Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2009, Az. I ZR 99/06

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 99/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 24. April 2006 un-ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-richt die [X.] zur Zahlung eines höheren Betrages als 650.329,93 • nebst Zinsen verurteilt und die Klage in Höhe von 28.768,61 • nebst Zinsen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

- 3 - [X.] Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem von ihr hergestellten und vertriebenen Kinderhochstuhl —Tripp-Trappfi. Die [X.] zu 1 produzierte und vertrieb in den Jahren 1997 bis 2001 den [X.], der dem [X.] im Aussehen ähnlich ist. Die [X.] zu 2 ist die Komplementärin der [X.] zu 1; die [X.] zu 3, 4 und 5 sind die Geschäftsführer der [X.] zu 2. Die beiden Stühle sind nachfolgend abgebildet: [X.] - 4 - 2 Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.] hätten durch die Herstellung und den Vertrieb des [X.] ihre Nutzungsrechte an dem [X.] verletzt. Sie hat in einem Vorprozess sämtliche [X.] auf [X.], die Beklagte zu 1 zudem auf Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht - weitgehend erfolgreich - in Anspruch genommen ([X.] ZUM-RD 2002, 181). In einem gesonderten Rechtsstreit - in dem der Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat ([X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 98/06 - [X.]) - nimmt sie einen Abnehmer der [X.] zu 1 auf Schadensersatz in Anspruch. Im vorliegenden Rechtsstreit [X.] die Klägerin von den [X.] Schadensersatz in Form der Herausga-be des [X.]. Das [X.] hat der Klage - bis auf einen Teil des [X.] - statt-gegeben und die [X.] zur Zahlung von 2.360.508,85 • verurteilt. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Verurteilung in Höhe von 2.095.689,36 • aufrechterhalten. Dagegen haben beide Parteien die vom [X.] zugelassene Revision eingelegt. Die [X.] erstreben die [X.] der Klage, soweit sie zur Zahlung eines höheren Betrages als 650.329,93 • verurteilt worden sind. Die Klägerin erstrebt die Wiederherstellung des [X.]eils des [X.]s. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen. 3 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] hätten der Klä-gerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte gemäß § 97 Abs. 1 [X.] (a.F.) Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der 4 - 5 - Herausgabe des [X.] von 2.095.689,36 • zu leisten. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt: 5 Die grundsätzliche Verpflichtung aller fünf [X.], der Klägerin wegen der Verletzung von Urheberrechten Schadensersatz zu leisten, stehe aufgrund des [X.]eils im Vorprozess auch für diesen Rechtsstreit fest. Der von der [X.] zu 1 aus dem Vertrieb des [X.] erzielte, um die Materialkosten be-reinigte Gewinn betrage 2.648.194,85 •. Der Klägerin stehe allerdings nur derjenige Anteil an dem Verletzerge-winn zu, der gerade mit der Rechtsverletzung in Zusammenhang stehe. Die [X.] könnten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin könne den [X.] nur anteilig beanspruchen, weil der [X.] auf [X.] [X.] zurückgreife. Es komme entscheidend auf den Ge-samteindruck des [X.]s an, der Bezugnahmen auf vorbekannten [X.] in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten lasse. Den besonderen gestalterischen —Witzfi des [X.]s, der darin bestehe, dass der Stuhl durch die —[X.] einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele, habe der [X.] durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks sei ein prozentualer Abschlag von 10% von dem nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten [X.] an-gemessen, aber auch ausreichend. Eine Quotierung des Gewinns der [X.] nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme nicht in Betracht. Insoweit fehle es an einem hinreichend konkreten Sachvortrag der [X.] dazu, wie entsprechende Gewinnanteile zu berechnen oder zu schätzen seien. 6 - 6 - 7 Der sich hieraus ergebende Gewinnanteil von 2.383.375,36 • sei um die der [X.] erwachsenen Gemeinkosten zu kürzen. Die [X.] könnten höhere Abzugspositionen als die von der Klägerin selbst eingeräumten 1 • pro Stuhl (287.686 •) nicht geltend machen. Die erstinstanzliche Bezugnahme der [X.] auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P.

