Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.09.2015, Az. I ZR 15/14

Die Klägerin produziert und vertreibt weltweit technische Geräte für Menschen mit Hör- und Sehschwächen, darunter auch Telefone. Sie war Inhaberin der am 9. Januar 2004 angemeldeten und am 25. Mai 2005 unter anderem für

Die Beklagte ist ebenfalls auf dem Gebiet des Vertriebs von technischen Geräten für hör- und sehbehinderte Menschen tätig. Während der [X.] verhandelten die Parteien über eine Zusammenarbeit in [X.]. Eine solche Zusammenarbeit kam nicht zustande. Am 28. Februar 2008 meldete die Beklagte die [X.] Wortmarke Nr. 302008012983.2 "ampliteq" und die [X.] Wort-Bild-Marke Nr. 302008012984.0

Seit Mai 2008 vertrieb die Beklagte unter der Bezeichnung "[X.]" ein schnurloses Telefon für Menschen mit Hör- und Sehschwächen. Ihr wurde durch eine von der Klägerin erwirkte einstweilige Verfügung des [X.] vom 16. Juli 2008 untersagt, das Wort- und das [X.] "ampliteq" für Telefone zu benutzen. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung im August 2008 stellte die Beklagte die Benutzung der Bezeichnung "ampliteq" ein und vertrieb ihre Produkte seitdem unter der Bezeichnung "Amplicom". Die Klägerin forderte die Beklagte auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen. Eine solche Abschlusserklärung gab die Beklagte jedoch nicht ab.

Bereits am 30. Juli 2008 stellte die Beklagte beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt einen Antrag auf Löschung der Gemeinschaftsmarke Nr. 003603883 "[X.]". Nachdem der Antrag zunächst zurückgewiesen worden war, erklärte die Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt am 20. November 2009 die Marke "[X.]" für die in [X.] geschützten Waren wegen einer beschreibenden Bedeutung des Markenworts in der [X.] für nichtig. Die dagegen gerichtete Klage der Klägerin wies das Gericht der [X.] mit Entscheidung vom 23. November 2011 zurück. Auf den daraufhin von der Klägerin gestellten Antrag auf Umwandlung der Gemeinschaftsmarke ist die Bezeichnung "[X.]" seit dem 9. Juli 2012 als [X.] Wortmarke Nr. 302012027194 (nachfolgend: [X.]) mit der Priorität des Anmeldetages der Gemeinschaftsmarke (9. Januar 2004) für Waren der [X.]

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Gemeinschaftsmarke und die infolge ihres [X.] eingetragene [X.] stellten dasselbe Schutzrecht dar, so dass die ursprünglich auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Ansprüche nunmehr aus der [X.] folgten.

Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf eine Verletzung der [X.] unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr gestützt. Hilfsweise hat sie Ansprüche aus Wettbewerbsrecht geltend gemacht. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, die Beklagte habe ihren guten Ruf sowie vertrauliche Informationen über den einschlägigen Markt und den Vertriebskanal ausgenutzt, die der Beklagten bei den Verhandlungen über eine Zusammenarbeit überlassen worden seien. Außerdem habe die Beklagte die Absatzmöglichkeiten der Klägerin behindert und habe eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr begründet.

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr

Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Auskunftserteilung, Vernichtung und Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.164,80 € in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.

Die Beklagte hat im Hinblick auf die Gemeinschaftsmarke der Klägerin für die Waren der Klasse 16 eine fehlende Benutzung geltend gemacht und im Wege der Widerklage beantragt, die Gemeinschaftsmarke [X.] ab dem 25. Mai 2010 (dem Ablauf der Benutzungsschonfrist) für verfallen zu erklären.

Das [X.] hat die Beklagte wegen Verletzung der [X.] antragsgemäß verurteilt und die Gemeinschaftsmarke der Klägerin auf die Widerklage ab dem 25. Mai 2010 für verfallen erklärt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

A. [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, der [X.]lägerin stünden die mit der [X.]lage geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung der [X.] zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

[X.]ie Beklagte habe die [X.] "[X.]" durch Benutzung der Bezeichnung "[X.]" für den Vertrieb eines [X.]elefons verletzt. Es bestehe [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. [X.]abei sei von einer [X.], einem normalen Grad der [X.]ennzeichnungskraft und von einem hohen Maß an Zeichenähnlichkeit auszugehen. [X.]er Umstand, dass die [X.] erst am 9. Juli 2012 und damit nach der als Rechtsverletzung behaupteten Benutzung der Bezeichnung [X.] durch die Beklagte im Jahr 2008 eingetragen worden sei, stehe den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. [X.]as Wesen der nationalen Folgemarke erschöpfe sich nicht in der Inanspruchnahme der Priorität der [X.]. Vielmehr verkörperten die angemeldete Gemeinschaftsmarke und die aus dieser im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke unbeschadet ihres räumlich beschränkten Schutzbereichs dasselbe materielle Schutzrecht.

