Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2006, Az. I ZR 6/04

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 6/04 Verkündet am: 21. September 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
Ste[X.]kverbindergehäuse UWG § 4 Nr. 9, § 9 a) Die Grundsätze der [X.] ([X.] 145, 366) sind au[X.]h für die Bemessung des sog. [X.]s in Fällen des wettbe-werbsre[X.]htli[X.]hen Leistungss[X.]hutzes anzuwenden. b) Bei der Bemessung des S[X.]hadensersatzes na[X.]h diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des re[X.]htsverletzenden Gegenstands un-mittelbar zugere[X.]hnet werden können, neben den Produktions- und Material-kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel-lung und den Vertrieb des Na[X.]hahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In-vestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Mas[X.]hinen und Räumli[X.]hkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der [X.] verwendet worden sind. [X.]) Ni[X.]ht anre[X.]henbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk-tion und des Vertriebs dur[X.]h die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Ges[X.]häftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das ni[X.]ht konkret der Re[X.]htsverletzung zugere[X.]hnet werden kann. Ni[X.]ht anre[X.]henbar sind [X.] Anlauf- und Entwi[X.]klungskosten sowie Kosten für die ni[X.]ht mehr veräu-ßerbaren Produkte. [X.], [X.]. v. 21. September 2006 [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 21. September 2006 dur[X.]h [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant, Dr. Büs[X.]her und Dr. S[X.]haffert für Re[X.]ht erkannt: Die Revision der [X.] und die Ans[X.]hlussrevision der Klägerin ge-gen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 werden zurü[X.]kgewiesen. Die im Verfahren der Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde entstandenen Ge-ri[X.]htskosten fallen der [X.] zur Last. Die Geri[X.]htskosten des [X.] sowie die außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten des Ni[X.]htzulas-sungsbes[X.]hwerde- und Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 zu tragen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen unlauterer Na[X.]hahmung von Ste[X.]k-verbindergehäusen auf S[X.]hadensersatz in Anspru[X.]h. 1 In einem Vorprozess wurde die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. unter dem Gesi[X.]htspunkt des ergänzenden wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen 2 - 3 - Leistungss[X.]hutzes re[X.]htskräftig zur Unterlassung und Auskunftserteilung verur-teilt. Außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpfli[X.]htet ist, der Klägerin den aufgrund des Wettbewerbsverstoßes entstandenen und no[X.]h entstehenden S[X.]haden zu ersetzen. Die Klägerin ma[X.]ht nunmehr [X.] na[X.]hdem die Beklagte entspre[X.]hend der [X.] erteilt hat [X.] einen bezifferten S[X.]hadensersatz-anspru[X.]h geltend, den sie in erster Instanz mit 1.695.726,19 [X.] bere[X.]hnet hat. Den [X.] hat die Beklagte in Höhe von 25.000 [X.] anerkannt. Das Landgeri[X.]ht hat die Beklagte entspre[X.]hend diesem Anerkenntnis und darüber hin-aus zur Zahlung weiterer [X.] • (= 279.306,01 [X.]) verurteilt. Die [X.] Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses [X.]eil haben die Beklagte [X.] und die Klägerin Ans[X.]hlussberufung eingelegt. 3 In zweiter Instanz hat die Klägerin ihre Forderung neu bere[X.]hnet. Hinsi[X.]htli[X.]h der Ste[X.]kverbindergehäuse hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte im [X.] (1992 bis 1996) einen Gewinn in Höhe von 701.300 [X.] er-zielt habe. Die Klägerin hat dabei das vom Landgeri[X.]ht eingeholte Sa[X.]hverständi-genguta[X.]hten zugrunde gelegt, das einen Gewinn in Höhe von 586.500 [X.] hatte. Der Guta[X.]hter habe aber einen zusätzli[X.]hen Umsatz von 195.194 [X.] ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, was abzügli[X.]h der anre[X.]henbaren Kosten einen zusätzli[X.]hen Gewinn in Höhe von 114.800 [X.] ergebe. Da es si[X.]h um eine identi-s[X.]he Na[X.]hbildung handele, sei der gesamte Gewinn auf die Verletzung zurü[X.]kzu-führen. Hinzu komme ein Gewinn in Höhe von 19.171,29 [X.] aus dem Verkauf von Crimp-Flans[X.]hen (ein Zubehörteil, um [X.] vor Zug- und Kni[X.]kbe-lastung zu s[X.]hützen). Ferner müsse die Beklagte die Kosten einer [X.] des Ges[X.]häftsführers der Klägerin in Höhe von 13.392,08 [X.] erstatten, die dieser un-ternommen habe, um die Behauptung der [X.] im Vorprozess widerlegen zu können, eine indis[X.]he Firma habe die streitgegenständli[X.]hen Gehäuse in [X.] vertrieben. S[X.]hließli[X.]h hat die Klägerin einen Zinss[X.]haden in Höhe von 5% ab S[X.]hadensentstehung geltend gema[X.]ht. Na[X.]h ihrer Bere[X.]hnung belaufen si[X.]h die Zinsen auf den [X.] bis zum 21. August 2000 auf 199.414,77 [X.], die Zinsen auf die Kosten der [X.] auf 3.108,66 [X.]. Die zweitinstanzli[X.]h geltend gema[X.]hte Forderung der Klägerin setzt si[X.]h so-mit wie folgt zusammen: 5 [X.] Ste[X.]kverbindergehäuse 701.300,00 [X.] [X.] Crimp-Flans[X.]he 19.171,29 [X.] Kosten [X.] 13.392,08 [X.] Zinsen ([X.]) 199.414,77 [X.] Zinsen ([X.]) 3.108,66 [X.] abzügli[X.]h bezahlter 25.000,00 [X.] 6 Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 465.984,35 • nebst 8,41% Zinsen aus 370.815,31 • seit 5. September 2000 zu zahlen. Die Beklagte ist der Klage [X.] abgesehen von dem erwähnten Anerkenntnis in Höhe von 25.000 [X.] [X.] entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass bei der Ermittlung des [X.]s über die vom Sa[X.]hverständigen aner-kannten Kosten hinaus au[X.]h die anteiligen Gemeinkosten berü[X.]ksi[X.]htigt werden müssten. Dies gelte insbesondere für Entwi[X.]klungs- und Anlaufkosten in Form ei-nes Anteils der Arbeitskraft des Ges[X.]häftsführers (142.000 [X.]), für Materialkos-ten für ni[X.]ht verkaufte Ware und Auss[X.]huss (105.000 [X.]) sowie für [X.] für unveräußerte Lagerbestände (17.400 [X.]). Daher seien weitere Abs[X.]hläge in Höhe von 264.400 [X.] gere[X.]htfertigt. Zudem müsse berü[X.]ksi[X.]htigt werden, dass nur etwa ein Anteil von 5 bis 10% der im [X.] erziel-ten Erlöse für die Ste[X.]kverbindergehäuse Folge des Wettbewerbsverstoßes sei, da das Design für die Kaufents[X.]heidung eine untergeordnete Rolle gespielt habe. 7 - 5 - Hinsi[X.]htli[X.]h der Crimp-Flans[X.]he bestehe kein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h, da inso-weit keine re[X.]htsverletzende Na[X.]hahmung vorliege. Die Kosten der [X.] seien ni[X.]ht erstattungsfähig, weil es si[X.]h um eine allgemeine Ges[X.]häftsreise ge-handelt habe. Na[X.]hdem die Klägerin aus dem erstinstanzli[X.]hen [X.]eil vollstre[X.]kt hatte, hat die Beklagte in zweiter Instanz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO die Verurteilung zur Rü[X.]kzahlung des dur[X.]h die Vollstre[X.]kung erlangten Betrages beantragt. Die Klä-gerin ist dem entgegengetreten. Ein weitergehender Widerklageantrag ist für das Revisionsverfahren ohne Bedeutung. 8 9 Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Berufung der [X.] sowie ihren auf § 717 Abs. 2 ZPO gestützten Antrag zurü[X.]kgewiesen. Auf die Ans[X.]hlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Zahlung weiterer 30.717,96 • [X.] neben dem be-reits vom Landgeri[X.]ht zugespro[X.]henen Betrag in Höhe von [X.] • ergibt dies einen Betrag von insgesamt 173.524,86 • [X.] verurteilt. Mit ihrer (vom Senat insoweit zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung sowie den Antrag na[X.]h § 717 Abs. 2 ZPO wei-ter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurü[X.]kzuweisen. Im Wege der Ans[X.]hluss-revision beantragt sie, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.141,40 • nebst Zin-sen zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Ans[X.]hlussrevision zurü[X.]kzuweisen. 10 Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat den S[X.]hadensersatzanspru[X.]h in Höhe von 173.524,86 • für begründet era[X.]htet. Zur Begründung hat es ausgeführt: 11 - 6 - Hinsi[X.]htli[X.]h der Ste[X.]kverbindergehäuse könne die Klägerin einen Verletzer-gewinn in Höhe von 143.427,59 • beanspru[X.]hen. Bei der Bere[X.]hnung seien von den erwirts[X.]hafteten Erlösen nur diejenigen Kosten der [X.] abzuziehen, die unmittelbar der Herstellung der verletzenden Gegenstände zugere[X.]hnet werden könnten. Ni[X.]ht in Abzug gebra[X.]ht werden dürften hingegen sonstige Gemeinkos-ten, die ni[X.]ht unmittelbar dur[X.]h die Herstellung oder den Vertrieb der in Rede ste-henden Waren verursa[X.]ht worden seien. Diese vom Bundesgeri[X.]htshof für Ge-s[X.]hma[X.]ksmusterverletzungen entwi[X.]kelten Grundsätze seien auf S[X.]hadenser-satzansprü[X.]he wegen Verletzung des ergänzenden wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Leis-tungss[X.]hutzes übertragbar. 