sei unzureichend gewesen und habe eigenen substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen können. Die [X.] hätten erstmalig in zweiter Instanz umfassend neue Tatsachen vorgetragen und ihre vertriebsbezogenen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Absatz der Verletzungsstücke nachvollziehbar dargelegt. Dieser zweitinstanzliche Sachvortrag sei insgesamt verspätet und nicht mehr zuzulassen. Mangels irgendwelcher - in rechtlich be-rücksichtigungsfähiger Weise vorgetragener - konkreter Darlegungen der [X.]n, die auch nur eine ungefähre Schätzung der tatsächlichen Kosten [X.] hätten, sei nur der von der Klägerin zugestandene Abzugsbetrag von 1 • pro Stuhl der Entscheidung zugrunde zu legen. Hiervon sei allerdings selbst dann auszugehen, wenn die Klägerin ihn in prozessualer Hinsicht nicht [X.] habe und sich hieran nicht mehr festhalten lassen wolle. Danach er-rechne sich ein an die Klägerin herauszugebender Schadensersatzbetrag von 2.095.689,36 •. Dieser werde nicht durch Schadensersatzzahlungen geschmä-lert, die die Beklagte zu 1 ihren Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch die Klägerin leiste. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.], die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. 8 1. Die Frage, inwieweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zuste-hen, richtet sich nach dem zur [X.] der beanstandeten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat nur rechtsverletzende Handlungen aus den Jahren 1997 bis 2001 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden [X.] - 7 - densersatzanspruch ist danach ausschließlich § 97 Abs. 1 [X.] a.F. anwend-bar. 10 2. Die Revision der [X.] hat die Annahme des Berufungsgerichts hingenommen, dass die [X.] der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet seien, weil sie durch das Herstellen und Vertreiben des [X.] —Al-phafi deren urheberrechtliche Nutzungsrechte an dem Kinderhochstuhl —Tripp-Trappfi widerrechtlich und schuldhaft verletzt hätten. Als Schadensersatz kann die Klägerin von den [X.] die Herausgabe des [X.] [X.] (§ 97 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.). Das Berufungsgericht hat der Berechnung des [X.] den von der [X.] zu 1 aus dem Vertrieb von 287.686 [X.]n in den Jahren 1997 bis 2001 erzielten - um die Einkaufs- und Materialkosten bereinigten - Gewinn von 2.648.194,85 • zugrunde gelegt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben. Das Berufungsgericht ist ferner zutref-fend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht diesen Gesamtgewinn als [X.] herausverlangen kann. Der Gesamtgewinn ist zum einen um sämtliche Kosten zu bereinigen, die - ebenso wie die Einkaufs- und Material-kosten - der Herstellung und dem Vertrieb der das Nutzungsrecht der Klägerin verletzenden [X.] unmittelbar zugerechnet werden können. Der [X.] ist zum anderen nur insoweit herauszugeben, als er auf der Urheber-rechtsverletzung beruht. 11 Die Revision der [X.] rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungs-gericht den Vortrag der [X.], im Zusammenhang mit dem Vertrieb der [X.] seien abzugsfähige Kosten von 1.347.535 • entstanden, als ver-spätet zurückgewiesen hat (dazu unter [X.]). Die Beurteilung des Berufungsge-12 - 8 - richts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den [X.] sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist gleichfalls nicht frei von [X.] (dazu unter [X.]). Bei der Berechnung des Schadensersatzan-spruchs hat das Berufungsgericht zu Unrecht zunächst den [X.] vorgenommen und erst danach die Vertriebskosten abgezogen (dazu unter [X.]). 3. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.], es seien abzugs-fähige Kosten von 1.347.535 • entstanden, zu Unrecht als verspätet zurückge-wiesen. 13 a) Zur Ermittlung des [X.] ist der Gesamtgewinn um sämtli-che Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutz-rechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können (vgl. [X.]Z 145, 366, 372 f. - Gemeinkostenanteil; [X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 6/04, [X.], 431 [X.]. 24 = [X.], 533 Œ [X.]; vgl. zur Anwendung dieser Grundsätze im Urheberrecht OLG Düsseldorf [X.] 2004, 53; [X.] [X.]-RR 2005, 247). 14 b) Die von den [X.] insoweit geltend gemachten Kosten von 1.347.535 • hat das Berufungsgericht bei der Berechnung des [X.] nicht berücksichtigt. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Die erstinstanzliche Bezugnahme der [X.] auf das Gutachten der [X.]

