Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.07.2022, Az. 4 StR 61/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie unerlaubten Besitzes eines verbotenen Gegenstands (Elektroimpulsgerät) in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1. Der Beschwerdeführer beanstandet, die vom [X.] zum Beweis herangezogenen Notizen des Zeugen [X.]aus dessen [X.] des Anbieters [X.] seien unverwertbar. Die im Wege der Rechtshilfe ermöglichte Verwendung dieser Daten im [X.] Strafverfahren verletze „das [X.]“ und Art. 10 GG, weil ein qualifizierter Tatverdacht nicht vorgelegen habe und damit die Maßnahme zur Gewinnung der Daten nicht den Voraussetzungen der §§ 100a, 100b [X.] genüge. Die Daten seien überdies unter Verstoß gegen die Richtlinie 2014/41/[X.] des [X.] und des Rates vom 3. April 2014 über die [X.] (im Folgenden: [X.]) erlangt worden, weil die [X.] Behörden ihrer [X.] nach Art. 31 [X.] nicht nachgekommen seien. Schließlich hätten „die [X.] Behörden“ durch planmäßiges Vorgehen an der Datengewinnung im Ausland mitgewirkt, um die Vorschriften der Strafprozessordnung zu umgehen.

Die Zulässigkeit der Verfahrensrüge kann dahinstehen. Sie ist jedenfalls unbegründet.

a) Nach dem [X.] und dem Urteilsinhalt, den das Revisionsgericht ergänzend berücksichtigen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 2 [X.]), hat das [X.] seine Feststellungen zu dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (hier: Ankauf von Marihuana in mehreren Lieferungen) maßgeblich auf verlesene elektronische Notizen gestützt, die der Lieferant des Angeklagten, der Zeuge [X.]  , im Tatzeitraum von Januar bis März 2020 in sein [X.] des Anbieters [X.] eingegeben hatte. Dieses verfügte – wie herkömmliche Mobiltelefone – über eine [X.]. Die Notizen verhielten sich zu der jeweils gehandelten Menge, der Sorte und dem Preis des Marihuanas.

Die elektronischen Daten waren durch eine richterlich genehmigte, zeitlich befristete Ermittlungsmaßnahme [X.] gewonnen worden. Dabei waren die vom anonymen Anbieter [X.] europaweit vertriebenen [X.]e – darunter dasjenige des Zeugen [X.]– ab dem 1. April 2020 durch einen verdeckten Fernzugriff ausgelesen worden, der sowohl die auf den Mobiltelefonen bereits vorhandenen Bestandsdaten als auch die Live-Kommunikation erfasste. Die Daten der Telefone, die (auch) in [X.] benutzt wurden, übermittelten die [X.] Behörden der Generalstaatsanwaltschaft [X.] aufgrund einer [X.] Ermittlungsanordnung (vgl. näher [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]). In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung der Verwertung der Daten widersprochen.

b) Das von der Revision geltend gemachte Verwertungsverbot besteht unter keinem der geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkte. Der [X.] schließt sich der Rechtsprechung an, die grundsätzlich von der Verwertbarkeit der aus [X.] übermittelten Daten der [X.]-Mobiltelefone ausgeht ([X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]; vgl. auch Beschluss vom 8. Februar 2022 – 6 [X.]; Beschluss vom 6. April 2022 – 6 StR 55/22; Beschluss vom 24. Mai 2022 – 5 [X.]). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass mögliche Rechtsverletzungen bei der Beweiserhebung den Rechtskreis des Angeklagten nicht wesentlich berühren und somit von vornherein nicht erfolgreich gerügt werden können.

aa) Im Ausgangspunkt gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass die Verwertbarkeit von Beweisen, die im Wege der Rechtshilfe erlangt worden sind, nach [X.] Recht als dem Recht des ersuchenden Staates zu beurteilen ist ([X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]; Beschluss vom 21. November 2012 – 1 [X.], [X.]St 58, 32). Verfassungsmäßige Rechtsgrundlage der Verwertung der Notizen aus dem [X.] ist dabei § 261 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]).

bb) Ein Beweisverwertungsverbot ergibt sich nicht aus einer möglichen Verletzung des § 100b [X.].

