Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2011, Az. IX ZR 134/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 134/08

vom

29. September
2011

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Richter [X.] als Vorsit-zenden und die
Richter
Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und die Richterin Möhring

am
29. September 2011
beschlossen:

Die Beschwerden des [X.] und der Beklagten gegen die Nicht-zulassung der Revision im Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Juni 2008 -
berichtigt durch Beschluss vom 11. August 2008
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werden zu-rückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Kläger 30
% und die Beklagte 70
%.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 76.139,44

festgesetzt.

Die Anordnung einer weiteren Sicherheitsleistung des [X.] wegen der Prozesskosten wird abgelehnt.

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Gründe:

I.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unbegründet.

1. Der Kläger zeigt eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung von obergerichtlicher Rechtsprechung zur Vollstreckungsabwehrklage (§
767 ZPO) nicht auf, denn es hat nicht die Beklagte aufgerechnet, sondern der Klä-ger.

2. Sowohl die Hauptforderung wie auch die Gegenforderung unterliegen dem [X.] Recht, weswegen die Aufrechnung nach kalifornischem Recht hätte beurteilt werden müssen ([X.], Urteil vom 25.
November 1993 -
IX
ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1416; vom 22.
November 1962 -
VII
ZR 264/61, [X.]Z 38, 254, 256). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat lediglich eine Rechtsfrage übersehen (vgl. Hk-ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
543 Rn.
23).

3. Das Berufungsgericht hat die Prozesserklärungen des erstinstanzli-chen Prozessbevollmächtigten des [X.] so ausgelegt, dass mit der [X.], nicht mit den [X.] aufgerechnet worden sei. Im Hinblick darauf musste sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag des [X.] zu anderen Tilgungsmodalitäten auseinandersetzen.

4. Soweit das Berufungsgericht eine Vollstreckbarerklärung der nach Er-lass des Versäumnisurteils anfallenden Zinsen abgelehnt hat, weil diese in dem 1
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Versäumnisurteil nicht tituliert seien, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls keinen Zulassungsgrund auf. Ein [X.] ist nicht gege-ben. Eine Abweichung von obergerichtlicher Rechtsprechung wird nicht darge-tan. Ebenso wenig liegt eine Verletzung rechtlichen Gehörs vor.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist ebenfalls unbegrün-det.

1. Der Erfüllungsort bestimmt sich vorliegend nach kalifornischem Recht (vgl. [X.], Urteil vom 3. Dezember 1992 -
IX
ZR 229/91, [X.]Z
120, 334, 347; vom 27.
April 2010 -
IX
ZR 108/09, [X.]Z 185, 241 Rn.
15), da auch auf das zugrundeliegende Schuldverhältnis, den Anwaltsvertrag, [X.] Recht anzuwenden ist, Art.
28 EGBGB a.F.. Dass der Erfüllungsort nach kaliforni-schem Recht in [X.] lag, ist zwischen den [X.]en unstreitig.

2. Die Beklagte hat sich nicht rechtzeitig darauf berufen, ihr sei das ver-fahrenseinleitende Dokument nicht so rechtzeitig zugestellt worden, dass sie sich habe verteidigen können, §
723 Abs.
2 Satz
2, §
328 Abs.
1 Nr.
2 ZPO. Denn sie hat die Rüge erst in der Berufungsinstanz im nachgelassenen [X.] erhoben, ohne hierdurch auf neuen Sachvortrag des [X.] erwidert zu haben, und kann deswegen hiermit keine Berücksichtigung finden ([X.], Urteil vom 11.
November 1964 -
IV
ZR 320/63, NJW
1965, 297
f; vom 2.
Juni 1966 -
VII
ZR 41/64, NJW
1966, 1657, 1658; vom 14.
März 1979 -
IV
ZR 80/78, Fa-mRZ
1979, 573, 575). In der Revisionsinstanz kann die Zustellungsrüge nicht mehr erhoben werden (vgl. [X.], Urteil vom 1.
März 1951 -
III
ZR 205/50, 6
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[X.]Z
1, 234, 239; vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 324/01, WM
2004, 1290, 1293 für die Einrede der Verjährung). Darauf, ob das Berufungsgericht die [X.] nach §
531 ZPO zurückweisen durfte bzw. sie nach §§
295, 532 ZPO analog hätte zurückweisen müssen (so [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
328 Rn.
153; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
328 Rn.
14), kommt es nicht an.

3. Zu dem behaupteten Verstoß gegen den ordre public, §
723 Abs.
2 Satz
2, §
328 Abs.
1 Nr.
4 ZPO, wird ein Zulassungsgrund nicht dargelegt.

4. Ebenso wenig führt die Nichtzulassungsbeschwerde einen Zulas-sungsgrund zum Fehlen der Gegenseitigkeit gemäß §
723 Abs.
2 Satz
2, §
328 Abs.
1 Nr.
5 ZPO aus. Sie meint, die Gegenseitigkeit sei in Fällen nicht ver-bürgt, in denen die zu erwartenden Anwaltskosten, die nach der [X.] "rule of costs" von jeder [X.] selbst zu tragen seien, den zu vollstreckenden
Betrag überstiegen. Dies sei bei einem Vollstreckbarkeitserklä-rungsverfahren in [X.] bei einem zu vollstreckenden Betrag bis 100.000
US$ der Fall (vgl. hierzu Schütze, RiW
2004, 162, 166; ZVglRWiss
104 (2005), 427, 437
f; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl.,
Anh.
V unter dem Stichwort "[X.]"). Der [X.] hat im Hinblick auf die "rule of costs" die Verbürgung der Gegenseitigkeit gemäß §
328 Abs.
1 Nr.
5 ZPO im Urteil vom 4.
Juni 1992 (IX
ZR 149/91, [X.]Z
118, 312, 325
f) gegenüber Kali-fornien bejaht, hat die Frage jedoch im Beschluss vom 20.
Oktober 2005 (IX
ZR 246/03, IPRspr
2005, Nr.
161, 441-443) für zu vollstreckende Beträge [X.], die niedriger oder wenig höher sind als die zu erwartenden Anwaltskos-ten. Sie muss auch vorliegend nicht entschieden werden. Die Nichtzulassungs-beschwerde zeigt mit den vorgebrachten Literatenzitaten nicht ausreichend auf, welche Anwaltskosten in einem Verfahren der Vollstreckbarerklärung in Kalifor-nien zu erwarten sind. In den Tatsacheninstanzen ist hierzu nichts vorgetragen.
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III.

Der Antrag auf Anordnung einer weiteren Sicherheit nach §§
110, 112 ZPO wird abgelehnt, weil die vom Kläger bereits geleistete Sicherheit in Höhe von 10.000

e-cken.

[X.]
Raebel
Gehrlein

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.07.2006 -
2 O 174/05 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 20.06.2008 -
6 U 43/06 -

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