sei unzureichend gewe- sen und habe eigenen substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen können. Zur Berechnung des [X.] hätten die [X.] erstmalig in zweiter Instanz mit insgesamt 7.143 [X.] in 25 Umzugs-Kartons umfas-send neue Tatsachen vorgetragen und damit detailliert Kostenstruktur und Hö-he ihrer vertriebsbezogenen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Absatz 15 - 9 - der Verletzungsstücke nachvollziehbar dargelegt. Dieser zweitinstanzliche Sachvortrag sei insgesamt verspätet und nicht mehr zuzulassen. Keiner der Zulassungsgründe aus § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO liege vor. Die Revision der [X.] macht mit Recht geltend, dass das [X.] das zweitinstanzliche Vorbringen der [X.], bei dem Vertrieb der 287.686 [X.] seien vom Gesamtgewinn absetzungsfähige Kosten von 1.347.535 • entstanden, schon deshalb nicht als verspätet zurückweisen durfte, weil es sich dabei nicht um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO gehandelt hat. Ein Vorbringen in der zweiten Instanz ist dann nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, wenn es lediglich ein bereits schlüssiges Vorbrin-gen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert ([X.]Z 159, 245, 251 m.w.N.). So ver-hält es sich hier. 16 [X.]) Die Revision der [X.] weist zutreffend darauf hin, dass die [X.]n bereits in erster Instanz in ihrer Klageerwiderung vom 5. September 2003 und durch Vorlage der - jeweils von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [X.]erstellten - tabellarischen Übersicht und Stellungnah- me zur Plausibilisierung der abzugsfähigen Kosten hinreichend substantiiert dargelegt haben, dass ihnen in den Jahren von 1997 bis 2001 im [X.] mit dem Vertrieb der [X.] Vertriebskosten von 990.804,63 •, [X.] von 23.791,63 • und Umschlagkosten von 501.078,52 • ent-standen seien. 17 Die Revisionserwiderung der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe bereits in ihrem Schriftsatz vom 17. Oktober 2003 darauf [X.], dass die pauschale Bezugnahme auf abstrakte Berechnungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht geeignet sei, die den [X.] [X.] - 10 - de Darlegungs- und Beweislast zu erfüllen, weil weder die Ausführungen der [X.] noch die Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfer irgendwelche nach-prüfbaren Detailangaben enthielten. Damit die Klägerin sich überhaupt zu [X.] entstandenen Kosten einlassen könne, bedürfe es der Vorlage und [X.] der jeweiligen Rechnungen, Verträge oder sonstigen Dokumente, die die einzelnen Kostenpositionen detailliert erkennen ließen und Rückschlüsse auf ihre Entstehung, Veranlassung und Höhe zuließen. Nur so lasse sich auch für die Klägerin nachprüfen, ob die Kosten tatsächlich entstanden seien sowie, ob und wie sie mit dem Vertrieb oder der Herstellung des [X.]es zu-sammenhingen. An die Substantiierungslast des [X.] dürfen keine über-zogenen Anforderungen gestellt werden; er ist nicht verpflichtet, den streitigen Sachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen, sondern genügt seiner Darle-gungslast bereits durch Wiedergabe der Umstände, aus denen sich die gesetz-lichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (vgl. [X.], [X.]. v. 23.4.1991 - [X.], [X.], 559, 560). Die [X.] haben ihrer Darlegungslast daher entsprochen, indem sie die im Zusammenhang mit dem Vertrieb der [X.] nach ihrer Darstellung entstandenen und abzugsfähi-gen Vertriebskosten, Versicherungskosten und Umschlagkosten unter [X.] auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfer vorgetragen und jeweils weiter aufgeschlüsselt und näher erläutert haben. 19 Zur hinreichenden Substantiierung bedurfte es darüber hinaus weder des Vortrags weiterer Detailangaben noch der Vorlage und Erläuterung der diesen Kosten zugrunde liegenden Verträge, Rechnungen oder sonstigen Dokumente. Die [X.] mussten der Klägerin nicht eine Nachprüfung der Richtigkeit ih-res Sachvortrags ermöglichen. Die Klägerin brauchte sich mangels eigener Kenntnis der vorgetragenen Umstände nicht zur Entstehung, Veranlassung und 20 - 11 - Höhe der einzelnen Kostenpositionen einzulassen, sondern durfte sich - wie geschehen - darauf beschränken, das Vorbringen der [X.] zu bestreiten. Es ist dann Sache der [X.], die Richtigkeit ihres Vorbringens zu bewei-sen. Bereits das [X.] hätte demzufolge die von den [X.] zum [X.] ihres Vorbringens benannten Mitarbeiter der Wirtschaftsprüfungsgesell-schaft und den Buchhalter der [X.] zu 1 als Zeugen vernehmen müssen. [X.]) Die [X.] haben ihr schlüssiges Vorbringen erster Instanz ledig-lich weiter konkretisiert, indem sie in der zweiten Instanz die Unterlagen, die zunächst nur den Wirtschaftsprüfern vorlagen, auch bei Gericht eingereicht ha-ben. Das Berufungsgericht hätte diesen Sachvortrag daher nicht als neues [X.] im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO werten und als verspätet zurückweisen dürfen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb die Behauptung der [X.], bei dem Vertrieb der 287.686 [X.] seien vom Gesamtgewinn abset-zungsfähige Kosten von 1.347.535 • entstanden, als richtig zu unterstellen. 