(1) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers setzt die Beweisverwertung bereits nicht voraus, dass die Maßnahme der [X.] Behörden zur Gewinnung der Beweismittel nach [X.] Strafprozessrecht – in Betracht käme insoweit allein § 100b [X.] ([X.]) – rechtmäßig hätte angeordnet werden können. Denn die bloße Nichteinhaltung [X.] Rechts bei einer ausländischen Ermittlungsmaßnahme kann nicht per se ein unselbständiges Beweisverwertungsverbot begründen. Die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards wird in solchen Fällen durch Prüfung der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem nationalen und [X.] ordre public und eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Beweisverwertung unter Annahme besonderer Verwendungsvorbehalte gewährleistet ([X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]).

(2) In der vorliegenden Konstellation kann der Beschwerdeführer allerdings ohnehin mit der Rüge einer Verletzung des § 100b [X.] nicht durchdringen.

Die Verletzung einer Verfahrensnorm, die nicht dem Schutz des Beschuldigten dient, führt ihm gegenüber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot und kann daher nicht erfolgreich mit der Revision gerügt werden, da sein Rechtskreis nicht betroffen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Januar 1958 – [X.], [X.]St 11, 213; zuletzt [X.], Beschluss vom 24. September 2020 – 4 [X.]; Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 5 [X.]; Beschluss vom 9. August 2016 – 4 [X.]/16).

Die Vorschrift des § 100b [X.] ist in ihrer heutigen Form durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 ([X.] I, [X.]) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Die hohen materiellen Anforderungen, die § 100b Abs. 1 und Abs. 3 [X.] an die Rechtfertigung einer [X.] stellen, sowie die verfahrensrechtlichen Sicherungen sollen dem Grundrechtsschutz des Nutzers des betroffenen informationstechnischen Systems dienen (vgl. BT-Drucks. 18/12785, [X.]). Denn für diesen stellt die [X.] einen Eingriff in den Schutzbereich seines Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme als eigenständiger Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dar. Die Intensität eines derartigen Eingriffs ist für den betroffenen Nutzer hoch, da auf informationstechnischen Systemen potentiell umfangreiche Datenbestände vorzufinden sind, die seine persönliche Lebensgestaltung detailliert abbilden und deren Ausforschung in ihrem Gewicht über einzelne Datenerhebungen weit hinausgeht (vgl. BT-Drucks. 18/12785, [X.]).

Vorliegend ist der Beschwerdeführer nicht vom Schutzbereich des Rechts auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst. Denn er war nicht Nutzer des von der Maßnahme betroffenen [X.]s; dies war allein der Zeuge [X.], der die elektronischen Notizen in das Telefon eingegeben hatte.

cc) Ein Beweisverwertungsverbot ergibt sich weiter nicht aus einer möglichen Verletzung der [X.] des Art. 31 [X.] durch [X.] Behörden. Denn soweit der [X.] überhaupt eine individualschützende Wirkung zukommt, bezieht sich diese allein auf die – hier nicht in Rede stehende – Beweisverwendung im Ausland (vgl. näher [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.]). In den Schutzbereich fällt weiter nur die Zielperson der Überwachung, denn nur über diese hat nach Art. 31 Abs. 1 [X.] der überwachende Mitgliedstaat zu unterrichten. Eine etwaige Verletzung der [X.] kann der Beschwerdeführer somit bereits deshalb nicht erfolgreich rügen, weil nicht er, sondern der Zeuge [X.]als Nutzer des [X.]s die Zielperson der Überwachung war.

dd) Für durch Rechtshilfe erlangte Informationen, die nicht auf einer Anordnung der Ermittlungsmaßnahme durch [X.] Behörden, sondern nur auf der Übermittlung von [X.] beruhen, die ein anderer Mitgliedstaat auf eigener Rechtsgrundlage erhoben hat, fehlt es an einer ausdrücklichen Verwendungsbeschränkung jenseits des im [X.] geltenden [X.], insbesondere ist § 100e Abs. 6 [X.] nicht anwendbar. Ob zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorliegend die Wertungen des § 100e Abs. 6 [X.] als Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau heranzuziehen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.] Rn. 65) oder ob – mit Blick darauf, dass der Angeklagte nicht selbst von der Maßnahme betroffen war – die Wertungen des § 479 Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 161 Abs. 3 [X.] maßgeblich sind (vgl. [X.], 710, 711; [X.]/[X.], Beschluss vom 22. November 2021 – 1 [X.], NJW 2022, 655, 658 f.), kann dahinstehen. Denn auch der höhere Schutzstandard ist erfüllt.

