Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2007, Az. I ZR 33/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. September 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] [X.] Art. 9 Nr. 1 a) Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen einen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt. b) Ein auf die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke in einem Mitgliedstaat ge-stützter Unterlassungsanspruch besteht jedenfalls in der Regel für das [X.] der [X.]. [X.], [X.]. v. 13. September 2007 - [X.] - [X.] Berichtigung des Leitsatzes Der Leitsatz des [X.]eils vom 13. September 2007 - [X.] - wird in der [X.] berichtigt, dass es in der Normenzeile richtig heißt: "[X.] Art. 9 Abs. 1" (nicht Nr. 1). [X.] Geschäftsstelle des [X.], den 7. Januar 2008 - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. September 2007 durch [X.] v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 27. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der [X.] gegen ihre Verurteilung durch das [X.] worden ist. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin zu 2 betreibt in den [X.], [X.] und [X.] Bau- und Heimwerkermärkte unter der Kennzeichnung "[X.] [X.]". Die Kläge-rin zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin zu 2 und Inhaberin der am 1. April 1996 angemeldeten und am 16. Februar 2000 eingetragenen [X.] Nr. 51458 "[X.] [X.]" und der nachfolgend [X.], am 1. April 1996 angemeldeten und am 24. März 2000 einge-tragenen (schwarz-weißen) Gemeinschaftswort-/Bildmarke Nr. 51482: 1 Beide Marken sind eingetragen für folgende Waren und Dienstleistungen: Bau- und Konstruktionsmaterialien, nicht aus Metall; Werbung, betriebswirt-schaftliche Beratung; Erstellung von [X.]; Direktversand von Werbematerial; Verkaufsförderung; Dienstleistungen eines Innenarchitekten; Landschaftsgartengestaltung; Beratung auf dem Gebiet des Bauwesens, der Reparatur, Wartung und Installation von Wohnraumeinrichtungen, Dekoratio-nen, Befestigungen und Bestandteilen. 2 Die [X.] ist die Zweigniederlassung [X.] Rechts der [X.]. Unter dem Namen [X.] werden 114 Bau- und 3 - 4 - Heimwerkermärkte in [X.], 22 in [X.], 6 in [X.], 3 in [X.] sowie je ein Markt in der [X.] und in der [X.]. Die [X.]-Märkte haben Ende der 1990er Jahre begonnen, an die Bezeichnung [X.] den Zusatz "[X.] [X.]" in einem roten Feld mit schräggestellten weißen Buchstaben anzufügen. Zudem wurden in diesem Zeichen dem Namen [X.] drei Häuschensymbole vorangestellt:

4 Die Klägerin zu 2 und die [X.] verhandelten Anfang des Jahres 2000 ergebnislos über eine Kooperation in [X.]. 5 Die [X.] sind der Auffassung, dass die Benutzung der [X.]-Kennzeichnung mit dem [X.] "[X.] [X.]" ihre Marken- und Firmenrechte verletze. Der Verkehr fasse diesen Bestandteil als Zweitzeichen auf. Zudem drohe die isolierte Verwendung des Wort-/ Bildbestandteils "[X.] [X.]" auch deshalb, weil die [X.] durch die [X.] [X.] entsprechende Marken angemeldet habe. Die [X.] haben - soweit für das Revisionsverfahren noch von [X.] - beantragt, die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, 6 1. es zu unterlassen, 1.1. zur Kennzeichnung eines auf den Betrieb von Baumärkten gerichteten Geschäftsbetriebes einschließlich des zugehöri-- 5 - gen Katalog- und Internethandels, die Kennzeichnung "[X.] [X.]" wie nachfolgend abgebildet in den Ländern der [X.] zu benutzen; – 2. die [X.] zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über den Umfang der [X.] gemäß vorstehender Ziffer 1 durch Angabe der mit dem Betrieb von [X.]