12 13 Auf dieser Grundlage habe der Sa[X.]hverständige den Gewinn in Höhe von 586.500 [X.] dem Grunde na[X.]h korrekt ermittelt. Allerdings müsse dem no[X.]h ein Betrag von 114.800 [X.] hinzugefügt werden, da der Sa[X.]hverständige ni[X.]ht alle Umsätze berü[X.]ksi[X.]htigt habe. Dies ergebe einen Gewinn in Höhe von 701.300 [X.]. Entgegen der Auffassung der [X.] seien die Kosten infolge der zu umfangrei[X.]hen Bevorratung und des Materialauss[X.]husses ni[X.]ht abzuziehen. Diese beruhten auf unternehmeris[X.]hen Fehlents[X.]heidungen und gingen somit ni[X.]ht zu Lasten des Verletzten. Glei[X.]hes gelte hinsi[X.]htli[X.]h der Fertigstellungskos-ten, soweit sie si[X.]h auf die unveräußerten Lagerbestände bezögen. Die Ent-wi[X.]klungs- und Anlaufkosten, die die Beklagte in Form eines Anteils des Ge-s[X.]häftsführergehalts geltend gema[X.]ht habe, seien ni[X.]ht abzuziehen, da der [X.] dadur[X.]h Know-how zugewa[X.]hsen sei. Die Klägerin könne aber ni[X.]ht den gesamten Gewinn in Höhe von 701.300 [X.], sondern nur 280.520 [X.] (= 143.427,59 •) verlangen, da ledigli[X.]h 40% des [X.]s in Folge des Wettbewerbsverstoßes erzielt worden sei. Für die Frage, wel[X.]her Teil des Gewinns dur[X.]h das imitierte Aussehen verursa[X.]ht worden sei, müsse maßgebli[X.]h darauf abgestellt werden, ob für den [X.] - s[X.]hluss allein die Gestaltung des [X.] ursä[X.]hli[X.]h gewesen sei oder ob andere Umstände eine wesentli[X.]he Rolle gespielt hätten. Insoweit sei zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass für den Hauptkunden der Klägerin das Design keine oder nur eine unterge-ordnete Bedeutung gespielt habe. Der Gewinn der [X.] dur[X.]h die Na[X.]hah-mung des Produkts der Klägerin habe aber darin gelegen, dass sie dadur[X.]h bei deren Hauptkunden die Freigabe aufgrund der betriebsinternen Maßstäbli[X.]hkeits-prüfung erlangt habe, so dass die Gestalttreue Voraussetzung für den Marktzutritt gewesen sei. Andererseits sei aber zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass dieser Kunde mehre-re Bezugsquellen habe eröffnen wollen und an kompatiblen Auswei[X.]hprodukten jeder Art interessiert gewesen sei. Deshalb habe der Umstand der Auswei[X.]hpro-duktqualität zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt. Der Anteil, zu dem der erzielte Gewinn auf der Re[X.]htsverletzung beruhe, sei auf 40% zu veran-s[X.]hlagen. Hinsi[X.]htli[X.]h der Crimp-Flans[X.]he bestehe ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h in Höhe von 13.000 [X.]. Der mit diesen Teilen erwirts[X.]haftete Gewinn sei vom Fest-stellungsausspru[X.]h erfasst, soweit übli[X.]herweise funktional zusammenhängende Teile in einem zwingenden Ans[X.]hlussges[X.]häft mitbestellt würden. Dies sei bei den Crimp-Flans[X.]hen anzunehmen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Kun-den Flans[X.]he au[X.]h für andere Produkte als die der Parteien erworben und einge-setzt hätten. Die Zahl der imitierten Ste[X.]kverbindergehäuse könne deshalb ni[X.]ht einfa[X.]h auf das Folgeges[X.]häft mit den Flans[X.]hen übertragen werden. Da das S[X.]hwergewi[X.]ht der von der [X.] im [X.] abgesetzten Crimp-Flans[X.]he auf die Ste[X.]kverbindergehäuse zurü[X.]kzuführen sei, sei der Verletzerge-winn auf den zuerkannten Betrag zu s[X.]hätzen. 