B. [X.]ie Revision ist uneingeschränkt zulässig. [X.]as Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision im [X.]enor nicht beschränkt. Soweit es in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, die Revision werde im Hinblick auf die abweichende Auffassung des 27. [X.]s des [X.] zur Frage der Identität des nationalen Folgerechts mit der gelöschten Gemeinschaftsmarke zugelassen, hat das Berufungsgericht keine Beschränkung der Revision ausgesprochen, sondern lediglich deutlich gemacht, welche Gründe für die unbeschränkte Zulassung der Revision maßgeblich waren. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die [X.]hematik der Identität des nationalen Folgerechts mit der gelöschten Gemeinschaftsmarke und der [X.] als weiterer [X.] in einer Weise teilbar seien, dass die Zulassung der Revision auf den ersten [X.]omplex wirksam beschränkt werden könne, kommt es nicht an.

[X.]. [X.]ie gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts gerichtete Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung, zur Vernichtung und zur Zahlung von Abmahnkosten wendet. [X.]agegen bleibt die gegen die Verurteilung der [X.] zur Unterlassung gerichtete Revision ohne Erfolg.

I. [X.]er [X.]lägerin stehen keine auf die Verletzung der [X.] gestützten Ansprüche auf Schadensersatz (§ 14 Abs. 6 [X.]), Vernichtung (§ 18 Abs. 1 [X.]), Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Erstattung der Abmahnkosten (§ 14 Abs. 6 [X.], § 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) zu. Es fehlt an einer für diese Ansprüche erforderlichen Verletzung der [X.] durch die Beklagte.

1. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die von der [X.]lägerin zur Begründung der auf Schadensersatz, Auskunft, Vernichtung und Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Annexanträge geltend gemachte Verletzungshandlung im Mai 2008 und damit zwar während der Geltung der erst später (23. November 2011) durch rechtskräftige Entscheidung des Gerichts der [X.] im Hinblick auf die in Rede stehende Ware "[X.]elefone" mit Wirkung ex tunc gelöschten Gemeinschaftsmarke Nr. 003603883 stattgefunden hat, aber noch vor der am 9. Juli 2012 erfolgten Eintragung der aus der Gemeinschaftsmarke im Wege der Umwandlung hervorgegangenen nationalen [X.].

2. In einer solchen [X.]onstellation bestehen weder Ansprüche wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke noch Ansprüche wegen Verletzung der nationalen Marke.

a) [X.]ie geltend gemachten [X.] stehen der [X.]lägerin nicht gemäß § 125b Nr. 2 [X.] wegen der Verletzung der Gemeinschaftsmarke zu. [X.]ie Gemeinschaftsmarke der [X.]lägerin ist durch die Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt am 20. November 2009 für die in [X.]lasse 9 geschützten Waren wegen einer beschreibenden Bedeutung des Markenworts in der [X.] für nichtig erklärt worden. [X.]ie dagegen gerichtete [X.]lage der [X.]lägerin hat das Gericht der [X.] mit seiner Entscheidung vom 23. November 2011 zurückgewiesen. Gemäß Art. 55 Abs. 2 [X.] gelten damit die Wirkungen der Gemeinschaftsmarke als von Anfang an nicht eingetreten.

b) [X.]ie [X.]lägerin kann die geltend gemachten [X.] nicht auf eine Verletzung der [X.] [X.] stützen.

aa) Gemäß § 4 Nr. 1 [X.] entsteht der Markenschutz durch die Eintragung der Marke in das vom Patentamt geführte Register. [X.]ie [X.] ist jedoch erst am 9. Juli 2012 und damit nach der im Mai 2008 vorgenommenen Verletzungshandlung als [X.] Wortmarke Nr. 302012027194 unter anderem für die im Streitfall maßgebende Ware "[X.]elefone" eingetragen worden.

bb) [X.]ie [X.]lägerin kann die geltend gemachten [X.] auch nicht deswegen auf eine Verletzung der [X.] stützen, weil diese Marke im Wege der Umwandlung aus der Gemeinschaftsmarke hervorgegangen ist.