-Märkten und [X.]-Kataloghandel erwirtschafteten Umsätze seit dem 14. Dezember 2000, und zwar unter An-gabe der jeweils in einem Mitgliedstaat der [X.] erwirtschaf-teten [X.] abzüglich nach Kostenarten aufgesplitterter Betriebskosten sowie unter weiterer Angabe von Werbemitteln, gegliedert nach Werbeträgern und Kos-ten für [X.]; 3. Schadensersatz wegen sämtlicher [X.] gemäß Ziffer 1 seit dem 14. Dezember 2000 in einer nach Auskunftserteilung zu bestimmenden Höhe zu leisten. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat gegen die Klägerin zu 1 Widerklage erhoben und beantragt, deren Gemeinschaftsmarken Nr. 51458 und Nr. 51482 für nichtig zu erklären. 7 Das [X.] hat die [X.] zur Unterlassung und zur [X.] verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der [X.]n ist erfolglos geblie-ben ([X.], 251). 8 - 6 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihre Anträge auf Klageabweisung und aus der Widerklage weiter. Die [X.] beantragen, die Revision zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch für das [X.] der [X.] zuerkannt und dazu ausgeführt: 10 Die [X.] sei, obwohl sie die Baumärkte nicht selbst betreibe, passiv-legitimiert. Die [X.] hätten ausreichend dargelegt, dass die [X.] für den Markenauftritt des gesamten [X.]-Konzerns verantwortlich sei. 11 Das [X.] "[X.] [X.]" sei zwar bisher nur zu-sammen mit dem Kennzeichen [X.] und dem [X.] ver-wendet worden. Es bestehe aber Erstbegehungsgefahr für eine isolierte Ver-wendung des [X.]s "[X.] [X.]", weil die [X.] - der [X.]n zurechenbar - das Wortzeichen "[X.] [X.]" in [X.] und den Beneluxstaaten angemeldet habe. Da das Wort-/ Bildzeichen bereits seit einigen Jahren zusammen mit dem Namen "[X.]" und dem [X.] in einer bestimmten graphischen Gestaltung verwendet werde, sei zu erwarten, dass die [X.] auch die angemeldeten Wortzeichen in entsprechender Gestaltung benutzen werde. Die von der [X.] vor dem [X.] abgegebene Erklärung, die Marken seien lediglich aus prozesstaktischen Gründen angemeldet worden, reiche nicht aus, um die Erstbegehungsgefahr auszuräumen. Ebensowenig genüge die von der [X.] in der Berufungsinstanz abgegebene strafbewehrte [X.] - 7 - rung, weil sie sich nur auf das Wortzeichen, nicht jedoch auf die Benutzung von "[X.] [X.]" in der graphischen Gestaltung gemäß dem Klageantrag zu 1.1. beziehe. Die [X.] benutze zudem das [X.] "[X.] [X.]" nicht nur als Firmennamen, sondern auch markenmäßig und verletze da-durch die Gemeinschaftsmarke Nr. 51482 der [X.]. Werde der Bestand-teil "[X.] [X.]" neben der bekannten Unternehmensbezeichnung [X.] verwendet, erscheine er innerhalb der mit dem [X.] zusammengesetzten Bezeichnung wie ein selbständiger Bestandteil. Dieser sei räumlich abgetrennt sowie in anderer Sprache und anderer graphischer Gestal-tung gehalten. Es bestehe daher die Gefahr, dass jedenfalls rechtlich erhebli-che Teile des Verkehrs das [X.] als selbständige Zweitkenn-zeichnung verstünden, zumal die [X.] den Unternehmensnamen [X.] seit Jahrzehnten ohne diesen Zusatz in gleichbleibender graphischer Gestaltung verwende. Die [X.] benutze zudem den Unternehmensnamen [X.] seit einiger Zeit nach Art eines Stammbestandteils für die Produkt-bereiche "[X.] [X.]" für Endverbraucher und "[X.]" für Fachhandwerker. Die Kennzeichnung [X.] könne auch deshalb für recht-lich erhebliche Teile des Verkehrs in den Hintergrund treten. 