15 Die Kosten für die [X.] könne die Klägerin in Höhe von 4.780,43 [X.] ersetzt verlangen. Es habe ein bere[X.]htigtes Interesse der Klägerin bestanden, ei-ne Behauptung des Ges[X.]häftsführers der [X.] im Vorprozess abzuklären 16 - 8 - und deshalb die Reise na[X.]h [X.] zu unternehmen. Allerdings sei ni[X.]ht der ge-samte S[X.]haden zu ersetzen, da einzelne Kosten ni[X.]ht na[X.]hgewiesen seien und der geltend gema[X.]hte Zeitaufwand des Ges[X.]häftsführers der Klägerin ni[X.]ht be-rü[X.]ksi[X.]htigungsfähig sei. Ausgehend von den ermittelten S[X.]hadensersatzforderungen könne die Klä-gerin zudem Zinsen in Höhe von 64.925,60 [X.] auf den [X.] und 1.159,10 [X.] auf die Kosten der [X.] ersetzt verlangen, so dass insgesamt folgende Beträge zu ersetzen seien: 17 [X.] Ste[X.]kverbindergehäuse 280.520,00 [X.] [X.] Crimp-Flans[X.]he 13.000,00 [X.] Kosten [X.] 4.780,43 [X.] Zinsen ([X.]) 64.925,60 [X.] Zinsen ([X.]) 1.159,10 [X.] abzügli[X.]h bezahlter 25.000,00 [X.] 18 I[X.] Die gegen diese Beurteilung geri[X.]hteten Angriffe der Revision und der [X.] zulässigerweise auf die S[X.]hadensposition des [X.]s hinsi[X.]htli[X.]h der Ste[X.]kverbindergehäuse bes[X.]hränkt eingelegten [X.] Ans[X.]hlussrevision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zu Re[X.]ht einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klägerin in Höhe von 173.524,86 • für begründet era[X.]htet. 1. Aufgrund des re[X.]htskräftigen [X.]eils im Vorprozess steht die Verpfli[X.]h-tung der [X.] fest, der Klägerin für die unlautere Na[X.]hahmung der Ste[X.]k-verbindergehäuse wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. S[X.]hadensersatz zu leis-ten. 19 2. Re[X.]htsfehlerfrei hat das Berufungsgeri[X.]ht einen S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der von der [X.] verkauften Ste[X.]kverbindergehäuse in Höhe von 280.520 [X.] (= 143.427,59 •) angenommen. 20 - 9 - a) Zu Re[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, dass die Kläge-rin bere[X.]htigt ist, S[X.]hadensersatz na[X.]h den Grundsätzen des [X.]s zu verlangen. Diese Methode zur Ermittlung des Umfangs des S[X.]hadensersatzes ist im Wettbewerbsre[X.]ht für die Fälle des ergänzenden wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Leis-tungss[X.]hutzes anerkannt (vgl. [X.], [X.]. v. 17.6.1992 [X.] I ZR 107/90, [X.], 55, 57 = [X.], 700 [X.] T[X.]hibo/[X.], insoweit ni[X.]ht in [X.] 119, 20; [X.] 122, 262, 266 f. [X.] Kollektion Holiday). Der von der Re[X.]htspre[X.]hung für die Imma-terialgüterre[X.]hte entwi[X.]kelte Anspru[X.]h auf den so genannten [X.] ist kein Anspru[X.]h auf Ersatz des konkret entstandenen S[X.]hadens; er zielt vielmehr in anderer Weise auf einen billigen Ausglei[X.]h des Vermögensna[X.]hteils, den der Ver-letzte erlitten hat. Wegen der besonderen S[X.]hutzbedürftigkeit soll der Verletzte au[X.]h s[X.]hon bei fahrlässigem Verhalten wie der Ges[X.]häftsherr bei der angemaßten Ges[X.]häftsführung na[X.]h § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. [X.] 145, 366, 371 f. [X.] Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Um dem Ausglei[X.]hsgedanken Re[X.]hnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Re[X.]htsverletzung unter Ausnutzung der ihm auss[X.]hließli[X.]h zugewiesenen Re[X.]htsposition in glei[X.]her [X.] Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (frühere Ents[X.]heidungen spre[X.]hen von der Annahme, dass der Verletzte —den glei[X.]hen [X.] erzielt hätte: [X.] 60, 168, 173 [X.] Modeneuheit; 68, 90, 94 [X.] [X.]; 145, 366, 372 f. [X.] [X.]anteil; 150, 32, 44 [X.] [X.]). 21 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungs-geri[X.]hts, der [X.] aus dem Verkauf der Ste[X.]kverbindergehäuse betra-ge 701.300 [X.], aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden. 22 aa) Das Berufungsgeri[X.]ht ist zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass ein pau-s[X.]haler Abzug anteiliger Gemeinkosten im Streitfall ni[X.]ht in Betra[X.]ht kommt. 23 - 10 - (1) Na[X.]h der Senatsre[X.]htspre[X.]hung zum Ges[X.]hma[X.]ksmusterre[X.]ht ist der [X.] grundsätzli[X.]h in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös ledigli[X.]h die variablen (vom Bes[X.]häftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der s[X.]hutzre[X.]htsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den s[X.]hutzre[X.]htsverlet-zenden Gegenständen unmittelbar zugere[X.]hnet werden können, wobei die [X.] und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. [X.] 145, 366, 372 f. [X.] Gemein-kostenanteil). 