21 c) Sollte den [X.] der Beweis nicht gelingen, dass die von ihnen unter Bezugnahme auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gel-tend gemachten Kosten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der [X.] entstanden sind und dass es sich dabei um abzugsfähige Kosten handelt, wäre es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - wie geschehen - von dem erzielten Gewinn jedenfalls einen pauschalen Betrag von 1 • pro verkauf-tem Stuhl abzöge. Bei diesen - vom Berufungsgericht missverständlich als [X.] bezeichneten - Aufwendungen handelt es sich unstreitig um pau-schale Kosten für die Fracht bzw. den Vertrieb eines [X.]es. Derartige Kosten sind den die urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Klägerin verletzen-den [X.]n unmittelbar zurechenbar und daher grundsätzlich abzugsfä-hig. Die gegen die Höhe dieses Abzugsbetrages gerichteten Einwände der [X.] beider Parteien haben keinen Erfolg. 22 - 12 - 23 [X.]) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, das Berufungs-gericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, der von der Klägerin unterstellte Abzugsbetrag von 1 • pro Stuhl sei der Entscheidung des Rechtsstreits zugrunde zu legen, selbst wenn die Klägerin diesen in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr bindend festhalten lassen wolle. Die Klägerin habe bei der Bezifferung des jedenfalls von ihr beanspruch-ten [X.] in Höhe von 2.360.508,85 • einen Abzug vom Gewinn der [X.] (2.648.194,85 •) in Höhe von 287.686 • für denkbar und akzeptabel erachtet. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs großzügig einen Vertriebskostenanteil von 1 • pro Stuhl (287.686 •) unterstelle, ohne diesen zuzugestehen. Sie habe einen [X.]anteil in Höhe von 1 • pro Stuhl demnach nicht etwa zugestanden und erst recht nicht neben weiteren Abzugsbeträgen. Sollte daher - entgegen der Auffassung der Klägerin - von dem [X.] ein [X.] von 10% vorzunehmen sein, könne der Betrag in Höhe von 287.686 • nicht er-neut im Rahmen der Vertriebskosten abgezogen werden; jedenfalls müsse die-ser Betrag dann auf den [X.] angerechnet werden. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich an der Abzugsposition von 1 • pro Stuhl - die sie nicht zugestanden hat und an der sie sich nicht mehr festhal-ten lassen will - festhalten lassen muss, weil sie - wie das Berufungsgericht an-genommen hat - auf dieser Grundlage ihren Schadensersatzanspruch [X.] und den Klageantrag formuliert und damit die Angemessenheit dieses [X.] zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht hat. Dar-auf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat, von der Revision der Klägerin unangegriffen, festgestellt, dass der [X.] zu 1 abzugsfähige [X.] für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Es hat weiter ausgeführt, es [X.] jeder Lebenserfahrung, dass der Betrag von 1 • pro verkauftem 24 - 13 - Stuhl die Vertriebskosten der [X.] zu 1 abdecke. Das Berufungsgericht hat demnach angenommen, dass der [X.] zu 1 zumindest [X.] in Höhe von 1 • pro Stuhl entstanden sind. Diese Beurteilung liegt im Rah-men des tatrichterlichen Schätzungsermessens und lässt keine Rechtsfehler erkennen. [X.]) Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, das [X.] dürfe im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht lediglich einen Pauschalabzug von 1 • vornehmen, nachdem es selbst einge-räumt habe, es wi[X.]preche jeder Lebenserfahrung, dass ein Betrag von 1 • pro verkauftem Stuhl die Vertriebskosten der [X.] abdecke. Das [X.] darf entgegen der Auffassung der Revision der [X.] mit Recht davon absehen, nach § 287 ZPO höhere Vertriebskosten als 1 • pro Stuhl zu veranschlagen, wenn es an konkreten Anhaltspunkten für höhere Kos-ten fehlt (vgl. [X.]Z 119, 20, 30 f. - [X.]/Rolex II). 25 4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den [X.] sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist gleichfalls nicht frei von [X.]. 26 a) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der [X.] nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. für das Urheberrecht [X.], [X.]. v. [X.], [X.] 1959, 379, 380 - Gasparone; [X.]. