Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.03.2021, Az. 5 StR 447/20

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten [X.]wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagten [X.] getroffen. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten [X.] erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten [X.] hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Anordnung der (erweiterten) Einziehung des Wertes von [X.]n gegen den Angeklagten [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen des [X.]s entschloss sich der Angeklagte im [X.] 2013, seinen Lebensunterhalt durch den Verkauf von Betäubungsmitteln zu bestreiten. Von März bis Oktober 2018 verkaufte er in fünf Fällen Drogen an einen gesondert verfolgten Erwerber, wodurch er insgesamt einen Erlös von 43.375 Euro erzielte. Das [X.] hat ihn deshalb - insoweit rechtsfehlerfrei - wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gesprochen und in Höhe der Verkaufserlöse die Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB angeordnet.

Darüber hinaus hat das [X.] auf der Grundlage einer detaillierten Auswertung der finanziellen Verhältnisse des Angeklagten festgestellt, dass er aus weiteren - nicht näher zu konkretisierenden - [X.] 272.762,64 Euro erlangt hatte. Überwiegend zahlte er die Verkaufserlöse auf seine Privat- und Geschäftskonten ein oder verwendete das Geld unmittelbar für seinen Lebensunterhalt. In Höhe von 62.440 Euro zahlte er die [X.] von September 2013 bis März 2017 auf ein Konto der [X.] ein, für das er verfügungsbefugt war. Das [X.] hat auf dieser Grundlage gegen den Angeklagten die erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe des gesamten Verkaufserlöses nach § 73a Abs. 1, § 73c StGB angeordnet.

Bei der Durchsuchung des Angeklagten im September 2019 wurden 37.650 Euro sichergestellt; das [X.] hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte das Geld durch von [X.] 2013 bis Oktober 2018 begangene [X.] erlangt hatte.

b) Die gegen den Angeklagten getroffenen [X.] begegnen unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Das [X.] hat übersehen, dass eine Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB nur dann zulässig ist, wenn die gegenständliche Einziehung des [X.] nach § 73 Abs. 1 oder § 73a Abs. 1 StGB wegen der Beschaffenheit des [X.] oder aus einem anderen Grund nicht möglich ist oder von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes abgesehen wird (§ 73c Satz 1 StGB). Da es - insoweit rechtlich tragfähig - davon ausgegangen ist, dass es sich bei den sichergestellten 37.650 Euro um unmittelbare Erlöse aus [X.] des Angeklagten handelt, unterlag das Bargeld der gegenständlichen Einziehung nach § 73 Abs. 1 oder § 73a Abs. 1 StGB (vgl. zum Vorrang des § 73 StGB [X.], Beschluss vom 16. Juli 2019 - 2 [X.], [X.], 213). Eine (erweiterte) Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73c StGB war insoweit mithin unzulässig.

bb) Das [X.] hat zudem aus dem Blick verloren, dass eine erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73a Abs. 1, § 73c StGB nur hinsichtlich solcher durch andere rechtswidrige Taten erlangten Gegenstände in Betracht kommt, die zum Zeitpunkt der Begehung der Anknüpfungstat im Sinne des § 73a Abs. 1 StGB gegenständlich bei dem betroffenen Täter oder Teilnehmer vorhanden waren.

Dieser zeitliche Zusammenhang ergibt sich aus Folgendem:

