Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.06.2019, Az. 1 StR 223/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. [X.] (§ 30a Abs. 1 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Feststellung, dass der Angeklagte bei den Taten als Mitglied einer Bande handelte, in den Urteilsgründen nicht tragfähig mit Tatsachen belegt wird.

a) Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2001 - [X.], [X.]St 46, 321, 325 ff.; Urteile vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04 Rn. 6; vom 29. Februar 2012 - 2 [X.] Rn. 11 und vom 3. September 2014 - 1 [X.] Rn. 20 mwN). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten [X.]. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der [X.], sondern geht dieser regelmäßig voraus (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2019 - 2 StR 212/18 Rn. 21). Mitglied einer Bande kann dabei auch derjenige sein, dem nach der [X.] nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, [X.]St 47, 214, 216). Auch ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche Bandenmitglieder untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt waren (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2019 - 2 StR 212/18 Rn. 21).

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist hier nicht belegt, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande handelte, die sich durch Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Ziel fortgesetzten [X.] gebildet hatte.

Das auf Dauer angelegte Zusammenwirken mehrerer selbständiger, eigene Interessen verfolgender Geschäftspartner begründet beim [X.] auch dann keine Bande, wenn die Beteiligten in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig werden (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2015 - 3 [X.] Rn. 5 mwN). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen [X.] als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der [X.] als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. [X.], Urteile vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04 Rn. 7 und vom 29. Februar 2012 - 2 [X.]; Beschlüsse vom 6. Februar 2007 - 4 [X.] Rn. 4; vom 5. Oktober 2007 - 2 [X.] Rn. 3; vom 5. Juli 2011 - 3 [X.] Rn. 8 mwN und vom 31. Juli 2012 - 5 [X.] Rn. 3, jeweils mwN).

aa) Nach den Feststellungen des [X.]s betätigte sich der Angeklagte spätestens seit dem [X.] innerhalb eines international operierenden Drogenkartells mit mehreren, zumeist aus [X.] stammenden Personen, deren Identität nicht geklärt ist, im internationalen Drogenschmuggel ([X.]). Er warb auf der Plattform „[X.]“ Kuriere, sog. bodypacker, an und nutzte diese Plattform auch für die Erteilung von Transportaufträgen an die Kuriere und die Organisation der einzelnen Transporte. Dabei verwendete er unter einem Synonym ein [X.]-Benutzerkonto zur Kommunikation mit seinen jeweils nicht näher bekannten Tatgenossen, welche die einzelnen Drogentransporte in Auftrag gaben ([X.]). Durch diese Verbindung wirkten der Angeklagte und seine Tatgenossen zusammen, um bei sich ergebenden Gelegenheiten immer wieder Drogengeschäfte mit Gewinnerzielungsabsicht durchzuführen und dabei die Organisationsstrukturen zur effektiveren und risikoloseren Tatbegehung zu nutzen.

bb) Diese Feststellungen des [X.]s zur bandenmäßigen Begehung werden jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung zum Erfordernis einer [X.] nicht tragfähig mit konkreten Tatsachen belegt. Für die Annahme einer [X.] genügt es weder, dass der Angeklagte bei beiden Taten „mit anderen Personen zusammen gehandelt“ ([X.]) hat, noch, dass sich aus seinen Chataktivitäten ergab, dass er mit mehreren anderen Personen „in laufender Geschäftsbeziehung“ stand ([X.]). Dasselbe gilt für die vom [X.] angeführten Umstände, dass die Chatpartner des Angeklagten „aus dem Kreis der Auftraggeber sehr vertraut miteinander und auch in der Sache selbst waren“ ([X.]) und dass der Angeklagte Auftraggeber hatte, für die er die Kuriere besorgte, als auch Abnehmer hatte, die ihm mitteilten, wieviel er mit den Kurieren mitschicken sollte ([X.]). Hierdurch wird lediglich belegt, dass der Angeklagte in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem tätig wurde. Ob er aber in die [X.] der Verkäuferseite als verlängerter Arm eingebunden war oder auf der [X.] als selbständiger Geschäftspartner gegenüberstand, bleibt ebenso offen wie die Frage, ob die Empfänger der vom Angeklagten organisierten Lieferungen in die [X.] eingebunden waren oder als Abnehmer eigene Interessen verfolgten. Zur Risikoverteilung zwischen den Beteiligten innerhalb der Geschäftsbeziehung hat das [X.] keine Feststellungen getroffen.

2. Die Sache bedarf neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung zum Vorliegen einer [X.]. Da nicht auszuschließen ist, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die eine bandenmäßige Begehung belegen, entzieht dies dem Schuldspruch insgesamt die Grundlage. Die durch rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen belegte Strafbarkeit des Angeklagten wegen zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 BtMG) kann nicht isoliert aufrechterhalten werden.

3. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, hebt der Senat die zur Bande getroffenen Feststellungen insgesamt auf. Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen im Übrigen bedarf es nicht, da sie von dem Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Schuldspruchs nötigt, nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

4. Ergänzend bemerkt der Senat für die neue Hauptverhandlung:

Im Falle einer Verurteilung des Angeklagten hat der neue Tatrichter gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB den Anrechnungsmaßstab für die von dem Angeklagten in dieser Sache im Ausland erlittenen Freiheitsentziehung in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juli 2014 - 1 [X.] Rn. 7 mwN).