(1) Allerdings kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 112 Abs. 1 Buchst. b [X.] beantragen, dass seine Gemeinschaftsmarke in eine Anmeldung für eine nationale Marke umgewandelt wird, soweit die Gemeinschaftsmarke ihre Wirkung verliert. [X.]ie nationale Anmeldung, die aus der Umwandlung einer Gemeinschaftsmarke hervorgeht, genießt in dem betreffenden Mitgliedstaat den Anmeldetag oder den [X.] der Gemeinschaftsmarke sowie gegebenenfalls den nach Art. 34 oder Art. 35 [X.] beanspruchten Zeitrang einer Marke dieses Staates (Art. 112 Abs. 3 [X.]). [X.]ie [X.]lägerin hat im Streitfall innerhalb der in Art. 112 Abs. 6 [X.] geregelten dreimonatigen Frist einen Antrag auf Umwandlung gestellt. Auf ihren Antrag auf Umwandlung der Gemeinschaftsmarke ist die Bezeichnung "[X.]" seit dem 9. Juli 2012 als [X.] Wortmarke Nr. 302012027194 mit der Priorität des Anmeldetages der Gemeinschaftsmarke (9. Januar 2004) für die Ware "[X.]elefone" eingetragen worden.

(2) [X.]as Berufungsgericht hat aufgrund dieser Umwandlung eine Verletzung der [X.] angenommen. [X.]er Umstand, dass die [X.] erst am 9. Juli 2012 und damit nach der als Rechtsverletzung behaupteten Benutzung der Bezeichnung [X.] durch die Beklagte im Jahr 2008 eingetragen worden sei, stehe den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. [X.]as Wesen der nationalen Folgemarke erschöpfe sich nicht in der Inanspruchnahme der Priorität der [X.]. Vielmehr verkörperten die angemeldete Gemeinschaftsmarke und die aus dieser im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke unbeschadet ihres räumlich beschränkten Schutzbereichs dasselbe materielle Schutzrecht. [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(3) Allerdings ist im Hinblick auf die Frage, ob die Umwandlung einer [X.] Auswirkungen auf einen auf sie gestützten Widerspruch gegen eine Markenanmeldung hat, umstritten, welche Reichweite der in Art. 112 Abs. 3 [X.] angeordneten Wirkung einer Umwandlung zukommt.

[X.]eilweise wird vertreten, die im Wege der Umwandlung gemäß Art. 112 Abs. 1 [X.] entstehende nationale Marke sei ein von der Gemeinschaftsmarke unabhängiges und eigenständiges Schutzrecht. [X.]ie Wirkung der Umwandlung im Sinne von Art. 112 Abs. 3 [X.] sei darauf beschränkt, dass die im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke die zeitliche Priorität des Anmeldetages der Gemeinschaftsmarke in Anspruch nehmen könne (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 2004 - 27 W (pat) 172/02, juris Rn. 22 - [X.] MO[X.]O/MO[X.]O).

Eine andere Auffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, geht davon aus, dass sich die Wirkung der Umwandlung gemäß Art. 112 Abs. 3 [X.] nicht darin erschöpft, dass die im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke die zeitliche Priorität des Anmeldetages der Gemeinschaftsmarke in Anspruch nehmen kann. [X.]ie [X.] und die im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke seien vielmehr als dasselbe materielle Schutzrecht anzusehen ([X.], Beschluss vom 8. August 2007 - 32 W (pat) 272/03, [X.], 451, 452 - [X.]; [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2007 - 26 W (pat) 78/04, juris Rn. 33 - [X.]HE [X.] [X.]LUB SU[X.]/[X.]; Fezer, [X.], 4. Aufl., § 42 Rn. 71; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 125b Rn. 7; [X.] in Fezer, Handbuch der Markenpraxis, 2. Aufl., Rn. 1253; [X.] in Ströbele/[X.], [X.], 11. Aufl., § 125d Rn. 12; vgl. auch [X.] in BeckO[X.].[X.], Stand 1. Mai 2015, § 42 Rn. 77).