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, [X.] 1987, 37, 39 f. - Videolizenzvertrag; [X.]Z 150, 32, 42 - [X.]; für das Markenrecht [X.], [X.]. v. 6.10.2005 - I ZR 322/02, [X.] 2006, 419 [X.]. 15 = [X.], 587 - Noblesse; für das Geschmacks-musterrecht [X.], [X.]. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, [X.] 1974, 53, 54 - Nebel-scheinwerfer; [X.]Z 145, 366, 375 - Gemeinkostenanteil; für den [X.] - 14 - rechtlichen Leistungsschutz [X.]Z 119, 20, 29 - [X.]/Rolex II; [X.] [X.], 431 [X.]. 37 - [X.]). Bei der urheberrechtsverletzenden Verwertung einer Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwie-weit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der Bearbeitung gerade darauf zu-rückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheber-rechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Dabei ist dies nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern - vergleichbar mit der Bemessung der [X.] im Rahmen des § 254 BGB - im Sinne einer wertenden Zu-rechnung zu verstehen ([X.] [X.], 431 [X.]. 37 - [X.]; vgl. OLG Frankfurt [X.]-RR 2003, 274, 278). Für diese ist nicht allein der quantitative Umfang, sondern mehr noch der qualitative Wert des Entnomme-nen von Bedeutung ([X.] [X.] 1959, 379, 382 - Gasparone). Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der [X.] beruht, ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu schätzen, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schät-zung fehlt (vgl. für das Urheberrecht [X.]Z 150, 32, 43 - [X.]; für das Markenrecht [X.] [X.] 2006, 419 [X.]. 16 - Noblesse; für den wettbewerbs-rechtlichen Leistungsschutz [X.]Z 119, 20, 30 f. - [X.]/Rolex II; [X.] [X.], 431 [X.]. 38 - [X.]). Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sa-che ergeben, nicht gewürdigt wurden (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, [X.] 2006, 136 [X.]. 24 = [X.], 274 - Pressefotos; [X.], 431 [X.]. 38 - [X.]). Dies ist hier der Fall. 28 - 15 - 29 b) Die Revision der [X.] macht zutreffend geltend, dass die An-nahme des Berufungsgerichts, eine Quotierung des Gewinns der [X.] nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme im [X.] nicht in Betracht, auf [X.] beruht. [X.]) Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, dass es sich bei dem [X.] zwar um eine sehr weitgehende, aber nicht identische Nachbildung des [X.]s handele, einen Abschlag von 10% vom vollen [X.] für angemessen erachtet. Es ist demnach erkennbar davon [X.], dass bei einer identischen Nachahmung des [X.]s der gesamte mit dem Verkauf des [X.] erzielte Gewinn auf der Urheber-rechtsverletzung beruhen würde. Davon kann aber jedenfalls bei einer - hier gegebenen - Verletzung der an einem Werk der angewandten Kunst [X.] urheberrechtlichen Nutzungsrechte nicht ohne weiteres ausgegangen wer-den. 30 [X.]) Werke der angewandten Kunst unterscheiden sich von Werken der —reinenfi (zweckfreien) Kunst darin, dass sie einem Gebrauchszweck dienen (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, [X.] 1995, 581, 582 = [X.], 908 - Silberdistel). Für die Entscheidung zum Kauf eines [X.] - wie hier eines [X.] - ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern auch die technische Funktionalität von Bedeutung. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der durch die identische Nachahmung eines urheberrechtlich geschützten [X.] erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufentschluss - und damit der ge-samte Gewinn - allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere we-sentliche Umstände wie etwa die technische Funktionalität oder den niedrigen Preis verursacht worden ist (vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 31 - 16 - [X.]Z 119, 20, 29 - [X.]/Rolex II). Es bedarf daher einer besonderen Be-gründung, weshalb die Entscheidung zum Kauf der unfreien Bearbeitung eines urheberrechtlich geschützten Werkes der angewandten Kunst allein oder auch nur überwiegend davon bestimmt sein soll, dass diese Bearbeitung die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes be-ruht. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hier-zu keine Feststellungen getroffen. Es ist Sache der Klägerin, die die [X.] und Beweislast dafür trägt, dass der [X.] auf der Urheber-rechtsverletzung beruht, dazu vorzutragen. Anhaltspunkte für eine Gewichtung der für den Kaufentschluss maßgeb-lichen ästhetischen und funktionalen Merkmale können sich insbesondere aus der Art des [X.] ergeben. So wird der Funktionalität bei Möbeln erfahrungsgemäß eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung zukommen als bei Schmuck. Das Berufungsgericht wird sich daher auch mit dem von der Revision der [X.] als übergangen gerügten Vorbringen der [X.] in der Berufungsinstanz zu beschäftigen haben, dass das gestalteri-sche Element eines Kin[X.]tuhls keinesfalls die einzige und nicht einmal die wesentliche Motivation zum Kauf eines bestimmten Stuhles darstelle, vielmehr für um das Wohl ihres Kindes besorgte Eltern die Funktionalität und Sicherheit des Stuhles im Vordergrund stünden und auch der Hauptgrund für den Kauf eines [X.] bzw. [X.] seien. 