [X.]119, 20; [X.]122, 262, 266 f. [X.]Kollektion Holiday). Der von der Rechtsprechung für die Imma-terialgüterrechte entwickelte Anspruch auf den so genannten [X.]ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Ver-letzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. [X.]145, 366, 371 f. [X.]Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Um dem [X.]Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher [X.]Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (frühere Entscheidungen sprechen von der Annahme, dass der Verletzte —den gleichen [X.]erzielt hätte: [X.]60, 168, 173 [X.]Modeneuheit; 68, 90, 94 [X.]Kunststoffhohlprofil; 145, 366, 372 f. [X.]Ge-meinkostenanteil; 150, 32, 44 [X.]Unikatrahmen). 21 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungs-gerichts, der [X.]aus dem Verkauf der [X.]betra-ge 701.300 DM, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 22 aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein pau-schaler Abzug anteiliger Gemeinkosten im Streitfall nicht in Betracht kommt. 23 - 10 - (1) Nach der Senatsrechtsprechung zum Geschmacksmusterrecht ist der [X.]grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös lediglich die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverlet-zenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die [X.]und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. [X.]145, 366, 372 f. [X.]Gemein-kostenanteil). 24 25 (2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht auf die Ermittlung des [X.]in Fällen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschut-zes (§ 1 UWG a.F., § 4 Nr. 9 UWG n.F.) übertragen. Die Anwendung der Grund-sätze der Entscheidung —[X.]auf das Kennzeichenrecht ent-spricht bereits der Senatsrechtsprechung (BGH, Urt. v. 6.10.2005 [X.]I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 [X.]14 f. = WRP 2006, 587 [X.]Noblesse). Für das Urheberrecht geht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ebenfalls von der Anwendung dieser Grundsätze aus ([X.]GRUR 2004, 53; [X.]GRUR-RR 2005, 247). Dass ihre Anwendung auch außerhalb der Immaterialgüterrechte dort in Betracht kommt, wo die Bemessung des Schadensersatzes nach dem so ge-nannten [X.]anerkannt ist [X.]insbesondere also für die Fallgruppe des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen [X.]Œ, wird auch im [X.]nicht mehr in Frage gestellt (vgl. [X.]in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch, UWG, § 9 Rdn. 69; Goldmann in Harte/Henning, UWG, § 9 Rdn. 126; Fezer/Koos, UWG, § 9 Rdn. 32; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 34 Rdn. 33 f.; Runkel, WRP 2005, 968, 969). Für das Geschmacksmusterrecht hat der Senat die Nichtabsetzbarkeit der Gemeinkosten u.a. damit begründet, dass der aus der Rechtsverletzung [X.] - 11 - mende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft würde, wenn auch die Gemeinkosten uneingeschränkt von den Erlösen abgesetzt werden könnten. Dem Verletzer verbliebe dann ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im [X.]zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe des sog. [X.]und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirtschaften können (vgl. [X.]145, 366, 373 [X.]Gemeinkostenanteil). Der Berücksichtigung der [X.]stehe außerdem entgegen, dass sich der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen müsse, als habe er im Rahmen einer angemaßten Geschäftsführung [X.]von § 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz kön-ne er daher nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertig-ten Bereicherung verlangen (§ 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB). Den Ge-meinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsverletzung hätten, stehe keine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber ([X.]145, 366, 373 f. [X.]Gemeinkostenanteil; vgl. auch [X.]150, 32, 44 [X.]Uni-katrahmen). Diese Erwägungen lassen sich [X.]wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt [X.]auf den Schadensersatz für die Verletzung wettbewerbsrechtlich geschützter Leistungen übertragen (zur Vergleichbarkeit der Verletzung von [X.]mit Verstößen gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutz vgl. auch [X.]57, 116, 120 ff. [X.]Wandsteckdose II). 27 (3) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass die Herausgabe des [X.]im Geschmacksmusterrecht ausdrücklich als Methode zur Ermittlung des Schadensersatzes geregelt ist (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG), keine andere Beurteilung. Bei dieser Regelung handelt es sich ledig-lich um eine Kodifizierung der Grundsätze der Rechtsprechung. 