Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.09.2011, Az. IX ZR 134/08

Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unbegründet.

1. Der Kläger zeigt eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung von obergerichtlicher Rechtsprechung zur Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) nicht auf, denn es hat nicht die Beklagte aufgerechnet, sondern der Kläger.

2. Sowohl die Hauptforderung wie auch die Gegenforderung unterliegen dem [X.] Recht, weswegen die Aufrechnung nach kalifornischem Recht hätte beurteilt werden müssen ([X.], Urteil vom 25. November 1993 - [X.], NJW 1994, 1413, 1416; vom 22. November 1962 - [X.], [X.]Z 38, 254, 256). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat lediglich eine Rechtsfrage übersehen (vgl. Hk-ZPO/[X.], 4. Aufl., § 543 Rn. 23).

3. Das Berufungsgericht hat die Prozesserklärungen des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] so ausgelegt, dass mit der Hauptforderung, nicht mit den [X.] aufgerechnet worden sei. Im Hinblick darauf musste sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag des [X.] zu anderen Tilgungsmodalitäten auseinandersetzen.

4. Soweit das Berufungsgericht eine Vollstreckbarerklärung der nach Erlass des Versäumnisurteils anfallenden Zinsen abgelehnt hat, weil diese in dem Versäumnisurteil nicht tituliert seien, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls keinen Zulassungsgrund auf. Ein Begründungsmangel ist nicht gegeben. Eine Abweichung von obergerichtlicher Rechtsprechung wird nicht dargetan. Ebenso wenig liegt eine Verletzung rechtlichen Gehörs vor.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] ist ebenfalls unbegründet.

1. Der Erfüllungsort bestimmt sich vorliegend nach kalifornischem Recht (vgl. [X.], Urteil vom 3. Dezember 1992 - [X.], [X.]Z 120, 334, 347; vom 27. April 2010 - [X.], [X.]Z 185, 241 Rn. 15), da auch auf das zugrundeliegende Schuldverhältnis, den Anwaltsvertrag, [X.] Recht anzuwenden ist, Art. 28 EGBGB a.F.. Dass der Erfüllungsort nach kalifornischem Recht in [X.] lag, ist zwischen den [X.]en unstreitig.

2. Die Beklagte hat sich nicht rechtzeitig darauf berufen, ihr sei das verfahrenseinleitende Dokument nicht so rechtzeitig zugestellt worden, dass sie sich habe verteidigen können, § 723 Abs. 2 Satz 2, § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Denn sie hat die Rüge erst in der Berufungsinstanz im nachgelassenen Schriftsatz erhoben, ohne hierdurch auf neuen Sachvortrag des [X.] erwidert zu haben, und kann deswegen hiermit keine Berücksichtigung finden ([X.], Urteil vom 11. November 1964 - [X.], NJW 1965, 297 f; vom 2. Juni 1966 - [X.], NJW 1966, 1657, 1658; vom 14. März 1979 - [X.], FamRZ 1979, 573, 575). In der Revisionsinstanz kann die Zustellungsrüge nicht mehr erhoben werden (vgl. [X.], Urteil vom 1. März 1951 - [X.], [X.]Z 1, 234, 239; vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 1290, 1293 für die Einrede der Verjährung). Darauf, ob das Berufungsgericht die Rüge nach § 531 ZPO zurückweisen durfte bzw. sie nach §§ 295, 532 ZPO analog hätte zurückweisen müssen (so [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 328 Rn. 153; Musielak/[X.], ZPO, 8. Aufl., § 328 Rn. 14), kommt es nicht an.

3. Zu dem behaupteten Verstoß gegen den ordre public, § 723 Abs. 2 Satz 2, § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, wird ein Zulassungsgrund nicht dargelegt.

4. Ebenso wenig führt die Nichtzulassungsbeschwerde einen Zulassungsgrund zum Fehlen der Gegenseitigkeit gemäß § 723 Abs. 2 Satz 2, § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aus. Sie meint, die Gegenseitigkeit sei in Fällen nicht verbürgt, in denen die zu erwartenden Anwaltskosten, die nach der [X.] "rule of costs" von jeder [X.] selbst zu tragen seien, den zu vollstreckenden Betrag überstiegen. Dies sei bei einem Vollstreckbarkeitserklärungsverfahren in [X.] bei einem zu vollstreckenden Betrag bis 100.000 US$ der Fall (vgl. hierzu Schütze, [X.], 162, 166; [X.] (2005), 427, 437 f; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., [X.]. V unter dem Stichwort "[X.]"). Der [X.] hat im Hinblick auf die "rule of costs" die Verbürgung der Gegenseitigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Urteil vom 4. Juni 1992 ([X.], [X.]Z 118, 312, 325 f) gegenüber [X.] bejaht, hat die Frage jedoch im Beschluss vom 20. Oktober 2005 ([X.], [X.] 2005, Nr. 161, 441-443) für zu vollstreckende Beträge offengelassen, die niedriger oder wenig höher sind als die zu erwartenden Anwaltskosten. Sie muss auch vorliegend nicht entschieden werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt mit den vorgebrachten Literatenzitaten nicht ausreichend auf, welche Anwaltskosten in einem Verfahren der Vollstreckbarerklärung in [X.] zu erwarten sind. In den Tatsacheninstanzen ist hierzu nichts vorgetragen.

Der Antrag auf Anordnung einer weiteren Sicherheit nach §§ 110, 112 ZPO wird abgelehnt, weil die vom Kläger bereits geleistete Sicherheit in Höhe von 10.000 € ausreicht, um die der [X.] zu erstattenden Kosten abzudecken.