Für eine Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Einziehung des [X.] nach § 73 Abs. 1 oder § 73a Abs. 1 StGB vorliegen. Die hier inmitten stehende erweiterte Einziehung nach § 73a Abs. 1 StGB setzt zunächst voraus, dass eine konkret feststellbare rechtswidrige Tat begangen worden ist (Anknüpfungstat). Ist dies der Fall, ordnet das Gericht (auch) die gegenständliche Einziehung von „Gegenständen des [X.] oder Teilnehmers“ der Anknüpfungstat an, wenn es sich davon überzeugen kann, dass der Tatbeteiligte diese durch andere - indes nicht konkret feststellbare - rechtswidrige Taten erlangt hat. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass die Gegenstände aus anderen rechtswidrigen Taten der erweiterten Einziehung nur unterliegen, wenn sie bei der Begehung der Anknüpfungstat gegenständlich bei dem deswegen Angeklagten vorhanden waren; denn andernfalls würde es sich nicht um Gegenstände „des [X.] oder des Teilnehmers“ dieser Tat handeln. Nur solche Gegenstände können - falls sie im [X.] nicht (mehr) gegenständlich eingezogen werden können - wiederum die Grundlage für die Anordnung der subsidiären (erweiterten) Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73c StGB bilden. Der von § 73a Abs. 1 StGB bestimmte Zusammenhang der Anknüpfungstat mit dem eigentlichen Einziehungsgegenstand, also mit dem ursprünglich [X.], wird mithin durch die Unmöglichkeit der gegenständlichen Einziehung der [X.] nicht aufgelöst. Dieses Verständnis der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers bei der Einführung des § 73d StGB aF (vgl. BT-Drucks. 11/6623 S. 6, 8). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber diese Verknüpfung mit dem Gesetz zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 ([X.]) auflösen wollte, enthalten die Gesetzesmaterialien nicht. Die erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n setzt mithin weiterhin voraus, dass die der Einziehung nach § 73a StGB unterliegenden Gegenstände bei der Begehung der Anknüpfungstat noch beim Tatbeteiligten vorhanden waren (vgl. auch Beschluss vom 3. November 2020 - 6 StR 258/20 mwN).

Gemessen daran können die [X.] gegen den Angeklagten [X.]   keinen Bestand haben. Denn die durch die nicht näher konkretisierten [X.] erlangten [X.] flossen durch Einzahlung auf seine Privat- und Geschäftskonten sowie Verwendung für seinen Lebensunterhalt weitgehend vor den [X.] gegenständlich aus seinem Vermögen ab. Die Einzahlungen von [X.]n auf das Konto der [X.] lagen in allen Fällen vor dem die abgeurteilten Taten betreffenden Zeitraum; insoweit waren die durch Drogengeschäfte erlangten [X.], die das [X.] der erweiterten Wertersatzeinziehung zugrunde gelegt hat, bei der Begehung der [X.] im Jahr 2018 gegenständlich weder im Vermögen des Angeklagten noch in dem der [X.] vorhanden.

2. Das Urteil beruht auch auf diesen [X.] (§ 337 Abs. 1 StPO). Zwar liegt es nicht fern, dass die Verwendung der Erlöse aus [X.] unter Nutzung von Firmen, Geschäfts- und Fremdkonten sich jedenfalls zum Teil als Selbstgeldwäschehandlungen nach § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB darstellen, die gegebenenfalls eine Wertersatzeinziehung nach § 261 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 74 Abs. 2, § 74c StGB ermöglichen würden (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 27. November 2018 - 5 [X.], NJW 2019, 533, 535 f. [insoweit in [X.]St 63, 268 nicht abgedruckt]). Für eine selbständige Einziehung nach § 76a Abs. 1 StGB fehlt es aber schon an der Verfahrensvoraussetzung eines Antrags der Staatsanwaltschaft nach § 435 Abs. 1 StPO ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 2018 - 1 [X.], NStZ-RR 2019, 153, 154).

3. Der Senat hebt die [X.] gegen den Angeklagten [X.]insgesamt auf. Er schließt aus, dass hinsichtlich der auf das Konto der [X.] eingezahlten [X.] in Höhe von 62.440 Euro noch Feststellungen getroffen werden können, aufgrund derer Anordnungen einer erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n möglich sein könnten; er entscheidet daher insoweit in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst. Hinsichtlich des Angeklagten hebt der Senat die [X.] im Übrigen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht eine widerspruchsfreie Entscheidung zu ermöglichen. Da es sich bei den vorgenannten [X.] um bloße Wertungsfehler handelt, können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie können ergänzt werden, soweit die neuen Feststellungen sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.

4. Der Senat erstreckt die Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 357 Satz 1 StPO auf die [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2020 - 5 StR 229/19, [X.], 67, 68). Zwar hat das [X.] in der Urteilsformel insoweit keine ausdrückliche Anordnung getroffen, sondern lediglich die gesamtschuldnerische Haftung der [X.] mit dem Angeklagten [X.]ausgesprochen. Ausweislich der Urteilsgründe ist es aber davon ausgegangen, auch gegen diese eine erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 62.440 Euro angeordnet zu haben.