24 25 (2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht auf die Ermittlung des [X.]s in Fällen des wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hahmungss[X.]hut-zes (§ 1 UWG a.F., § 4 Nr. 9 UWG n.F.) übertragen. Die Anwendung der Grund-sätze der Ents[X.]heidung —[X.] auf das Kennzei[X.]henre[X.]ht ent-spri[X.]ht bereits der Senatsre[X.]htspre[X.]hung ([X.], [X.]. v. 6.10.2005 [X.] I ZR 322/02, [X.], 419 [X.] 14 f. = [X.], 587 [X.] Noblesse). Für das Urheberre[X.]ht geht die Re[X.]htspre[X.]hung der Oberlandesgeri[X.]hte ebenfalls von der Anwendung dieser Grundsätze aus ([X.] GRUR 2004, 53; [X.] GRUR-RR 2005, 247). Dass ihre Anwendung au[X.]h außerhalb der Immaterialgüterre[X.]hte dort in Betra[X.]ht kommt, wo die Bemessung des S[X.]hadensersatzes na[X.]h dem so ge-nannten [X.] anerkannt ist [X.] insbesondere also für die Fallgruppe des ergänzenden wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Leistungss[X.]hutzes [X.], wird au[X.]h im S[X.]hrift-tum ni[X.]ht mehr in Frage gestellt (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], Wettbewerbsre[X.]ht, 24. Aufl., § 9 UWG [X.]. 1.45; [X.]/[X.], UWG, § 9 [X.]. 69; Goldmann in Harte/[X.], UWG, § 9 [X.]. 126; Fezer/[X.], UWG, § 9 [X.]. 32; [X.], Wettbewerbsre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 34 [X.]. 33 f.; [X.], [X.], 968, 969). Für das Ges[X.]hma[X.]ksmusterre[X.]ht hat der Senat die Ni[X.]htabsetzbarkeit der Gemeinkosten u.a. damit begründet, dass der aus der Re[X.]htsverletzung [X.] - 11 - mende Gewinn ni[X.]ht vollständig abges[X.]höpft würde, wenn au[X.]h die Gemeinkosten uneinges[X.]hränkt von den Erlösen abgesetzt werden könnten. Dem Verletzer verbliebe dann ein De[X.]kungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im Wider-spru[X.]h zu Sinn und Zwe[X.]k des S[X.]hadensausglei[X.]hs in der Form der Herausgabe des sog. [X.]s und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen De[X.]kungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirts[X.]haften können (vgl. [X.] 145, 366, 373 [X.] Gemeinkostenanteil). Der Berü[X.]ksi[X.]htigung der [X.] stehe außerdem entgegen, dass si[X.]h der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen müsse, als habe er im Rahmen einer angemaßten Ges[X.]häftsführung [X.] von § 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz kön-ne er daher nur na[X.]h den Vors[X.]hriften über die Herausgabe einer ungere[X.]htfertig-ten Berei[X.]herung verlangen (§ 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB). Den [X.], die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Re[X.]htsverletzung hätten, stehe keine entspre[X.]hende Berei[X.]herung des Verletzten gegenüber ([X.] 145, 366, 373 f. [X.] Gemeinkostenanteil; vgl. au[X.]h [X.] 150, 32, 44 [X.] Uni-katrahmen). Diese Erwägungen lassen si[X.]h [X.] wie das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht ausführt [X.] auf den S[X.]hadensersatz für die Verletzung wettbewerbsre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützter Leistungen übertragen (zur Verglei[X.]hbarkeit der Verletzung von Immaterialgüter-re[X.]hten mit Verstößen gegen den ergänzenden wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Leis-tungss[X.]hutz vgl. au[X.]h [X.] 57, 116, 120 ff. [X.] Wandste[X.]kdose II). 27 (3) Entgegen der Auffassung der Revision re[X.]htfertigt der Umstand, dass die Herausgabe des [X.]s im Ges[X.]hma[X.]ksmusterre[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h als Methode zur Ermittlung des S[X.]hadensersatzes geregelt ist (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 Ges[X.]hmMG), keine andere Beurteilung. Bei dieser Regelung handelt es si[X.]h ledig-li[X.]h um eine Kodifizierung der Grundsätze der Re[X.]htspre[X.]hung. 28 - 12 - (4) Die Berü[X.]ksi[X.]htigung von Gemeinkosten beim ergänzenden wettbe-werbsre[X.]htli[X.]hen Leistungss[X.]hutz ist entgegen der Auffassung der Revision au[X.]h ni[X.]ht deshalb geboten, weil im Wettbewerbsre[X.]ht anders als im Ges[X.]hma[X.]ksmus-terre[X.]ht keine Mögli[X.]hkeit vorgesehen ist, in Fällen lei[X.]hter Fahrlässigkeit eine un-terhalb des [X.]s anzusiedelnde Ents[X.]hädigung festzusetzen. Die in § 42 Abs. 2 Satz 3 Ges[X.]hmMG geregelte Festsetzung einer Ents[X.]hädigung steht in keinem Zusammenhang mit der Frage der Bemessung des [X.]s. Es handelt si[X.]h vielmehr um eine Regelung, die es den Geri[X.]hten erlaubt, zu Gunsten des [X.] in Fällen geringen Vers[X.]huldens einen geringeren Betrag als S[X.]hadensersatz festzusetzen (vgl. hierzu Ei[X.]hmann in Ei[X.]hmann/von Fal[X.]ken-stein, Ges[X.]hma[X.]ksmustergesetz, 3. Aufl., § 42 [X.]