13 Es bestehe eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Kennzeich-nungskraft der [X.] sei durchschnittlich. Ihr Begriffsinhalt sei nicht rein beschreibend; die besondere graphische Gestaltung bewirke eine zusätzliche Unterscheidungskraft. Es sei weitgehend Warenidentität gegeben. Die Klage-marke und das isolierte Zeichen "[X.] [X.]" in seiner graphischen Ausgestaltung seien hochgradig zeichenähnlich. 14 - 8 - Jedenfalls sei aber eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu be-jahen, obwohl die Klägerin zu 2 ein Unternehmen mit Sitz außerhalb der Euro-päischen [X.] sei und im Inland noch keine dauernde wirtschaftliche Betäti-gung aufgenommen habe. Der Verkehr rechne aufgrund der Globalisierung mit einer Kooperation mit ausländischen Unternehmen; diese dürften nicht bereits während der Benutzungsschonfrist dazu gezwungen werden, unter ihrem Fir-mennamen in [X.] tätig zu werden, um zu verhindern, dass ein Verletzer ihre Marke mit seinem Firmennamen kombiniere. Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, dass die [X.] aus Marken vorgingen, die sich noch in der [X.] befänden. 15 Das Berufungsgericht hat die [X.] nach [X.] Recht auch im Hinblick auf [X.] ihrer Baumärkte in anderen [X.]-Ländern zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Es bestehe die Besonderheit, dass die Markenverwendung in einem Konzern-verbund einheitlich erfolge und von [X.] aus bestimmt werde. Dies rechtfertige eine einheitliche Anknüpfung der Folgeansprüche an das [X.] Recht. Jedenfalls aber hätten die Parteien stillschweigend die Anwendbarkeit [X.] Rechts vereinbart. 16 Die Widerklage sei nicht begründet. Nichtigkeitsgründe gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. b und c [X.] lägen nicht vor. 17 - 9 - B. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung der [X.]n richtet. Dagegen hat sie keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat. 18 I. Klage 19 1. Das Berufungsurteil hat hinsichtlich der Verurteilung der [X.]n be-reits deshalb keinen Bestand, weil sich der mit dem Klageantrag verfolgte [X.] auch gegen einen rein firmenmäßigen Gebrauch des an-gegriffenen Zeichens richtet, gegen den die Gemeinschaftsmarke keinen Schutz gewährt. 20 a) Nach dem Wortlaut ihres Antrags wenden sich die [X.] gegen einen firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Sie begehren, der [X.]n die Benutzung des Zeichens "[X.] [X.]" allgemein "zur Kennzeichnung eines auf den Betrieb von Baumärkten gerichteten Geschäfts-betriebs" zu verbieten. Auch aus dem Klagevortrag, der zur Antragsauslegung heranzuziehen ist (vgl. [X.] 168, 179 [X.]. 15 - Anschriftenliste; [X.], [X.]. v. 2. 7. 1998 - [X.], [X.], 272, 274 = [X.], 183 - Die [X.]), ergibt sich kein anderes Verständnis des gestellten Unter-lassungsantrags. 21 22 b) Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist jedoch keine Benutzungshand-lung i.S. von Art. 9 [X.]. Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 5 Abs. 1 der [X.] ist nicht gegeben, wenn ein [X.] nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (vgl. [X.], [X.]. v. 11. 9. 2007 - [X.], [X.]. 21 - [X.]; [X.]. v. 21. 11. 2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, I-10913 [X.]. 27 ff. = GRUR 2003, 143 = [X.], 66 - [X.]; vgl. - 10 - auch [X.], [X.]. v. 21. 7. 2005 - I ZR 293/02, [X.], 1047, 1049 - [X.], zur rechtserhaltenden Benutzung nach § 26 [X.]). Für Art. 9 Abs. 1 [X.] gilt kein anderer Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 [X.] bestimmt sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der [X.]. Die durch Art. 5 Abs. 5 der [X.] unter [X.]n Voraussetzungen eröffnete ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen - also auch ge-gen einen firmenmäßigen Gebrauch - ist damit für Gemeinschaftsmarken aus-geschlossen. Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt. 2. Aus dem Vorbringen der [X.] geht aber hervor, dass sie sich mit ihrer Klage auch gegen firmenmäßige [X.] wenden, die zugleich eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 9 [X.] sind. Dies ist der Fall, wenn eine Verbindung zwischen dem firmenmäßig ge-nutzten Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. [X.], [X.]. v. 11.9.2007 - [X.], [X.]. 23, 36 - [X.]). Eine solche Verbindung zu einzelnen angebote-nen Waren oder Dienstleistungen kann grundsätzlich auch in einem Katalog oder im Rahmen eines Internetauftritts geschaffen werden (vgl. [X.] [X.], 1047, 1049 - [X.]). Nach dem Vortrag der [X.], die dazu insbe-sondere einen Katalog der [X.]-Märkte vorgelegt haben (Anlage [X.]), bezog sich ihr Unterlassungsbegehren auch auf solche Fälle. 23 24 Die Klage kann deshalb beim derzeitigen Verfahrensstand nicht als ins-gesamt unbegründet abgewiesen werden. Vielmehr ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hätte den [X.] nach § 139 Abs. 1 ZPO Gelegenheit geben müssen, auf die konkret - 11 - beanstandeten Verletzungsformen bezogene Klageanträge zu stellen und [X.] weiteren sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. [X.] ist hier im Hinblick auf den Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichts-verfahren von der Abweisung der Klage als insgesamt unbegründet abzusehen. 3. Für die erneute Verhandlung wird das Berufungsgericht auf Folgendes hingewiesen: 25 a) Nach dem Klagevorbringen benutzt die [X.] das [X.] "[X.] [X.]" nicht selbst. Die [X.] werfen ihr vielmehr vor, die Benutzung durch die rechtlich selbständigen [X.]-Niederlas-sungen in verschiedenen [X.]-Mitgliedstaaten zu steuern und damit deren Rechtsverletzungen zu veranlassen. Dem muss die Fassung von Unterlas-sungsanträgen Rechnung tragen. 26 b) Das Berufungsgericht hat die Passivlegitimation der [X.]n in tat-richterlicher Würdigung anhand der Umstände des Falls ohne Rechtsfehler be-jaht. Die von ihm festgestellten Tatsachen reichen in ihrer Gesamtschau für die Annahme aus, dass die [X.] den Marken- und Firmenauftritt der [X.]-Märkte zentral steuert und daher jedenfalls als Teilnehmerin der behaup-teten Markenverletzungen anzusehen ist. So umfasst der im Handelsregister eingetragene Geschäftszweck der [X.]n insbesondere die Entwicklung und Errichtung von [X.] für den Bau- und Hausbedarf sowie den Do-it-yourself-Bedarf, die Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und [X.] sowie sämtliche Geschäfte, die mit den vorgenannten Zielen zusammen-hängen. Das Berufungsgericht hat weiter dargelegt, dass einige der [X.] der [X.]n zugleich Geschäftsführer der einzelnen Regionalgesell-schaften sind, die die Baumärkte unmittelbar betreiben, dass der einheitliche Marken- und Firmenauftritt der [X.]-Märkte zentral gesteuert werden 27 - 12 - müsse und dass der Bestandteil "[X.] [X.]" auf Initiative des [X.] der [X.]n an das in den Baumärkten verwen-dete Zeichen angefügt worden sei. Schließlich habe die [X.] [X.] der Wortmarken "[X.] [X.]" für die [X.] vorgenommen. c) Die Benutzung eines Zeichens kann aufgrund einer Gemeinschafts-marke nur verboten werden, wenn sie die Funktionen der Marke und insbeson-dere ihre Hauptfunktion, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. Das ist der Fall, wenn das angegriffene Zeichen in der Weise benutzt wird, dass die Verbraucher es als Ursprungsbezeichnung für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen auffassen. Als Benutzungshandlung kommt außer einer Anbringung auf Waren auch ein firmenmäßiger Gebrauch in Betracht, der zugleich eine Verbindung zu den vertriebenen Waren oder Dienstleistungen herstellt (vgl. [X.], [X.]