28 - 12 - (4) Die Berücksichtigung von Gemeinkosten beim ergänzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb geboten, weil im Wettbewerbsrecht anders als im Geschmacksmus-terrecht keine Möglichkeit vorgesehen ist, in Fällen leichter Fahrlässigkeit eine un-terhalb des [X.]anzusiedelnde Entschädigung festzusetzen. Die in § 42 Abs. 2 Satz 3 [X.]geregelte Festsetzung einer Entschädigung steht in keinem Zusammenhang mit der Frage der Bemessung des Verletzergewinns. Es handelt sich vielmehr um eine Regelung, die es den Gerichten erlaubt, zu Gunsten des [X.]in Fällen geringen Verschuldens einen geringeren Betrag als Schadensersatz festzusetzen (vgl. hierzu [X.]in Eichmann/von Falcken-stein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 42 Rdn. 17). Der Umstand, dass das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb eine solche Regelung nicht enthält, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wie der [X.]zu bemessen ist. 29 bb) Gegen die nach der [X.]zu treffende Unter-scheidung zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des [X.]unmittelbar zugeordnet werden können, und anderen Kosten ist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu treffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei (vgl. die Diskussion im Schrift-tum, insbesondere die Beiträge von Lehmann, [X.]1988, 1680, 1684; Rinnert/Küp-pers/Tilmann, FS Helm, 2002, S. 338, 347 ff.; Pross, FS Tilmann, 2003, S. 881, 883 f.; Haft/Reimann, Mitt. 2003, 437, 438 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff.; Hae-dicke, GRUR 2005, 529 ff.; Meier-Beck, GRUR 2005, 617 ff.; Rojahn, GRUR 2005, 623 ff.). Dieser Einwand berücksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässlich ist, die einer-seits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des [X.]und dem Ziel Rechnung trägt, mit dem Schadensersatz einen billigen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin 30 - 13 - muss bei der Ermittlung des [X.]häufig auf das Mittel der Schätzung (§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierig-keiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der [X.]unmittelbar zuzuordnen sind, nicht unüberwindbar. (1) Ausgangspunkt für die Unterscheidung der anzurechnenden und der nicht anzurechnenden Kosten ist der Rechtsgedanke, dass für die Ermittlung des Schadensersatzes nach dem [X.]zu unterstellen ist, dass der [X.]einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Ver-triebsleistungen wie der Betrieb des [X.]hätte erbringen können (vgl. [X.]145, 366, 374 [X.]Gemeinkostenanteil). Daher sind bei der Ermittlung des [X.]die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die Kosten der Sachmittel für Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Zu den Ferti-gungskosten, die vollständig abgezogen werden können, gehören aber auch die auf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie können der Produktion des [X.]unmittelbar zugerechnet werden (vgl. dazu auch [X.]145, 366, 372 [X.]Gemeinkostenanteil), weil davon auszugehen ist, dass [X.]Kosten beim Verletzten ebenso angefallen wären. Im Bereich des Anlagever-mögens können die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur für die Produktion und den [X.]der [X.]verwendet worden sind. 31 (2) Nicht anrechenbar sind jedoch die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des [X.]sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb unterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwick-32 - 14 - lungskosten sowie Kosten für die [X.]etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung [X.]nicht mehr veräußerbaren Produkte (für Schadensersatzleistungen an Abnehmer: [X.]150, 32, 44 [X.]Unikatrahmen). cc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kosten ist da-nach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 33 (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Entwicklungskosten in Form des zehnprozentigen Anteils der Arbeitskraft eines Geschäftsführers in Höhe von 142.000 [X.]sowie den Anteil der Arbeitskraft des Mitarbeiters [X.] unberücksichtigt gelassen. Der Absetzbarkeit steht bereits der Umstand entgegen, dass es sich nach dem Vortrag der [X.]insoweit um Entwicklungskosten gehandelt hat, die bei der Klägerin nicht angefallen wären. 34 35 (2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die von der [X.]mit 105.000 [X.]angesetzten Materialkosten bezüglich der nicht verkauften Teile und des [X.]nicht in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung des [X.]stünde der Absetzbarkeit nicht entgegen, dass die zusätzlichen Kos-ten [X.]möglicherweise [X.]auf einer unternehmerischen Fehlentscheidung basieren. Die Absetzbarkeit scheitert aber daran, dass es sich hinsichtlich des [X.]nach dem Vortrag der [X.]um Anlaufkosten gehandelt hat, die der Klägerin [X.]im unterstellten laufenden Betrieb [X.]zur Produktion des nachgeahmten [X.]nicht entstanden wären. Soweit die Materialkosten für unverkaufte Steck-verbindergehäuse entstanden sind, ist die Klägerin, die diese Waren hätte abset-zen können, ebenfalls nicht bereichert. Entsprechendes gilt für die von der [X.]geltend gemachten Fertigstellungskosten für unverkaufte Waren in Höhe von 17.400 DM. - 15 - c) Entgegen der Auffassung der Revision und der [X.]hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden, dass 40% des erzielten Gewinns auf der Rechtsverletzung beruht. 36 aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der [X.]nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. [X.]119, 20, 29 [X.]Tchibo/Rolex II; für das Markenrecht [X.]GRUR 2006, 419 [X.]15 [X.]Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht [X.]145, 366, 375 [X.]Gemeinkostenanteil; vgl. auch [X.]in Hefermehl/Köhler/[X.]aaO § 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/[X.]aaO § 9 Rdn. 70). Dies ist [X.]wie zu Recht bemerkt worden ist [X.]nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern [X.]vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB [X.]wertend zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; [X.]in Hefer-mehl/Köhler/[X.]aaO § 9 UWG Rdn. 1.45). Maßgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die [X.]ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben ([X.]119, 20, 29 [X.]Tchibo/Rolex II). 37 bb) Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsver-letzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen. ([X.]119, 20, 29 f. [X.]Tchibo/Rolex II; Ullmann/[X.]aaO § 9 Rdn. 71). Im [X.]ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer [X.]gelassen worden sind, insbe-sondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 [X.]I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 [X.]24 = WRP 2006, 274 [X.]Pressefotos). 38 - 16 - cc) Unter diesen Umständen ist die Annahme einer Quote von 40% aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Senatsrechtsprechung nicht entnommen werden, in Fällen identischer Nachahmung komme höchstens eine Quote von einem Drittel in Betracht. Etwas anderes kann auch der Entscheidung —Tchibo/Rolex IIfi ([X.]GRUR 1993, 55, 59) nicht entnommen werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Um-stände abzustellen. Die gegen die Festsetzung der Quote erhobenen [X.]hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 39 40 dd) Das Berufungsurteil weist insoweit auch keine Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin auf. Zwar macht die [X.]zu Recht geltend, dass bei der Bemessung der Kausalitätsquote der Einwand unbeachtlich ist, der Verletzte hätte den Gewinn, der durch die Rechtsverletzung erzielt worden ist, selbst nicht er-reicht ([X.]145, 366, 375 [X.]Gemeinkostenanteil; vgl. auch [X.]60, 168, 173 [X.]Modeneuheit). Der [X.]ist aber [X.]wie oben dargelegt [X.]nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. auch [X.]145, 366, 375 [X.]Gemeinkostenanteil). Auch bei einer identischen Nachbildung ist im Rah-men eines Schadensersatzanspruchs aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu berücksichtigen, dass für die Entscheidung zum Kauf eines technischen Gegenstandes wie des [X.]weniger die Gestal-tung als vielmehr die technische Funktionalität entscheidend ist, für die die Kläge-rin keinen Schutz in Anspruch nehmen kann. Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Bemessung der Quote berücksichtigt hat, dass der Hauptkunde der Kläge-rin bestrebt war, sich mehrere Bezugsquellen zu eröffnen, und dieser Umstand zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt hat wie die Produktgleich-heit. Insoweit bestanden für eine Schätzung nach § 287 ZPO ausreichende [X.]dafür, dass der von der [X.]erzielte Gewinn nur zu einem Teil 41 - 17 - darauf beruht, dass die verkauften [X.]nahezu identisch ge-staltet sind wie die der Klägerin. 3. Soweit das Berufungsgericht für den Verkauf von [X.]einen Schaden in Höhe von 13.000 [X.](= 6.646,79 •) angenommen hat, zeigt die Revi-sion keinen Rechtsfehler zum Nachteil der [X.]auf. Die Höhe des Schadens wird von der [X.]nicht angegriffen. 42 43 4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe hinsichtlich der Kosten der [X.]in Höhe von 4.780,43 [X.](= 2.444,20 •) ein Schadenser-satzanspruch zu, lässt keinen Rechtsfehler zu Lasten der [X.]erkennen. Die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, dass die [X.]zum Zweck der Rechtsverfolgung erforderlich war, ist entgegen der Auffassung der Revision verfahrensfehlerfrei getroffen. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 5. Was schließlich die Zuerkennung eines Anspruchs auf Zinsen bis zum 21. August 2000 auf den [X.]in Höhe von 64.925,60 [X.](= 33.195,93 •) und auf die Kosten der [X.]in Höhe von 1.159,10 [X.](= 592,64 •) betrifft, zeigt die Revision keine Rechtsfehler zum Nachteil der [X.]auf. Die Festsetzung der Höhe des Anspruchs wird von der [X.]ebenfalls nicht angegriffen. 44 6. Unter Berücksichtigung des im Wege des [X.]zugespro-chenen Betrages von 25.000 [X.](= 12.782,30 •) ergibt dies einen Schadenser-satzanspruch der Klägerin in Höhe von 173.524,86 • nebst Zinsen. Da das land-gerichtliche Urteil als Grundlage der erfolgten Zwangsvollstreckung in [X.]bleibt, ist die Revision auch hinsichtlich des Antrages nach § 717 Abs. 2 ZPO unbegrün-det. 45 - 18 - II[X.]Demnach sind Revision und [X.]mit der Kostenfolge der § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Im Rahmen der Kostenentschei-dung hat der Senat in Rechnung gestellt, dass die Nichtzulassungsbeschwerde nur zu einem Teil Erfolg hatte. 46 v. Ungern-Sternberg [X.] Pokrant
Ri[X.][X.]ist Schaffert in Urlaub und daher an der Unterschriftsleistung gehindert. v. Ungern-Sternberg Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.04.2003 - 38 O 138/00 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 U 86/03 -