. 17). Der Umstand, dass das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb eine sol[X.]he Regelung ni[X.]ht enthält, lässt keine Rü[X.]ks[X.]hlüsse darauf zu, wie der [X.] zu bemessen ist. 29 [X.]) Gegen die na[X.]h der Gemeinkosten-Ents[X.]heidung zu treffende Unter-s[X.]heidung zwis[X.]hen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des [X.] unmittelbar zugeordnet werden können, und anderen Kosten ist eingewandt worden, dass eine sol[X.]he Unters[X.]heidung im Einzelfall s[X.]hwer zu treffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei (vgl. die Diskussion im S[X.]hrift-tum, insbesondere die Beiträge von [X.], [X.] 1988, 1680, 1684; Rinnert/[X.], [X.], 2002, [X.], 347 ff.; [X.], [X.], 2003, S. 881, 883 f.; Haft/[X.], [X.]. 2003, 437, 438 ff.; [X.], GRUR 2003, 647 ff.; Hae-di[X.]ke, [X.], 529 ff.; Meier-Be[X.]k, [X.], 617 ff.; [X.], [X.], 623 ff.). Dieser Einwand berü[X.]ksi[X.]htigt indessen ni[X.]ht hinrei[X.]hend, dass bei der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässli[X.]h ist, die einer-seits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des S[X.]ha-densersatzre[X.]hts und dem Ziel Re[X.]hnung trägt, mit dem S[X.]hadensersatz einen billigen Ausglei[X.]h der Vermögensna[X.]hteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin 30 - 13 - muss bei der Ermittlung des [X.]s häufig auf das [X.]el der S[X.]hätzung (§ 287 ZPO) zurü[X.]kgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die S[X.]hwierig-keiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der [X.] unmittelbar zuzuordnen sind, ni[X.]ht unüberwindbar. (1) Ausgangspunkt für die Unters[X.]heidung der anzure[X.]hnenden und der ni[X.]ht anzure[X.]hnenden Kosten ist der Re[X.]htsgedanke, dass für die Ermittlung des S[X.]hadensersatzes na[X.]h dem [X.] zu unterstellen ist, dass der [X.] einen entspre[X.]henden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und [X.]sleistungen wie der Betrieb des [X.] hätte erbringen können (vgl. [X.] 145, 366, 374 [X.] Gemeinkostenanteil). Daher sind bei der Ermittlung des [X.] die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die Kosten der Sa[X.]hmittel für Verpa[X.]kung und Vertrieb abzuziehen. Zu den [X.], die vollständig abgezogen werden können, gehören aber au[X.]h die auf die fragli[X.]he Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie können der Produktion des Na[X.]hahmungsgegenstandes unmittelbar zugere[X.]hnet werden (vgl. dazu au[X.]h [X.] 145, 366, 372 [X.] Gemeinkostenanteil), weil davon auszugehen ist, dass [X.] Kosten beim Verletzten ebenso angefallen wären. Im Berei[X.]h des Anlagever-mögens können die Kosten für Mas[X.]hinen und Räumli[X.]hkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur für die Produktion und den [X.] der [X.] verwendet worden sind. 31 (2) Ni[X.]ht anre[X.]henbar sind jedo[X.]h die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes dur[X.]h die Unterhaltung des [X.] sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entspre[X.]henden Betrieb unterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine Marketingkosten, die Ges[X.]häftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das ni[X.]ht konkret der re[X.]htsverletzenden Fertigung zugere[X.]hnet werden kann. Ni[X.]ht anre[X.]henbar sind ferner Anlauf- und Entwi[X.]k-32 - 14 - lungskosten sowie Kosten für die [X.] etwa in Folge der Unterlassungsverpfli[X.]htung [X.] ni[X.]ht mehr veräußerbaren Produkte (für S[X.]hadensersatzleistungen an Abnehmer: [X.] 150, 32, 44 [X.] [X.]). [X.][X.]) Die vom Berufungsgeri[X.]ht vorgenommene Einordnung der Kosten ist da-na[X.]h aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden. 33 (1) Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht die Entwi[X.]klungskosten in Form des zehnprozentigen Anteils der Arbeitskraft eines Ges[X.]häftsführers in Höhe von 142.000 [X.] sowie den Anteil der Arbeitskraft des Mitarbeiters [X.] unberü[X.]ksi[X.]htigt gelassen. Der Absetzbarkeit steht bereits der Umstand entgegen, dass es si[X.]h na[X.]h dem Vortrag der [X.] insoweit um Entwi[X.]klungskosten gehandelt hat, die bei der Klägerin ni[X.]ht angefallen wären. 