. v. 11. 9. 2007 - [X.], [X.]. 23, 26 f., 36 - [X.]). 28 Das Berufungsgericht wird daher, falls entsprechende Anträge gestellt werden, zu prüfen haben, wie der Verkehr die Verwendung des angegriffenen Kennzeichens bei den von den [X.] vorgetragenen Benutzungshand-lungen auffasst. So kann der Verkehr etwa die Verwendung des Zeichens in dem [X.]-Katalog nur als Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der [X.]-Märkte oder des von vielen verschiedenen Herstellern stammenden Gesamtsortiments dieser Märkte auffassen. Es ist aber auch möglich, dass der Verkehr das Zeichen - etwa in Abgrenzung zu Markenartikeln - konkret auf [X.] der in dem Katalog angebotenen Produkte bezieht. Im letzteren Fall läge ein markenmäßiger Gebrauch vor (vgl. [X.] [X.], 1047, 1049 - [X.]). 29 - 13 - d) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass zwischen der [X.] Nr. 51482 und dem von der [X.]n benutzten [X.] Verwechslungsgefahr bestehe. Das begegnet keinen Bedenken. 30 aa) Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung zutreffend eine durch-schnittliche Kennzeichnungskraft der [X.] zugrunde gelegt. Unter Be-rücksichtigung ihrer graphischen Gestaltung ist deren von Haus aus beste-hende Kennzeichnungskraft nicht als gering anzusehen (vgl. [X.], [X.]. v. 19.3.1998 - I ZB 29/95, [X.], 925, 927 - Bisotherm-Stein). Dem Begriff "[X.] [X.]" kommt bereits als solchem für die Waren und Dienstleis-tungen, für die die [X.] eingetragen ist, Unterscheidungskraft zu. [X.] davon, ob der Begriff als Gattungsbezeichnung für ein Depot oder [X.], die in Heim oder Wohnung benötigt werden, zu verstehen ist, ist er wegen seiner Unschärfe und Verschwommenheit in Bezug auf die von der [X.] erfassten Waren und Dienstleistungen nicht rein beschreibend. Er weist vielmehr insoweit allenfalls geringe beschreibende Anklänge auf. Denn der Verkehr kann ihn nicht ohne weiteres und eindeutig den konkreten Waren und Dienstleistungen der [X.] zuordnen (vgl. [X.], [X.]. v. 7.6.1996 - I ZB 10/94, [X.], 771, 772 = [X.], 1160 - [X.] [X.]). 31 Dass für die [X.] Eintragungen ein [X.] abgegeben worden ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Der [X.] bezieht sich auch nach dem Vortrag der Revision allein darauf, dass kein Ausschließlich-keitsrecht an dem [X.] "[X.]" beansprucht wird (vgl. [X.], [X.]. v. 18.3.1999 - [X.], [X.], 988, 990 = [X.], 1038 - [X.] [X.]). 32 33 bb) Keinen Bedenken begegnet auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, erhebliche Teile des Verkehrs könnten das [X.] 14 - element "[X.] [X.]" in dem Zeichen der [X.]n als Zweitkenn-zeichnung verstehen (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.2005 - [X.]/04, [X.]. 2005, [X.] [X.]. 28 f. = [X.], 1042 [X.]; [X.]. v. 12.6.2007 - [X.]/05 P, [X.], 700 [X.]. 41 - [X.]/Shaker; [X.], [X.]. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, [X.], 171, 174 f. = [X.], 1315 - Marlboro-Dach; [X.]. v. [X.] - I ZR 204/01, [X.], 865, 866 = [X.], 1281 - [X.]; [X.]. [X.], [X.], 592 [X.]. 13 f. = [X.], 958 - bodo Blue Night; vgl. auch Büscher, [X.], 802, 803). Bei dem Bestandteil [X.] handelt es sich um den bekannten Unternehmens-namen der [X.]n. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das Element "[X.] [X.]" von dem Element [X.] räumlich abgetrennt ist und in einer anderen Sprache sowie anderen graphischen Gestaltung - schräg in sogenannter [X.] - ausgeführt ist. Dass der Zusatz "[X.] [X.]" die Abteilung für Endverbraucher von der für [X.] [X.] soll, steht einem Verständnis als Zweitmarke nicht entgegen, sondern bestätigt es. cc) Die [X.] ist weitgehend für dieselben Waren eingetragen, für die das Zeichen der [X.]n verwendet wird. 34 [X.]) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das als selbständiges Zweitkennzeichen aufzufassende [X.] "[X.] [X.]" in bildlicher und begrifflicher Hinsicht eine hohe Zeichenähnlichkeit mit der Klage-marke Nr. 51482 "[X.] [X.]" aufweist. Rechtsfehler sind auch inso-weit nicht ersichtlich. 35 36 (1) Das Berufungsgericht hat zutreffend neben dem Wortbestandteil auch die graphischen Elemente für den Gesamteindruck der [X.] berücksich-tigt. Die Bildbestandteile eines [X.]s prägen dessen [X.] 15 - druck bei der visuellen Wahrnehmung im Regelfall mit, sofern es sich nicht nur um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende graphi-sche Gestaltung (Verzierung) handelt ([X.], [X.]. [X.], [X.], 506, 509 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, [X.], 778, 779 = [X.], 1173 - [X.] DIREKT). Die graphische Gestaltung ist vorliegend keine bloße Verzierung. Selbst wenn das graphische Einzelelement der [X.] - wie die Revision geltend macht - für die Heimwerkerbranche typisch sein sollte, ist der Schriftzug "[X.] [X.]" in die graphische Gesamtgestaltung derart einbezogen, dass er zugleich ein tragendes graphisches Element der Marke bildet (vgl. [X.] [X.], 506, 509 - [X.]/[X.]). (2) Der Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens entspricht sehr weitgehend demjenigen der [X.]. In beiden Marken wird eine von links unten nach rechts oben verlaufende, schräge "[X.]" verwendet, die ausschließlich aus Großbuchstaben besteht und in der jeweils das Wort "[X.]" durch deutlich größere Schrifttypen hervorgehoben wird. Bei beiden Zeichen ist die Schrift weiß und in ein einfarbig dunkleres Viereck eingefügt. Demgegenüber fallen die Unterschiede zwischen den Zeichen nicht maßgeblich ins Gewicht. Die Worte "[X.]" und "[X.]" haben die gleiche Anzahl Buchstaben. Sie stimmen außerdem inhaltlich überein und werden im [X.] als Synonyme für Lager(haus) gebraucht (vgl. [X.]/[X.], Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, [X.], 6. Aufl. 2000; [X.]n-scheidts Handwörterbuch Englisch, [X.], 2000; [X.]/[X.], Großwörterbuch für Experten und [X.], 4. Aufl. 1999). Dass dem [X.] durch die andere Füllfarbe der Quader (rot bei der [X.]n statt schwarz in der Wort-/Bildmarke der Klägerin zu 1) ein anderes Bild des [X.] vermittelt wird, ist nicht ersichtlich (vgl. [X.] 167, 322 [X.]. 23 - [X.]). Ebensowenig begründet die Verwendung eines Rechtecks mit einem 37 - 16 - Seitenverhältnis von 3:2 gegenüber dem Quadrat der [X.] einen we-sentlichen Unterschied. ee) Die hohe Zeichenähnlichkeit und die weitgehende Warenidentität be-gründen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Auf die hilfsweisen Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts zu einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne und die dagegen vorgebrachten Angriffe der Revision wird es daher nicht an-kommen. 