(4) Vorliegend kann dieser Meinungsstreit allerdings auf sich beruhen. Im Streitfall geht es nicht um die Frage, ob die Umwandlung einer [X.] Auswirkungen auf einen auf sie gestützten Widerspruch gegen die Markenanmeldung eines [X.]ritten hat, sondern darum, ob Ansprüche wegen Verletzung einer später gemäß Art. 55 Abs. 2 [X.] ex tunc für nichtig erklärten Gemeinschaftsmarke, die nach der in Frage kommenden Verletzungshandlung in eine nationale Marke umgewandelt wurde, über den Zeitpunkt der Eintragung dieser nationalen Marke hinaus zurückreichen. [X.]ies ist zu verneinen (ebenso Eisenführ, Festschrift v. Mühlendahl, 2005, [X.], 357; vgl. auch [X.] in BeckO[X.].[X.], Stand 1. Mai 2015, § 42 Rn. 77). Selbst wenn die Gemeinschaftsmarke und die im Wege der Umwandlung entstandene nationale Marke als dasselbe materielle Schutzrecht anzusehen sein sollten, entsteht der nach Löschung der Eintragung der Gemeinschaftsmarke allein noch bestehende Markenschutz aus der nationalen Marke nach dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Nr. 1 [X.] erst durch die Eintragung der Marke. [X.]ie [X.] ist jedoch im Streitfall erst am 9. Juli 2012 und damit nach der geltend gemachten Verletzungshandlung eingetragen worden.

3. [X.]ie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung, zur Vernichtung und zur Zahlung von Abmahnkosten gerichtete [X.]lage kann gleichwohl nicht insgesamt abgewiesen werden. [X.]ie [X.]lägerin hat ihre [X.]lage hilfsweise auch auf Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht gestützt und insoweit vorgetragen, die Beklagte habe ihren guten Ruf sowie vertrauliche Informationen über den einschlägigen Markt und den Vertriebskanal ausgenutzt, die der [X.] bei den Verhandlungen über eine Zusammenarbeit überlassen worden seien. Außerdem habe die Beklagte die Absatzmöglichkeiten der [X.]lägerin behindert und eine wettbewerbsrechtliche [X.] begründet. [X.]as Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - hierzu keine Feststellungen getroffen. Insoweit ist die Sache nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist.

II. [X.]ie Revision der [X.] hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung richtet. [X.]er [X.]lägerin steht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr zu.

1. [X.]ie für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr ist gegeben. Zwar fehlt es im Streitfall an einer Verletzungshandlung nach Eintragung der [X.] und damit an der für einen Verletzungsunterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr. Es liegt jedoch aufgrund der im Februar 2008 vorgenommenen Anmeldung der Marken ampliteq der [X.] eine für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch ausreichende Erstbegehungsgefahr vor.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren und [X.]ienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen ([X.], Urteil vom 22. Januar 2014 - [X.], [X.], 382 Rn. 30 = [X.], 452 - [X.] [X.]hips, mwN).

b) Entgegen der Ansicht der Revision liegen im Streitfall keine besonderen Umstände vor, die der Annahme einer Erstbegehungsgefahr entgegenstehen.

aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Markenanmeldung der [X.] sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die [X.]lägerin über keine Markenrechte verfügt habe, weil die seinerzeit noch registrierte Gemeinschaftsmarke ex tunc weggefallen sei.

[X.]ie Annahme einer Erstbegehungsgefahr aufgrund einer Markenanmeldung ist davon unabhängig, ob zum Zeitpunkt der Anmeldung möglicherweise eine in [X.] stehende identische oder verwechslungsfähige Marke eines [X.]ritten besteht. Maßgeblich ist vielmehr allein die tatsächliche Vermutung, dass eine Benutzung des als Marke angemeldeten Zeichens für die eingetragenen Waren und [X.]ienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorgetragen werden, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. [X.], [X.], 382 Rn. 30 - [X.] [X.]hips, mwN).

bb) [X.]ie Revision meint ferner, auf die [X.] [X.] könnten Unterlassungsansprüche erst ab dem Zeitpunkt ihrer Registrierung gestützt werden. Zum Zeitpunkt der Eintragung der [X.] Marke hätten die Markenrechte der [X.] bereits bestanden. Während des gesamten Zeitraums habe die Beklagte keine aktiven Handlungen vorgenommen, die eine Begehungsgefahr begründen könnten.