34 35 (2) Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h die von der [X.] mit 105.000 [X.] angesetzten Materialkosten bezügli[X.]h der ni[X.]ht verkauften Teile und des Auss[X.]husses ni[X.]ht in Abzug gebra[X.]ht. Entgegen der Auffassung des [X.]sgeri[X.]hts stünde der Absetzbarkeit ni[X.]ht entgegen, dass die zusätzli[X.]hen Kos-ten [X.] mögli[X.]herweise [X.] auf einer unternehmeris[X.]hen Fehlents[X.]heidung basieren. Die Absetzbarkeit s[X.]heitert aber daran, dass es si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Auss[X.]husses na[X.]h dem Vortrag der [X.] um Anlaufkosten gehandelt hat, die der Klägerin [X.] im unterstellten laufenden Betrieb [X.] zur Produktion des na[X.]hgeahmten [X.] ni[X.]ht entstanden wären. Soweit die Materialkosten für unverkaufte Ste[X.]k-verbindergehäuse entstanden sind, ist die Klägerin, die diese Waren hätte abset-zen können, ebenfalls ni[X.]ht berei[X.]hert. Entspre[X.]hendes gilt für die von der [X.] geltend gema[X.]hten Fertigstellungskosten für unverkaufte Waren in Höhe von 17.400 [X.]. - 15 - [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision und der Ans[X.]hlussrevision hat das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h re[X.]htsfehlerfrei ents[X.]hieden, dass 40% des erzielten Gewinns auf der Re[X.]htsverletzung beruht. 36 aa) Zu Re[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, dass der [X.] nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Re[X.]htsverletzung beruht (vgl. [X.] 119, 20, 29 [X.] T[X.]hibo/[X.]; für das Markenre[X.]ht [X.] [X.], 419 [X.] 15 [X.] Noblesse; für das Ges[X.]hma[X.]ksmusterre[X.]ht [X.] 145, 366, 375 [X.] Gemeinkostenanteil; vgl. au[X.]h [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 9 UWG [X.]. 1.45; [X.]/[X.] aaO § 9 [X.]. 70). Dies ist [X.] wie zu Re[X.]ht bemerkt worden ist [X.] ni[X.]ht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern [X.] verglei[X.]hbar mit der Bemessung der Mitvers[X.]huldensanteile im Rahmen des § 254 BGB [X.] wertend zu verstehen (vgl. [X.], 274, 278; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 9 UWG [X.]. 1.45). Maßgebli[X.]h ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der na[X.]hgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kauf-ents[X.]hlüsse ursä[X.]hli[X.]h gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentli[X.]he Rolle gespielt haben ([X.] 119, 20, 29 [X.] T[X.]hibo/[X.]). 37 [X.]) Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Re[X.]htsver-letzung beruhen, ist na[X.]h § 287 ZPO in tatri[X.]hterli[X.]hem Ermessen zu s[X.]hätzen. ([X.] 119, 20, 29 f. [X.] T[X.]hibo/[X.]; [X.]/[X.] aaO § 9 [X.]. 71). Im [X.] ist nur zu prüfen, ob die tatri[X.]hterli[X.]he S[X.]hätzung auf grundsätzli[X.]h fals[X.]hen oder offenbar unsa[X.]hli[X.]hen Erwägungen beruht oder ob wesentli[X.]he, die Ents[X.]heidung bedingende Tatsa[X.]hen außer A[X.]ht gelassen worden sind, insbe-sondere ob s[X.]hätzungsbegründende Tatsa[X.]hen, die von den Parteien vorgebra[X.]ht worden sind oder si[X.]h aus der Natur der Sa[X.]he ergeben, ni[X.]ht gewürdigt wurden (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.2005 [X.] I ZR 266/02, [X.], 136 [X.] 24 = [X.], 274 [X.] Pressefotos). 38 - 16 - [X.][X.]) Unter diesen Umständen ist die Annahme einer Quote von 40% aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Senatsre[X.]htspre[X.]hung ni[X.]ht entnommen werden, in Fällen identis[X.]her Na[X.]hahmung komme hö[X.]hstens eine Quote von einem Drittel in Betra[X.]ht. Etwas anderes kann au[X.]h der Ents[X.]heidung —T[X.]hibo/[X.]fi ([X.] [X.], 55, 59) ni[X.]ht entnommen werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Um-stände abzustellen. Die gegen die Festsetzung der Quote erhobenen [X.] hat der Senat geprüft und als ni[X.]ht dur[X.]hgreifend era[X.]htet (§ 564 ZPO). 