32 c) Die vom Berufungsgericht bislang gegebene Begründung trägt nicht dessen Annahme, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des [X.] erscheine ein [X.] in Höhe von 10% ausreichend. 33 [X.]) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der besondere gestalterische —Witzfi des [X.]s bestehe darin, dass dieser durch die —[X.] 34 - 17 - einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele. Dieses [X.] habe der [X.] durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks des [X.] erscheine ein Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren [X.] bereinigten [X.] angemessen, aber auch ausreichend, um den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den - insbesondere gestalterischen - Unterschieden der beiden Stühle ergäben. [X.] der für diesen Abschlag maßgeblichen gestalterischen Umstände und deren Gewichtung könne auf die Ausführungen des [X.] im Vorprozess Bezug genommen werden. [X.]) Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, weshalb ein [X.] von nur 10% ausreichen soll, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der [X.] nicht die —[X.] des [X.]s übernommen hat. Das Berufungsgericht hat in der —[X.] den gestalterischen —Witzfi des [X.]s gesehen, die [X.] demnach in besonderem Maße schöpferische Eigenart und damit urheber-rechtlichen Schutz verleiht. Es bedarf daher näherer Begründung, weshalb die fehlende Übernahme gerade dieses charakteristischen Merkmals des [X.]s keinen höheren [X.] rechtfertigt. Die Bezugnahme auf die Feststellungen des [X.] im Vorprozess vermag insoweit eine eigene Begründung des Berufungsgerichts nicht zu ersetzen. 35 Das [X.] hat sich in seinem [X.]eil nicht mit der Frage befasst, inwieweit sich die gestalterischen Unterschiede der beiden [X.] auf die Ursächlichkeit der Urheberrechtsverletzung für den [X.] auswirken. Es hat sich in den im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Passagen seines [X.]eils vielmehr allein mit der Frage auseinandergesetzt, ob der [X.] einen so großen Abstand zu den eigenpersönlichen Zügen des 36 - 18 - [X.]s einhält, dass es sich bei ihm nicht um eine (unzulässige) unfreie Bearbeitung, sondern um eine (zulässige) freie Benutzung des [X.]s handelt. Dabei ist das [X.] zutreffend davon [X.], dass zur Beurteilung dieser Frage vor allem auf die Übereinstimmun-gen und nicht auf die Unterschiede zwischen den Stühlen abzustellen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 26.9.1980 - I ZR 17/78, [X.] 1981, 267, 269 - [X.]; [X.]. v. 11.3.1993 - I ZR 264/91, [X.] 1994, 191, 193 - [X.]). Es hat zwar auch Feststellungen zu den Unterschieden in der Gestaltung der Stühle getroffen, die der Beurteilung, inwieweit der [X.] auf der Urheber-rechtsverletzung beruht, zugrunde gelegt werden können. Da das [X.] sich im Vorprozess mit dieser Frage jedoch nicht selbst auseinanderge-setzt hat, sind hierzu eigene Ausführungen des Berufungsgerichts erforderlich. d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die [X.] könnten nicht mit Erfolg geltend machen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe des [X.] nur anteilig zu, weil der [X.] zum Teil auf vorbekannten [X.] zurückgreife. Ein [X.], der allein darauf zurückzuführen wäre, dass der [X.] ebenso wie der [X.] auf einen vorbekannten [X.] zurückgreift, würde allerdings, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht auf der Urheber-rechtsverletzung beruhen. Die Klägerin kann für Gestaltungselemente des [X.]s, die einem vorbekannten [X.] zum [X.]punkt der Schöpfung zuzurechnen sind, keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Die Revision der [X.] macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht hätte danach einen prozentualen Abschlag auf den herauszugebenden [X.] vornehmen müssen. 37 [X.]) Die Revision der [X.] beruft sich ohne Erfolg darauf, das [X.] habe in seinem [X.]eil im Vorprozess festgestellt, dass 38 - 19 - zum [X.]punkt der Werkschöpfung des [X.]s verschiedene [X.] bekannt gewesen seien, in denen bereits Stilmittel - [X.] die —Lfi-Grundform der Seitenholme in Verbindung mit am Boden verlaufen-den Kufen - Verwendung gefunden hätten, die auch im [X.] [X.]