[X.]amit kann die Revision ebenfalls nicht durchdringen. Sie berücksichtigt insoweit wiederum nicht, dass es für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr allein auf die Anmeldung und Eintragung der Marken der [X.] und die dadurch begründete tatsächliche Erwartung einer zukünftigen Benutzungsaufnahme, nicht aber auf das Bestehen von Markenrechten der [X.]lägerin oder auf die bereits erfolgte Vornahme aktiver Benutzungshandlungen durch die Beklagte ankommt.

cc) Aus den gleichen Gründen kann auch dem Einwand der Revision nicht zugestimmt werden, die Anmeldungen der Marken der [X.] seien in einer "schutzrechtsfreien Zeit" erfolgt, der Streitfall sei deshalb nicht anders zu behandeln als eine Verletzungshandlung, die in bereits verjährtem Zeitraum stattgefunden habe. Soweit der [X.] angenommen hat, dass als Grundlage für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr keine Verletzungshandlung herangezogen werden kann, die in [X.] begangen wurde, lag dem die im Streitfall nicht einschlägige Erwägung zugrunde, dass anderenfalls die Verjährungsregelungen umgangen würden ([X.], Urteil vom 31. Mai 2001 - [X.], [X.], 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; [X.]eplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., [X.]. 16 Rn. 31).

dd) [X.]ie Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, es liege auch keine Erstbegehungsgefahr wegen des Unterlassens der Rückgängigmachung der Markenanmeldung und -eintragung vor; insbesondere könne aus dem "Registriertlassen" der Marken nicht auf die Bereitschaft der [X.] geschlossen werden, Schutzrechte [X.]ritter zu verletzen. Im Streitfall liegt eine Erstbegehungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des aktiven [X.]uns, nämlich der Anmeldung der Marken "ampliteq" durch die Beklagte vor. Für eine im Streitfall maßgebliche Begründung der Erstbegehungsgefahr durch die Anmeldungen der Marken ist es auch nicht erforderlich, dass die Beklagte dadurch ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, Schutzrechte [X.]ritter zu verletzen. Ausreichend ist vielmehr die Erwartung, dass derjenige, der ein Zeichen als Marke anmeldet, dieses Zeichen für die eingetragenen Waren und [X.]ienstleistungen in naher Zukunft auch benutzen wird. [X.]ies gilt erst recht, wenn die Marke - wie im Streitfall - eingetragen wird.

c) [X.]er Annahme eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs stehen auch keine prozessualen Gründe entgegen.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision liegt keine in der Revisionsinstanz unzulässige [X.]lageänderung vor. [X.]ie [X.]lägerin hat nicht zwei verschiedene Streitgegenstände geltend gemacht.

Wird im Prozess neben einem Verletzungsunterlassungsanspruch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch geltend gemacht, bestimmt sich die Frage, ob es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln (Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 97). Ist - wie im Streitfall - dem auf Unterlassung gerichteten Antrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verletzungsunterlassungsanspruch oder um einen vorbeugenden Unterlassungsantrag handelt, kommt es auf den [X.]lagegrund, mithin darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere zur Anspruchsbegründung herangezogene Lebenssachverhalte handelt (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, [X.], 429 Rn. 22 = [X.], 584 - Schlank-[X.]seln; Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 97). So liegen grundsätzlich unterschiedliche Streitgegenstände vor, wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen wegen der vorprozessual begangenen Verletzungshandlung auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen gestützt wird, die der in Anspruch Genommene erst später im gerichtlichen Verfahren abgibt ([X.], [X.], 429 Rn. 22 - Schlank-[X.]seln; [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, [X.]Z 166, 253 Rn. 25 - Markenparfümverkäufe). Hier liegt der Fall jedoch anders. [X.]ie [X.]lägerin hat sich zur Begründung ihres [X.] sowohl auf den Vertrieb eines schnurlosen [X.]elefons für Menschen mit Hör- und Sehschwächen unter der Bezeichnung "ampliteq" durch die Beklagte ab Mai 2008 als auch auf die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang damit am 28. Februar 2008 erfolgten Markenanmeldungen der [X.] gestützt. Insoweit ist ein einheitlicher, bereits vor [X.]lageerhebung abgeschlossener Lebenssachverhalt gegeben.