39 40 [X.]) Das Berufungsurteil weist insoweit au[X.]h keine Re[X.]htsfehler zu Lasten der Klägerin auf. Zwar ma[X.]ht die Ans[X.]hlussrevision zu Re[X.]ht geltend, dass bei der Bemessung der Kausalitätsquote der Einwand unbea[X.]htli[X.]h ist, der Verletzte hätte den Gewinn, der dur[X.]h die Re[X.]htsverletzung erzielt worden ist, selbst ni[X.]ht er-rei[X.]ht ([X.] 145, 366, 375 [X.] Gemeinkostenanteil; vgl. au[X.]h [X.] 60, 168, 173 [X.] Modeneuheit). Der [X.] ist aber [X.] wie oben dargelegt [X.] nur insoweit herauszugeben, als er auf der Re[X.]htsverletzung beruht (vgl. au[X.]h [X.] 145, 366, 375 [X.] Gemeinkostenanteil). Au[X.]h bei einer identis[X.]hen Na[X.]hbildung ist im Rah-men eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs aus ergänzendem wettbewerbsre[X.]htli[X.]hem Leistungss[X.]hutz zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass für die Ents[X.]heidung zum Kauf eines te[X.]hnis[X.]hen Gegenstandes wie des Ste[X.]kverbindergehäuses weniger die Gestal-tung als vielmehr die te[X.]hnis[X.]he Funktionalität ents[X.]heidend ist, für die die Kläge-rin keinen S[X.]hutz in Anspru[X.]h nehmen kann. Dementspre[X.]hend ist es ni[X.]ht zu beanstanden, dass das Berufungsgeri[X.]ht bei der Bemessung der Quote berü[X.]ksi[X.]htigt hat, dass der Hauptkunde der Kläge-rin bestrebt war, si[X.]h mehrere Bezugsquellen zu eröffnen, und dieser Umstand zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt hat wie die Produktglei[X.]h-heit. Insoweit bestanden für eine S[X.]hätzung na[X.]h § 287 ZPO ausrei[X.]hende [X.] dafür, dass der von der [X.] erzielte Gewinn nur zu einem Teil 41 - 17 - darauf beruht, dass die verkauften Ste[X.]kverbindergehäuse nahezu identis[X.]h ge-staltet sind wie die der Klägerin. 3. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht für den Verkauf von Crimp-Flans[X.]hen einen S[X.]haden in Höhe von 13.000 [X.] (= 6.646,79 •) angenommen hat, zeigt die Revi-sion keinen Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil der [X.] auf. Die Höhe des S[X.]hadens wird von der Ans[X.]hlussrevision ni[X.]ht angegriffen. 42 43 4. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der Klägerin stehe hinsi[X.]htli[X.]h der Kosten der [X.] in Höhe von 4.780,43 [X.] (= 2.444,20 •) ein S[X.]hadenser-satzanspru[X.]h zu, lässt keinen Re[X.]htsfehler zu Lasten der [X.] erkennen. Die tatri[X.]hterli[X.]he Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts, dass die [X.] zum Zwe[X.]k der Re[X.]htsverfolgung erforderli[X.]h war, ist entgegen der Auffassung der Revision verfahrensfehlerfrei getroffen. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 5. Was s[X.]hließli[X.]h die Zuerkennung eines Anspru[X.]hs auf Zinsen bis zum 21. August 2000 auf den [X.] in Höhe von 64.925,60 [X.] (= 33.195,93 •) und auf die Kosten der [X.] in Höhe von 1.159,10 [X.] (= 592,64 •) betrifft, zeigt die Revision keine Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil der [X.] auf. Die Festsetzung der Höhe des Anspru[X.]hs wird von der Ans[X.]hlussre-vision ebenfalls ni[X.]ht angegriffen. 44 6. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des im Wege des [X.] zugespro-[X.]henen Betrages von 25.000 [X.] (= 12.782,30 •) ergibt dies einen S[X.]hadenser-satzanspru[X.]h der Klägerin in Höhe von 173.524,86 • nebst Zinsen. Da das land-geri[X.]htli[X.]he [X.]eil als Grundlage der erfolgten Zwangsvollstre[X.]kung in [X.] bleibt, ist die Revision au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Antrages na[X.]h § 717 Abs. 2 ZPO unbegrün-det. 45 - 18 - II[X.] Demna[X.]h sind Revision und Ans[X.]hlussrevision mit der Kostenfolge der § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO zurü[X.]kzuweisen. Im Rahmen der Kostenents[X.]hei-dung hat der Senat in Re[X.]hnung gestellt, dass die Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde nur zu einem Teil Erfolg hatte. 46 v. Ungern-Sternberg [X.] Pokrant
Ri[X.] Dr. Büs[X.]her ist S[X.]haffert in Urlaub und daher an der Unters[X.]hriftsleistung gehindert. v. Ungern-Sternberg Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 09.04.2003 - 38 O 138/00 - O[X.], Ents[X.]heidung vom 18.12.2003 - 2 U 86/03 -