Bundesgerichtshof, Beschluss vom 02.06.2022, Az. 2 StR 543/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, bandenmäßiger Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge in fünfzehn Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt, hinsichtlich eines angeklagten Falls das Verfahren eingestellt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Während die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, hält der Schuldspruch wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellung, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande handelte, ist in den Urteilsgründen nicht tragfähig mit Tatsachen belegt.

a) Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2001 – [X.], [X.]St 46, 321, 325 ff.; Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 Rn. 6; vom 29. Februar 2012 – 2 [X.] Rn. 11 und vom 3. September 2014 – 1 [X.] Rn. 20 mwN). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten [X.]. Das auf Dauer angelegte Zusammenwirken mehrerer selbständiger, eigene Interessen verfolgender Geschäftspartner begründet beim [X.] auch dann keine Bande, wenn die Beteiligten in einem eingespielten Bezugs- und [X.] im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig werden (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2015 – 3 [X.] Rn. 5 mwN). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der [X.] als selbständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juni 2019 – 1 [X.], NStZ-RR 2020, 47 mwN).

b) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte in den Fällen 2 bis 20 der Urteilsgründe jeweils als Bandenmitglied gehandelt hat. Aufgrund einer Gesamtschau ergeben sich eine ausdrückliche oder zumindest konkludente [X.] zwischen dem Angeklagten,     [X.], dem Zeugen [X.]und dem gesondert verfolgten       [X.]. Dies folge aus dem Umstand, dass die beteiligten Personen arbeitsteilig und gleichartig vorgegangen seien. Sie hätten dabei im gesamten Tatzeitraum in einer Vielzahl von Fällen nach der gleichen, gut strukturierten Vorgehensweise bei einer klar festgelegten Aufgabenverteilung und Hierarchie gehandelt. Der Angeklagte habe dabei die Aufgabe gehabt, Marihuana zeitweise in seiner Wohnung zu lagern und in bestimmten Fällen auch abzuverkaufen. Auch wenn der Angeklagte den Preis des von ihm veräußerten [X.] und die Personen seiner Abnehmer selbst habe bestimmen können, stehe dies der Annahme eines bandenmäßigen Handeltreibens nicht entgegen. Denn der Angeklagte sei in das [X.] um     [X.]so eingebunden gewesen, dass er diesem nicht als selbständiger Geschäftspartner gegenübergestanden habe.

Während in den Fällen 6 bis 20 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte entsprechend einer mit [X.]getroffenen Vereinbarung größere Mengen Marihuana in seiner Wohnung lagerte und beim Abverkauf dieser Betäubungsmittel nach Kontaktaufnahme durch [X.]  ,      [X.]und [X.]Hilfe leistete, eine bandenmäßige Einbindung des Angeklagten belegt ist, fehlen in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe entsprechende tragfähige Belege. In diesen Fällen „erhielt“ der Angeklagte [X.] je 500 Gramm Marihuana zu einem Preis von jeweils 2.600 €. Einen Teil des [X.] tauschte der Angeklagte gegen Amphetamin. Von den Betäubungsmitteln deckte er teilweise seinen Eigenkonsum. Das übrige Rauschgift veräußerte er zu nicht genau bestimmbaren Verkaufspreisen an seine Abnehmer, die sich überwiegend telefonisch mit ihm in Verbindung setzten und die Betäubungsmittel in der Regel bei ihm in der Wohnung abholten. Vor diesem Hintergrund stellen sich die vier [X.] nicht als Taten bandenmäßiger Begehung dar. Vielmehr erwarb der Angeklagte – ohne dass in diesen Fällen, anders als in den Fällen 6 bis 20 der Urteilsgründe, andere Bandenmitglieder in die Geschäfte eingebunden waren und ohne dass es in den Feststellungen des [X.]s Hinweise darauf gibt, dass sie auch nur informiert waren – von [X.]vier größere Mengen an Betäubungsmitteln zu einem Festpreis von 2.600 €. Diese konnte er ohne Vorgaben und Beschränkungen weiterverkaufen; auch war es ihm möglich, aus den Betäubungsmitteln seinen Eigenkonsum zu bestreiten. Entscheidend war, wie sich aus den Feststellungen zum unmittelbar vorangegangenen Fall 1 der Urteilsgründe ergibt, dass der „Kaufpreis“ vom Angeklagten, den er nachträglich aus den Erlösen der Abverkäufe abbezahlen konnte, vollständig beglich. Bei dieser Sachlage trug der Angeklagte das Risiko, mit den ihm überlassenen Betäubungsmitteln den fälligen Kaufpreis zu begleichen, weshalb er in diesen Fällen nicht als Mitglied der Bande, sondern als gegenüber [X.]selbständiger Geschäftspartner handelte.

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung führen können, und stellt den Schuldspruch auf vier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge um. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall des Strafausspruchs in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe und entzieht dem [X.] die Grundlage.