Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.09.2015, Az. 6 AZR 511/14

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach [X.] 2 der [X.] des Tarifvertrags für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der [X.] (TV-BA) vom 28. März 2006.

Die Klägerin war seit dem 1. September 2006 bei der [X.] beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fand aufgrund vertraglicher Inbezugnahme der TV-BA in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Sie wurde als Sachbearbeiterin in der [X.] im Bereich [X.] des [X.] beschäftigt und nach [X.] 2 der [X.] TV-BA vergütet. Die [X.]n werden in § 20 TV-BA auszugsweise wie folgt geregelt:

Nach § 20 Abs. 2 TV-BA iVm. Nr. 21 der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung der Anlage 1.10 TV-BA - Zuordnungstabelle für den Rechtskreis [X.] (gemeinsame Einrichtungen) - war eine Sachbearbeiterin der [X.] in der [X.] der [X.] 2 zugeordnet.

Zum 1. Januar 2012 übernahm der [X.] die Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende als kommunaler Träger in alleiniger Verantwortung. § 6c [X.] regelt den [X.] bei Zulassung eines kommunalen Trägers in der ab 1. April 2011 geltenden Fassung auszugsweise wie folgt:

Noch vor dem 1. Januar 2012 schlug der Landkreis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] die [X.]iedereinstellung der Klägerin bei der [X.] vor. Die Klägerin war hierzu bereit. Der zuständige Personalberater der [X.] teilte ihr in einer E-Mail vom 10. November 2011 mit, dass ihr Einsatz bei einer [X.]iedereinstellung ab dem 1. Januar 2012 im „[X.]“ des Jobcenters [X.] geplant sei. Dort wurde tatsächlich jedoch keine Sachbearbeiterin in der [X.], sondern für Ordnungswidrigkeiten benötigt. Die Klägerin wollte allerdings einen weiteren Einsatz als Sachbearbeiterin SGG und lehnte am 24. November 2011 in einem Gespräch mit dem Personalberater eine Bearbeitung von Ordnungswidrigkeiten im Jobcenter [X.] ab. Der Vorsitzende der Geschäftsführung der [X.] teilte der Klägerin daraufhin in einer E-Mail vom 28. November 2011 mit, dass derzeit keine Stelle als Sachbearbeiterin SGG frei sei. Es komme nur eine Beschäftigung als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten in Betracht. Er bat die Klägerin, diese Tätigkeit beim Jobcenter [X.] als „Zwischenlösung“ zu akzeptieren.

Unter dem 22./29. Dezember 2011 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag. Dieser entspricht bis auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Angabe einer höheren Entwicklungsstufe dem zuletzt geltenden [X.] 2008. Der neue Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:

Ab dem 1. Januar 2012 beschäftigte die Beklagte die Klägerin als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich [X.] des Jobcenters [X.] mit einer Vergütung nach [X.] 1 der [X.] TV-BA. Dies entsprach § 20 Abs. 2 TV-BA iVm. Nr. 20 der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung der Anlage 1.10 TV-BA. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2012 verlangte die Klägerin rückwirkend zum 1. Januar 2012 eine Vergütung nach [X.] 2 der [X.] TV-BA. Sie bat zudem um Mitteilung, wann mit einer Änderung der Aufgabenzuweisung zu rechnen sei. Die Bearbeitung von Ordnungswidrigkeiten beanspruche sie als Volljuristin nicht hinreichend. Die Beklagte lehnte die geforderte Vergütung ab. Die Übertragung einer anderen Tätigkeit sei derzeit nicht möglich.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin weiterhin eine Vergütung nach [X.] 2 der [X.] TV-BA ab dem 1. Januar 2012 verlangt. Dies ergebe sich aus § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.]. Ihre [X.]iedereinstellung sei kraft Gesetzes nach § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] erfolgt. Der Abschluss des neuen Arbeitsvertrags sei rein deklaratorisch. Anderenfalls sei § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] analog anzuwenden. Sie sei nach § 6c Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 [X.] zweimal von einem [X.] betroffen gewesen und müsse ebenso eine Ausgleichszahlung erhalten wie die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis auf einen kommunalen Träger übergegangen ist und die nicht wieder bei der [X.] eingestellt wurden. Der Schutz bei einer [X.]iedereinstellung könne nicht geringer sein. Eine Ungleichbehandlung sei mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Sie habe weder den [X.]echsel zum Landkreis noch die Rückkehr zur [X.] tatsächlich beeinflussen können. Ihrer [X.]iedereinstellung bei der [X.] habe sie praktisch zustimmen müssen, denn sonst wäre sie bei einem Arbeitgeber beschäftigt worden, aus dessen Sicht von Anfang an keine Verwendungsmöglichkeit für sie bestanden hätte.