bb) [X.]ie [X.]lägerin hat zu den durch eine Bejahung der Erstbegehungsgefahr aufgeworfenen Fragen in ausreichendem Maße im Verfahren Stellung nehmen können. [X.]er Gesichtspunkt ist in der mündlichen Revisionsverhandlung erörtert worden. [X.]er [X.] hat zudem die von der Revision im nachgereichten Schriftsatz vom 14. Juli 2015 vorgebrachten Argumente bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Sie geben zu einer anderen Beurteilung oder zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

d) [X.]ie durch die Anmeldung der Marken der [X.] entstandene Erstbegehungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte die Benutzung der Marke "ampliteq" nach Zustellung einer durch die [X.]lägerin erwirkten einstweiligen Verfügung im August 2008 eingestellt und ihre Produkte seitdem unter der Bezeichnung "Amplicom" vertrieben hat. [X.]er Wegfall der durch eine Markenanmeldung entstandenen Erstbegehungsgefahr setzt ein auf den Fortfall der rechtlichen Wirkungen der Anmeldung gerichtetes eindeutiges Verhalten - wie die Rücknahme der Markenanmeldung oder den Verzicht auf die Eintragung der Marke - voraus (vgl. [X.], [X.], 382 Rn. 35 f. - [X.] [X.]hips).

2. [X.]as Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine [X.] zwischen der [X.] "[X.]" und der von der [X.] angemeldeten Marke "ampliteq" bejaht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

a) [X.]as Bestehen von [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. [X.]abei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder [X.]ienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke auszugehen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder [X.]ienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte [X.]ennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. [X.]pr.; vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2014 - [X.], [X.], 1101 Rn. 37 = [X.], 1214 - Gelbe Wörterbücher, mwN).

b) [X.]as Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass von [X.], einer für die Ware "[X.]elefone" normalen [X.]ennzeichnungskraft der [X.] und einem hohen Maß an Zeichenähnlichkeit auszugehen ist.

aa) [X.]as Berufungsgericht hat zutreffend [X.] angenommen. [X.]agegen erinnert die Revision nichts.

bb) [X.]as Berufungsgericht hat die [X.]ennzeichnungskraft der [X.] zutreffend beurteilt.

(1) [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Wort "[X.]" handele es sich in den Augen des angesprochenen inländischen Verkehrs um ein reines Phantasiewort. Für eine zergliedernde Betrachtungsweise in die Bestandteile "[X.]" und "[X.]" bestehe kein Anhaltspunkt. [X.]ie Bestandteile würden von den potentiellen [X.]äufern der [X.]elefone nicht als solche erkannt. [X.]ie Bedeutung von "[X.]" als Abkürzung für "[X.]" möge [X.] bekannt sein, dem normalen Nutzer von [X.]elefonen sage sie hingegen nichts. Gleiches gelte für den Bestandteil "[X.]". So könne schon kein Verständnis der [X.] Begriffe "amplification" und "amplified" bei nicht technikinteressierten Endverbrauchern vorausgesetzt werden. Zudem erfordere ein beschreibendes Verständnis noch eine Übertragung des [X.] von "amplification" und "amplified" auf den Bestandteil "[X.]". Eine [X.] von "[X.]" als [X.]urzform der vorgenannten Begriffe könne aber weder für den [X.] noch für den [X.] Sprachraum festgestellt werden. Fundierte [X.]enntnisse der [X.] seien ohnehin nur bei einer Minderheit der inländischen Verbraucher vorhanden. Gegen diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der [X.] nicht ausgeschöpft und nicht zutreffend erfasst, dass die [X.] Endabnehmer sowohl das Acronym "[X.]" als auch die Abkürzung "[X.]" verstehen und daher auch in einem zusammengesetzten Begriff erkennen würden, kann sie keinen Erfolg haben. [X.]as Berufungsgericht hat sich mit dem Vortrag der [X.] auseinandergesetzt, allerdings eine abweichende tatrichterliche Beurteilung vorgenommen. [X.]iese hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

[X.]as Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht den Vortrag der [X.] zum Verständnis der [X.] Verbraucher übergangen. Es hat vielmehr angenommen, dass fundierte [X.]enntnisse der [X.] nur bei einer Minderheit der im Streitfall maßgeblichen [X.] Verbraucher vorhanden seien. Gegen diese Feststellung hat die Revision keine [X.] erhoben.