. Die Revision der [X.] berücksichtigt nicht, dass das Oberlan-desgericht [X.] - im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob dem beanspruchten Urheberrechtsschutz des [X.]s ein vorbekannter [X.] entgegengehalten werden kann - weiter festgestellt hat, dass gerade die Gestaltungsmerkmale, die die ästhetische Wirkung des [X.]s bestimmten, durch keine der [X.] vorweggenommen worden sei und dass der [X.] in seinem ästhetischen Gesamtein-druck von allen vorbekannten Formen abweiche. [X.]) Die Revision der [X.] macht ferner ohne Erfolg geltend, der Umstand, dass urheberrechtlicher Schutz aufgrund eines Gesamteindrucks be-jaht werde, führe - wie sich der —Gasparonefi-Entscheidung des Senats ([X.] 1959, 379, 380) entnehmen lasse - nicht ohne weiteres dazu, dass der [X.] in ungekürzter Höhe herauszugeben sei; vielmehr gelte der Grund-satz, dass der [X.] nur in der Höhe herauszugeben sei, in welcher er gerade auf der Rechtsverletzung beruhe. Das Berufungsgericht hat [X.], der dominierende Gesamteindruck des [X.]s lasse Be-zugnahmen auf den vorbekannten [X.] in der Wahrnehmung der [X.] Verkehrskreise in den Hintergrund treten. Es hat demnach nicht feststellen können, dass Bezugnahmen des [X.]s auf den vorbe-kannten [X.] für die Kaufentscheidung der angesprochenen Ver-kehrskreise von Bedeutung waren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt keinen Abschlag vom Verletzer-gewinn vorgenommen hat. 39 - 20 - 40 e) Die Revision der [X.] macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte bei der Frage, in welcher Höhe die [X.] zur Her-ausgabe des erzielten [X.] verpflichtet sind, auch den geringen Grad des Verschuldens der [X.] berücksichtigen müssen. Es kann dahin-stehen, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - der [X.] auf Herausgabe des [X.] im Urheberrecht ohne Bedeutung ist (vgl. dazu [X.], [X.] 2008, 291, 298 f.; [X.]., [X.] 2009, 460, 465). Das Berufungsgericht hat jedenfalls mit Recht angenommen, dass den [X.] kein geringes Verschulden zur Last fällt. Die Revision der [X.] beruft sich insoweit vergeblich darauf, die [X.] hätten den [X.] über einen langen [X.]raum mit Kenntnis der Klägerin vertrieben. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand mit Recht als unerheblich angesehen. Es hat zutreffend ausgeführt, dass den [X.] jedenfalls deshalb ein erhebliches Verschulden zur Last fällt, weil sie den Ver-trieb des [X.] fortgesetzt haben, nachdem die Klägerin sie im Jahre 1997 wegen einer Urheberrechtsverletzung abgemahnt hatte. Die Revision der [X.] macht weiter vergeblich geltend, die [X.] hätten den [X.] nicht identisch nachgeahmt. Auch darauf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass es sich bei dem [X.] um eine sehr weitgehende Übernahme und einen gezielten Nachbau des [X.]s handelt. Unter diesen Umständen ist es entgegen der [X.] der Revision der [X.] nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt den [X.] eine vorsätzliche Rechtsverletzung angelastet hat. 41 5. Die Revision der Klägerin rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht zunächst den [X.] vorgenommen und erst danach die [X.] abgezogen hat. 42 - 21 - 43 a) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Weil der [X.] von 2.648.194,85 • nicht vollständig auf der Urheberrechtsverletzung be-ruhe, seien davon 10% (264.819,49 •) abzuziehen, so dass der Klägerin ein Gewinnanteil von 2.383.375,36 • zustehe. Dieser Gewinnanteil sei weiter um die der [X.] erwachsenen Gemeinkosten von 1 • pro verkauftem Stuhl (287.686 •) zu kürzen, so dass sich ein Schadensersatzbetrag von 2.095.689,36 • errechne. b) Die vom Berufungsgericht gewählte Berechnungsreihenfolge ist nicht richtig, weil sie dazu führt, dass sich der [X.] auf die [X.] Kosten erstreckt. Richtigerweise ist der [X.] auf den [X.] zu beschränken. Von dem Gesamtgewinn sind daher zunächst die abzugsfähigen Kosten abzuziehen; erst danach ist der [X.] um den [X.] zu vermindern. Damit ergibt sich folgende Berechnung: Der Gesamtgewinn von 2.648.194,85 • ist jedenfalls um die Vertriebskosten von 1 • pro verkauftem Stuhl (287.686 •) zu kürzen, so dass sich ein Verletzer-gewinn von höchstens 2.360.508,85 • errechnet. Hiervon ist zumindest ein [X.] von 10% (236.050,88 •) vorzunehmen, so dass der [X.] bis zu 2.124.457,97 • beträgt. 44 II[X.] Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die [X.] zur Zahlung eines höheren Betrages als 650.329,93 • nebst Zinsen verurteilt und die Klage in Höhe von 28.768,61 • nebst Zinsen abgewiesen hat. Der Klägerin stehen Schadensersatzansprüche von bis zu 2.124.457,97 • zu. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht [X.]. 