Gemäß § 100e Abs. 6 Nr. 1 [X.] dürfen Daten aus einer [X.] in anderen Strafverfahren ohne Einwilligung der insoweit überwachten Personen jedenfalls zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer Maßnahmen nach § 100b [X.] angeordnet werden könnten, verwendet werden. Bei der erforderlichen Prüfung, ob die Straftat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise erheblich erschwert oder aussichtslos wäre (vgl. § 100b Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.]), ist auf den Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen (vgl. näher [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.] Rn. 69 f.).

Nach diesem Maßstab liegen die Voraussetzungen für eine Beweisverwertung der elektronischen Notizen aus dem [X.] vor. Verfahrensgegenstand ist – soweit es um deren Verwertung geht – das Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und damit eine Katalogtat nach § 100b Abs. 2 Nr. 5 b) [X.]. Die Tat wiegt auch im Einzelfall schwer. Der Angeklagte erwarb insgesamt 37 kg Marihuana, von denen 34 kg mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % in den Handel gelangten. Ohne die Beweismittel der elektronischen Notizen war eine Sachaufklärung ausgeschlossen.

ee) Soweit der Beschwerdeführer meint, „die [X.] Behörden“ hätten durch planmäßiges Vorgehen an der Datengewinnung im Ausland mitgewirkt, um die Vorschriften der Strafprozessordnung zu umgehen, kann offenbleiben, ob dies zu einer anderen Bewertung führen würde (vgl. [X.], Beschluss vom 2. März 2022 – 5 [X.] Rn. 75). Der vorgetragene Sachverhalt stützt die Behauptung des Beschwerdeführers nicht.

2. Die Rüge, das [X.] habe seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 [X.] verletzt, indem es Anträge der Verteidigung aus der Hauptverhandlung vom 13. September 2021 auf Vernehmung von Beamten der Generalstaatsanwaltschaft [X.] und des [X.] sowie auf Beiziehung von Akten der Generalstaatsanwaltschaft abgelehnt habe, ist ebenfalls zumindest unbegründet.

Das [X.] hat die Anträge rechtsfehlerfrei abgelehnt. Der Sache nach handelte es sich nicht um förmliche Beweisanträge zur strengbeweislichen Feststellung der Schuld- und Rechtsfolgentatsachen im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 1 [X.], sondern um Anträge auf Feststellung prozesserheblicher Tatsachen im [X.]. Denn sie zielten darauf, Informationen über die angeblich rechtswidrige Gewinnung der [X.]-Daten zu erlangen. Damit waren sie als bloße Anregungen ohne Bindung an § 244 Abs. 3 bis 5 [X.], § 245 Abs. 2 [X.] zu bescheiden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 244 Rn. 9).

3. Die Rüge, das [X.] habe der Verteidigung keine vollständige Akteneinsicht gewährt und dadurch den Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt, ist unzulässig, weil sie aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] entspricht.

Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos. Allerdings ist die Strafzumessung bei der Einzelstrafe zu Tat 1) nicht rechtsfehlerfrei. Denn das [X.] hat strafschärfend berücksichtigt, die nicht geringe Menge der Betäubungsmittel sei um das 580-fache überschritten. Richtigerweise beläuft sich das Vielfache der nicht geringen Menge von 7,5 g THC bei Cannabisprodukten (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 [X.], [X.]St 33, 8), ausgehend von einer in den Handel gelangten Menge von 34 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC, jedoch auf nur rund das 453-fache. Der [X.] kann angesichts der insgesamt maßvollen Strafzumessung indes ausschließen, dass das [X.] ohne den Rechenfehler auf eine niedrigere Einzel- oder Gesamtstrafe erkannt hätte.