[X.]as Berufungsgericht war nicht gehalten, im Hinblick auf den Vortrag der [X.], dass die mit der [X.] Sprache vertrauten [X.] Endabnehmer "[X.]" als Abkürzung für "amplifier" (= Verstärker) und für "[X.]" (= verstärken) verstehen würden, den insoweit angebotenen [X.] zu erheben. [X.]ie Mitglieder des Berufungsgerichts gehören dem im Streitfall maßgeblichen allgemeinen Verkehr an. [X.]ie Zugehörigkeit der [X.]atrichter zum für die Beurteilung maßgeblichen Verkehrskreis führt dazu, dass es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses bedarf (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2003 - [X.], [X.]Z 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Urteil vom 9. Juni 2011 - [X.], [X.], 215 Rn. 14 = [X.], 75 - Zertifizierter [X.]estamentsvollstrecker; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, [X.]Z 194, 314 Rn. 32 - [X.]). Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte habe Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass der Begriff "amplifier" als Synonym für Verstärker auch in [X.] verwendet und verstanden werde, ist nichts dafür ersichtlich, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht zur [X.]enntnis genommen hat. Es hat sich vielmehr ausdrücklich mit der Frage der [X.] des Bestandteils "[X.]" als [X.]urzform für "amplification" und "amplified" auseinandergesetzt. Mit ihrer abweichenden Beurteilung versucht die Revision in unzulässiger Weise, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene Sicht der [X.]inge zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

(2) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Beklagte habe auf eine Vielzahl von Marken hingewiesen, die den Bestandteil "[X.]" aufwiesen und für technische Geräte oder [X.]omponenten verwendet würden, und bei denen "[X.]" als Hinweis auf einen Verstärker diene oder dienen könne. [X.]araus folgt ebenfalls kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts.

[X.]as Berufungsgericht hat sich mit diesem Vortrag der [X.] auseinandergesetzt. Es hat angenommen, dass die von der [X.] angeführten [X.] keine Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer [X.]ennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich bewirken könnten. [X.]ie von der [X.] vorgetragenen Verwendungen richteten sich vorwiegend an technisch versierte [X.]unden oder beträfen Nischenprodukte. Zudem zeigten sie nur die Existenz einer Reihe von Zeichen mit dem Bestandteil "Ampli". In der dritten Silbe unterschieden sich diese Zeichen, zu denen die Marken "[X.][X.]HE[X.][X.]", "[X.]SELE[X.][X.]", "[X.]FI[X.]", "[X.]FON", "[X.][X.]ON" und "[X.]VISION" gehörten, hingegen sowohl klanglich als auch schriftbildlich deutlich von der [X.]. [X.]iese Beurteilung ist frei von [X.]. Mit ihrer Rüge, die Verbraucher seien mit Blick auf diese Marken mit der Verwendung des Bestandteils "[X.]" vertraut und würden die [X.]ombination von "[X.]" und "[X.]" ohne weiteren Hinweis auf die fraglichen Produkteigenschaften eines [X.]elefons verstehen, und zwar als Hinweis, dass es sich um ein verstärktes [X.]-[X.]elefon handele, versucht die Revision erneut, die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgericht durch ihre eigene Ansicht zu ersetzen. Gleiches gilt, soweit die Revision geltend macht, die Bildung und Benutzung von Abkürzungen und Akronymen sei gerade im technischen Bereich üblich. Zudem sei es bei Spezialgeräten wie verstärkten [X.]elefonen üblich, dass sich Verbraucher über verschiedene [X.]uellen einschließlich des [X.] informierten, welche Produkte am Markt erhältlich seien. [X.]ies spreche dafür, dass Verbraucher in diesem Bereich die beschreibende Bedeutung von Begriffen wie "[X.]" und "[X.]" verstünden, auch wenn sie aus dem [X.] oder [X.] stammten.

cc) [X.]as Berufungsgericht hat zu Recht weiter angenommen, dass zwischen der [X.] und den Marken der [X.] ein hohes Maß an Zeichenähnlichkeit besteht.