45 - 22 - 46 Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - der [X.] auch durch [X.] geschmälert wird, die die Beklagte zu 1 ihren Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch die Klägerin leistet: 1. Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs des Verletzten ge-gen den Hersteller der rechtsverletzenden Gegenstände auf Herausgabe des [X.] sind allerdings [X.], die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil diese am Weitervertrieb der rechtsverletzenden Gegenstände gehindert sind, nicht abzuziehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des [X.]s fingiert wird, der Rechtsinhaber hätte ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt. Ein Gewinn des Rechtsinhabers wäre jedoch nicht durch [X.] an seine Abnehmer geschmälert worden ([X.]Z 150, 32, 44 - [X.]). 47 2. An[X.] verhält es sich bei [X.], die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil der Rechtsinhaber die Abnehmer wegen des Weitervertriebs der rechtsverletzenden Gegenstände auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Hat der Rechtsinhaber nicht nur von den Abnehmern, sondern auch vom Hersteller Schadensersatz in Form der Herausgabe des [X.]s verlangt und erhalten, erzielt er infolge der unbefugten Verwer-tungen seines Schutzrechts einen höheren Gewinn, als er ohne diese Rechts-verletzungen erzielt hätte. 48 a) Diese Besserstellung des Verletzten ist grundsätzlich nicht zu [X.]. Der Anspruch auf Herausgabe des [X.] ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise 49 - 23 - auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechts-inhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Ab-schöpfung des [X.] dient zudem der Sanktionierung des schädi-genden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der beson[X.] schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte ([X.]Z 145, 366, 371 f. - Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Es stünde im Wi[X.]pruch zu diesem, dem Schadensausgleich durch Herausgabe des [X.] zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wenn einzelne Verletzer innerhalb einer Verletzerkette ihren durch widerrechtliche und schuldhafte Verletzung eines Schutzrechts erzielten Gewinn behalten dürf-ten, soweit der Verletzte bereits von anderen Verletzern deren [X.] herausverlangt hat. Der Verletzer eines Schutzrechts hat keinen schützenswer-ten Anspruch auf Erzielung oder Einbehalt eines Gewinns aus einer schutz-rechtsverletzenden Handlung. Jeder Verletzer muss daher seinen gesamten Gewinn auskehren, unabhängig davon, ob der Verletzte den von den Verletzern erzielten Gewinn selbst hätte erzielen können (vgl. [X.]Z 145, 366, 375 - [X.]anteil, m.w.N.). 50 b) Die Besserstellung des Verletzten ist allerdings nicht gerechtfertigt, wenn der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet. Nehmen die Abnehmer den Herstel-ler mit Erfolg in Regress, lässt sich eine Berechtigung des Verletzten, den vol-len [X.] sowohl der Abnehmer als auch des Herstellers zu [X.] und zu behalten, nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass es unbillig wä-re, dem Verletzer einen Gewinn zu lassen, der auf der unbefugten Nutzung ei-nes Schutzrechts beruht. Denn der auf der unbefugten Nutzung des [X.] beruhende Gewinn des Herstellers wird aufgezehrt, soweit er seinen [X.] - 24 - nehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzer Schadensersatz leistet. Die Haftung des Herstellers wird daher - wenn der Schaden nach dem [X.] berechnet wird - durch den von ihm erwirtschafteten Gewinn nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Daraus folgt: Hat der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz geleistet, bevor er vom [X.] auf Herausgabe des [X.] in Anspruch genommen wird, ist der vom Hersteller an den Rechtsinhaber als Schadensersatz herauszugebende [X.] von vornherein um den an die Abnehmer gezahlten [X.] gemindert. Hat der Hersteller dem Rechtsinhaber den Verletzerge-winn herausgegeben, bevor er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruch-nahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet, kann er vom Rechts-inhaber wegen späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes für die Leistung ge-mäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB die Herausgabe des überzahlten [X.]s beanspruchen. Dieser Bereicherungsanspruch des Herstellers ent- 52 - 25 - steht mit der Erfüllung der Regressforderung der Abnehmer; er ist, soweit erfor-derlich, in einem gesonderten Prozess - gegebenenfalls im Wege der [X.] - geltend zu machen. [X.] Büscher

Bergmann Koch Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 09.07.2004 - 308 O 269/03 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 5 U 133/04 -