38 e) Das Berufungsgericht wird in der erneuten Verhandlung [X.] auch den Einwand der Nichtbenutzung zu prüfen haben. Sollte es [X.] zu einer Verurteilung der [X.]n gelangen, hat es den Unterlassungsan-spruch für das gesamte Gebiet der [X.] zu gewähren. Die Gemeinschaftsmarke ist einheitlich und im gesamten Gebiet der Gemein-schaft wirksam (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.]; vgl. die Zweite und die Fünf-zehnte Begründungserwägung der [X.]). Das Schutzgebiet der Gemeinschaftsmarke ist damit das Gebiet der gesamten [X.]. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet jedenfalls in der Regel eine Begehungsgefahr für das ganze Gebiet der [X.] (vgl. [X.], [X.]. 2002, 979, 980, 982 f.; [X.], [X.], 115, 117; [X.]/Schennen, [X.], Art. 1 [X.]. 36; [X.] in Schricker/Bastian/[X.], Gemeinschaftsmarke und Recht der [X.]-Mitgliedstaaten, [X.], [X.]. 307). Es ist nicht erforderlich, dass eine Verletzung tatsächlich in allen Mitgliedstaaten der [X.] erfolgt ist oder droht. 39 40 Umstritten ist allerdings, ob es die [X.] in beson[X.] gelagerten Fällen zulässt oder sogar erfordert, territorial begrenzte Verbote auszusprechen. Dabei geht es um Fälle, in denen die [X.] 17 - gefahr wegen sprachlicher Unterschiede, einer räumlich abweichenden Ver-kehrsauffassung oder einer unterschiedlichen Kennzeichnungskraft in [X.], regional begrenzten Gebieten vorliegt, in anderen hingegen nicht (vgl. zur diesbezüglichen Diskussion v. Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, § 6 [X.]. 3 bis 7; [X.], [X.], 21, 22 f.; [X.]. in Schricker/Bas-tian/[X.] aaO [X.] [X.]. 192, 193 ff.; [X.], [X.]. 2002, 979, 983 ff.; [X.]/Schafft, [X.] 2004, 209 ff.; [X.], Marken- und Kennzei-chenrecht, [X.]. 210). Dafür ist hier nichts ersichtlich. f) Im Unterschied zum autonom geregelten Unterlassungsanspruch ent-hält die [X.] keine Regelungen zu den Ansprü-chen auf Auskunft und Schadensersatz (im Weiteren: Folgeansprüche), die sich aus Verletzungshandlungen ergeben. Art. 98 Abs. 2 [X.] verweist insoweit auf das Recht des Mitgliedstaates, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen, einschließlich dessen Internationalen Privatrechts. 41 Insoweit wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein [X.]r Handlungsort nicht schon dadurch begründet, dass die [X.] von [X.] aus die Markenverwendung in den einzelnen Märkten steuert. Denn das stellt keine relevante Benutzungshandlung i.S. von Art. 9 Abs. 2 [X.] dar (vgl. auch Sack, [X.], 269, 271). 42 Die nach dem Klagevortrag allein in Betracht kommenden [X.] durch den vorgelegten Katalog dürften sich nur auf die Tätigkeit von [X.]-Märkten in [X.] beziehen und deshalb nur einen deut-schen Begehungsort begründen. Es besteht deshalb kein Anlass, auf die Frage einzugehen, welches Recht bei Verletzungshandlungen in verschiedenen Staa-ten der [X.] auf die Folgeansprüche anwendbar wäre. In einem 43 - 18 - solchen Fall könnte nach Art. 98 Abs. 2 [X.] jedenfalls nicht ohne weiteres von der Anwendbarkeit [X.] Rechts ausgegangen werden. Allerdings durfte das Berufungsgericht nicht von einer Parteivereinbarung zur Anwendung [X.] Rechts auf die Folgeansprüche ausgehen (wobei deren Zulässigkeit im Anwendungsbereich des Art. 98 Abs. 2 [X.] ohnehin fraglich ist; vgl. dazu [X.], [X.]. 2001, 673, 676; v. Mühlendahl/Ohlgart aaO § 26 [X.]. 8). Eine stillschweigende Rechtswahl kann nur angenommen werden, wenn die Parteien während des Rechtsstreits von der Anwendung [X.] bestimmten Rechtsordnung, vor allem durch Anführen ihrer Vorschriften, ausgehen (vgl. [X.], [X.]