(1) [X.]as Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass in schriftbildlicher und vor allem in klanglicher Hinsicht zwischen den in Rede stehenden Zeichen eine hochgradige Ähnlichkeit besteht. [X.]ie Wortlänge beider Zeichen sei annähernd gleich. [X.]as Fehlen eines Buchstabens in "ampliteq" verkürze das Zeichen gegenüber "[X.]" nur unwesentlich und falle nicht weiter auf. Gleiches gelte für die divergierenden Buchstaben "[X.]" und "[X.]" sowie "[X.][X.]" und "[X.]". Noch ausgeprägter sei die Ähnlichkeit in klanglicher Hinsicht. Beide Zeichen bestünden aus drei Silben, von denen die ersten und die zweiten in jeder Hinsicht identisch und die dritten phonetisch hochgradig ähnlich seien. [X.]ie Abweichungen seien gering. [X.]ie Buchstabenkombinationen "[X.]E" und "[X.]E" unterschieden sich in der Aussprache kaum, das "[X.]" ohne nachfolgendes "U" werde im [X.]eutschen - ebenso wie das "[X.]" - ohnehin wie ein "[X.]" gesprochen, das "[X.]" am Wortende sei stumm. Gegen diese rechtsfehlerfreie Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(2) [X.]ie Revision macht geltend, in schriftbildlicher Hinsicht ergebe sich ein deutlicher Unterschied zwischen den Endungen "[X.]" und "[X.]E[X.]", weil "[X.]" aus vier Buchstaben, "[X.]E[X.]" nur aus drei Buchstaben bestehe, die [X.]onsonanten [X.] und [X.] nur in dem Bestandteil "[X.]" enthalten seien, der [X.]onsonant "[X.]" nur in dem Bestandteil "[X.]E[X.]", der übereinstimmende [X.]onsonant "[X.]" in "[X.]" am Ende, in "[X.]E[X.]" dagegen am Anfang der Silbe stehe und die Endung "[X.]" am Wortende ungewöhnlich sei. [X.]amit hat sie keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargelegt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das Berufungsgericht diese Umstände nicht zur [X.]enntnis genommen hat. Es hat den maßgeblichen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen vielmehr abweichend von der Ansicht der [X.] gewürdigt. Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht insoweit nicht unterlaufen.

(3) Aus den gleichen Gründen bleibt die Revision ohne Erfolg, soweit sie ausführt, die sich gegenüberstehenden Zeichen unterschieden sich auch klanglich. [X.]er Bestandteil "[X.]" zeichne sich durch eine weiche Aussprache des "[X.]" am Anfang aus und ende hart und prägnant; weil die Endung auf "[X.][X.]" markant betont werde, erfahre der Bestandteil "[X.]E[X.]" eine umgekehrte Betonung. Auch damit hat sie keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargetan, sondern lediglich Einzelheiten abweichend vom Berufungsgericht gewürdigt.

(4) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, selbst bei unterstellten Ähnlichkeiten würden Verwechslungen aufgrund des klaren [X.] des Wortes "[X.]" ausgeglichen. Mit dieser Rüge versucht die Revision wiederum vergeblich, ihre eigene Bewertung an die Stelle der abweichenden Beurteilung des Berufungsgerichts zu setzen. [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, die durch das hohe Maß an klanglicher Ähnlichkeit begründete [X.] werde nicht durch einen abweichenden Sinngehalt der Bezeichnungen neutralisiert, weil sich in den Augen des inländischen Verkehrs zwei reine Phantasiebezeichnungen gegenüberstünden, die jeweils als einheitliche Zeichen wahrgenommen würden. [X.]iese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

[X.]. [X.]ie Frage, ob die [X.] Marke, die im Wege der Umwandlung aus einer Gemeinschaftsmarke entsteht, ein von der Gemeinschaftsmarke unabhängiges und eigenständiges Schutzrecht ist oder Gemeinschaftsmarke und [X.] Marke materiell dasselbe Schutzrecht sind, ist nicht entscheidungserheblich. Schon aus diesem Grund ist zu diesem [X.] kein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] erforderlich. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob es sich nicht ohnehin um eine Frage handelt, deren Beurteilung in die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaats fällt, dessen Recht die umgewandelte nationale Marke unterfällt. Jedenfalls kommt es auf die von der Revision zu diesem [X.] formulierten Vorlagefragen nicht an. Im Übrigen bestehen im Streitfall keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 AEUV nicht geboten ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - [X.].I.L.F.I.[X.]).

E. [X.]a im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der [X.] in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). [X.]agegen ist die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung, zur Vernichtung und zur Zahlung von Abmahnkosten gerichtete [X.]lage zur [X.]lärung der hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf den geltend gemachten Vernichtungsanspruch wird das Berufungsgericht im Rahmen des wiedereröffneten Berufungsverfahrens zu beachten haben, dass dieser nur unter strengeren Voraussetzungen zu bejahen ist als im Markenrecht; er setzt - als ein Unterfall des [X.] - voraus, dass die von den Gegenständen ausgehende Gefahr weiterer Rechtsverletzungen nicht auf andere - mildere - Weise beseitigt werden kann (st. [X.]pr.; vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2002 - [X.], GRUR 2002, 709, 711 = [X.], 947 - Entfernung der [X.], mwN).