. v. 12.12.1990 - VIII ZR 332/89, NJW 1991, 1292, 1293). Im Gegensatz zum Unterlassungsanspruch haben die [X.] we-der in der Klageschrift noch sonst Ausführungen zu dem auf die [X.] anwendbaren Recht gemacht. Die [X.] hat sich bereits in erster In-stanz gegen eine europaweite Verurteilung zur Unterlassung gewandt, was [X.] nahelegt, dass dies auch für die Folgeansprüche gelten soll. In ihrer Berufungsschrift hat die [X.] sich auch ausdrücklich gegen die Anwendung des [X.] Rechts auf die Folgeansprüche verwahrt. 44 g) Gegen die Bestimmtheit des [X.] bestehen keine Beden-ken (vgl. [X.] 159, 66, 70 f. - Taxameter; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 52 [X.]. 5). Soweit nach der erneuten Verhandlung allein ein Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzana-logie in Betracht kommen sollte, kann zwar Auskunft über den Umfang der un-ter dem verletzenden Kennzeichen erzielten Umsätze verlangt werden. [X.] über die Betriebskosten und deren Aufschlüsselung sind dann aber nicht erforderlich (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 349, 352 = [X.], 393 - Objektive Schadensberechnung; [X.]. v. [X.] 45 - 19 - - I ZR 114/84, [X.], 50, 54 - [X.]/[X.]). Dasselbe gilt für die begehrte Auskunft über die Werbemittel. h) Bei den Ansprüchen auf Auskunft und Schadensersatz wird hinsicht-lich der Aktivlegitimation der Klägerin zu 2 zu berücksichtigen sein, dass diese nicht Inhaberin, sondern lediglich Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarken ist, aus denen sie klagt (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 877 [X.]. 27 ff. = [X.], 1187 - [X.]). 46 II. Widerklage 47 Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des [X.]s die Widerklage auf Nichtigkeitserklärung der [X.] Nr. 51458 und Nr. 51482 gemäß Art. 96, 51, 52 [X.] abgewiesen, weil we-der das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach Art. 7 Abs. 1 lit. b [X.] vorliege noch ein Freihaltebedürfnis nach Art. 7 Abs. 1 lit. c bestehe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 48 1. Das [X.] hat unter Bezugnahme auf die Waren- und Dienstleis-tungsverzeichnisse festgestellt, dass die Bezeichnung "[X.] [X.]" für die von den Marken erfassten Waren und Dienstleistungen keine rein beschrei-bende Gattungsbezeichnung ist. Rechtsfehler liegen insoweit nicht vor (siehe oben unter [X.]). 49 50 2. Das [X.] hat auch ein Freihaltebedürfnis nach Art. 7 Abs. 1 lit. c [X.] zu Recht verneint. Die Bezeichnung "[X.] [X.]" ist wegen ihres unklaren und unspezifischen Begriffsinhalts keine beschreibende Angabe, die für die Allgemeinheit freizuhalten ist (vgl. [X.] [X.], 771, 772 - [X.] [X.]). - 20 - 3. Zu dem für die Beurteilung der Widerklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Januar 2005) war die fünfjährige Benutzungsschonfrist für die [X.]n noch nicht abgelau-fen. Der zwischenzeitliche Ablauf dieser Frist kann in der Revisionsinstanz [X.] Berücksichtigung finden. Dass die [X.] keinen ernsthaften [X.] haben, hat die [X.] nicht nachgewiesen (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, [X.], 242, 245 = [X.], 160 - Classe E). Insbesondere ist nicht nachgewiesen, dass die [X.] Pläne, ihre Ge-schäftstätigkeit nach [X.] auszudehnen, endgültig aufgegeben haben. So-weit die Revision dies in Frage stellt, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Wür-digung durch ihre eigene. 51 - 21 - [X.] Das [X.]eil des Berufungsgerichts ist danach im Kostenpunkt und in-soweit aufzuheben, als die Berufung der [X.]n gegen ihre Verurteilung durch das [X.] zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen hat die Abweisung der Widerklage Bestand. 52 v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.01.2004 - 312 [X.]/02 - O[X.], Entscheidung vom [X.]/04 -