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Sie habe ausdrücklich eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin SGG angeboten. In der Akzeptanz einer auch aus Sicht der [X.] nur vorübergehenden Zwischenlösung liege keine Abstandnahme von diesem Angebot. Die Beklagte sei vertraglich nicht berechtigt gewesen, ihr die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten zuzuweisen. Dies entspreche nicht billigem Ermessen. Die [X.]eisung sei zudem rechtswidrig, weil der Personalrat nicht beteiligt worden sei und entgegen § 3 Abs. 6 TV-BA ein zu dokumentierendes Mitarbeitergespräch vor Übertragung der neuen Tätigkeit nicht stattgefunden habe. Schließlich habe die Beklagte bei Zuweisung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten § 44g Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht beachtet, wonach sich im Fall der Übertragung einer Tätigkeit, die einer niedrigeren [X.] oder [X.] zuzuordnen ist, die Eingruppierung nach der vorherigen Tätigkeit bestimmt.

Die Klägerin hat unter Zugrundelegung ihrer Berechnung der Differenz zwischen den beiden [X.]n vor dem [X.] zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Nach § 20 Abs. 5 TV-BA entfalle der Anspruch auf die Funktionszulage, wenn eine andere Tätigkeit ohne einen solchen Anspruch im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werde. Dies sei hier nach § 5 des Arbeitsvertrags erfolgt. Eine Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] stehe der Klägerin nicht zu. Sie sei nicht kraft Gesetzes, sondern im [X.]ege des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrags wieder eingestellt worden. Dies entspreche dem Erfordernis der Zustimmung der Klägerin zu ihrer [X.]iedereinstellung. Mangels Regelungslücke komme eine analoge Anwendung des § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] nicht in Betracht. § 44g Abs. 4 Satz 2 [X.] greife nicht, da der Klägerin eine Tätigkeit derselben [X.] zugeordnet worden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. In der Verhandlung vor dem Senat hat sie den Feststellungsantrag allerdings auf die [X.] vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Dezember 2013 beschränkt und im Übrigen hinsichtlich des Feststellungsantrags die Revision zurückgenommen. Damit wurde eine zeitliche Überschneidung mit dem Leistungsantrag vermieden und dem Umstand Rechnung getragen, dass nach §§ 1, 3 Abs. 3 Buchst. h iVm. Anlage 7 des 13. [X.] zum TV-BA für eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin SGG in der [X.] mit [X.]irkung ab dem 1. Januar 2014 in der Anlage 1.10 TV-BA keine [X.] 2 mehr vorgesehen ist.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt neben dem Leistungsantrag auch für den noch anhängigen Feststellungsantrag. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche ab dem 1. Juni 2013 besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der [X.] 2 beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses ([X.] 25. Juni 2015 - 6 [X.] - Rn. 17).

II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach [X.] 2 der [X.] ab dem 1. Januar 2012. Sie kann daher weder die begehrte Leistung noch eine entsprechende Feststellung verlangen.

1. Ein tariflicher Anspruch auf Vergütung nach der [X.] 2 besteht nicht. § 20 Abs. 2 TV-BA sieht iVm. Nr. 20 der Anlage 1.10 TV-BA für die von der Klägerin verrichtete Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich [X.] im streitgegenständlichen Zeitraum die [X.] 1 vor.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.]. Ihre Wiedereinstellung bei der [X.] ist kein kraft Gesetzes erfolgter Übertritt in den Dienst eines anderen Trägers iSd. § 6c Abs. 5 Satz 1 iVm. Abs. 1 [X.].

a) Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass ihr Arbeitsverhältnis zunächst nach § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] auf den [X.] übergegangen ist (zur Frage der Vereinbarkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] mit Art. 12 GG vgl. [X.] 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 20 f.; aA BVerwG 26. Februar 2015 - 2 [X.] 1.14 - Rn. 31). Anderenfalls wäre das ursprüngliche Arbeitsverhältnis mit der [X.] nicht beendet worden und es könnte schon mangels Arbeitgeberwechsels kein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] bestehen.

Die Voraussetzungen des § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] sind unstreitig erfüllt. Dem Übergang auf den [X.] steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Neuzulassung des kommunalen Trägers am 1. Januar 2012 durch Abschluss des Arbeitsvertrags vom 22./29. Dezember 2011 von der [X.] bereits wieder eingestellt wurde. Das Gesetz sieht für die Wiedereinstellung mit § 6c Abs. 1 Satz 5 [X.] nur eine zeitliche Begrenzung von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung des kommunalen Trägers vor. Dies dient der Planungssicherheit auch der Arbeitnehmer (vgl. [X.]. 17/1555 S. 20). Eine möglichst frühzeitige Klarheit über die Wiedereinstellung ist im Sinne des Gesetzgebers. Die Wiedereinstellung kann daher bereits vor dem Zeitpunkt der Neuzulassung vereinbart werden.

b) § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] sieht eine Ausgleichszahlung vor, wenn eine Verringerung des Arbeitsentgelts nach den Sätzen 1 und 2 des § 6c Abs. 5 [X.] vorliegt. § 6c Abs. 5 Satz 1 [X.] setzt wiederum einen Übertritt kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers nach § 6c Abs. 1 oder 2 [X.] voraus. Ist dies der Fall, sichert die Ausgleichszahlung das vor dem gesetzlichen Übergang gezahlte Arbeitsentgelt statisch ([X.] 16. April 2015 - 6 [X.] - Rn. 46).

c) Bei einer Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] handelt es sich nicht um einen Übertritt kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers, sondern um die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses.

aa) Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 6c Abs. 1 [X.]. Während § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] den Übertritt des Arbeitnehmers kraft Gesetzes von der [X.] zu dem kommunalen Träger anordnet, spricht § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] von Wiedereinstellung. Unter einer Wiedereinstellung ist typischerweise die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses durch Abgabe entsprechender Willenserklärungen zu verstehen (vgl. [X.] 17. März 2015 - 9 [X.] - Rn. 20, 34; zur Wiedereinstellungsklage: vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 22 f., [X.]E 148, 299; 15. Oktober 2013 - 9 [X.] - Rn. 17 f.). Solche Willenserklärungen sind bei einem Übertritt kraft Gesetzes nicht erforderlich.

bb) Die Unterscheidung in § 6c Abs. 1 [X.] zwischen einem Arbeitgeberwechsel auf gesetzlicher Grundlage und einer vertraglich begründeten Wiedereinstellung entspricht der Formulierung anderer gesetzlicher Regelungen. So sieht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem Betriebsübergang unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen den Eintritt des [X.] in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen vor. § 6c Abs. 3 Satz 2 [X.] trifft eine vergleichbare Regelung bei einem Übertritt kraft Gesetzes nach § 6c Abs. 1 [X.]. Demgegenüber sprechen beispielsweise § 10 Abs. 2 Satz 1 MuSchG sowie § 90 Abs. 2 SGB IX von Wiedereinstellung und beziehen sich damit auf die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses [X.]/[X.]/[X.] 10. Aufl. § 10 MuSchG Rn. 37; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 10 MuSchG Rn. 3; [X.] in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 90 Rn. 29).

cc) Die vertragliche Vereinbarung der Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser ging davon aus, dass eine Wiedereinstellung nicht ohne Zustimmung des jeweiligen Arbeitnehmers möglich ist ([X.]. 17/1555 S. 20). Die Annahme „einer Wiedereinstellung kraft Gesetzes“ durch § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] ist hiermit unvereinbar.

3. Die Klägerin kann auch keine Ausgleichszahlung in analoger Anwendung des § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] verlangen.

a) Zwar zieht der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte vielmehr dazu, nach Gesetz und Recht zu entscheiden. Eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung dabei nicht vor ([X.] 26. September 2011 - 2 [X.], 2 [X.] - Rn. 57, [X.]K 19, 89). Zu den anerkannten Methoden der Auslegung gehört auch die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie. Sie bedarf jedoch einer besonderen Legitimation. Es muss eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegen, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die [X.] erfassten Fälle ([X.] 23. Juli 2015 - 6 [X.] - Rn. 34; 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.]E 146, 384).

b) Es ist nicht erkennbar, dass hinsichtlich der Entgeltsicherung bei Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] eine Regelungslücke besteht. Nach der gesetzlichen Konzeption ist die Möglichkeit einer Ausgleichszahlung nur im Fall der Überleitung kraft Gesetzes geboten.

aa) § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] trägt dem Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ Rechnung. Die Regelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung auch in den nunmehr von den zugelassenen kommunalen Trägern allein betriebenen [X.] gewährleistet bleibt. Er hat erkannt, dass die kommunalen Träger dafür auf personelle Kontinuität sowie die Erfahrung und Fachkompetenz der Beschäftigten der [X.] angewiesen sind ([X.] 16. April 2015 - 6 [X.] - Rn. 42 mwN). Nach § 6c Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] verbleibt dem Träger aber die Möglichkeit, der [X.] 10 % des zunächst vollständig übergegangenen Personals wieder zur Verfügung zu stellen (vgl. [X.]. 17/1555 S. 20). Mit dieser Ausnahme von dem Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ verbleibt dem kommunalen Träger die Möglichkeit, die personelle Ausstattung hinreichend selbst zu gestalten. Es soll sichergestellt werden, dass die [X.] bis zu 10 % von ihr selbst ausgebildetes bzw. von ihr selbst eingestelltes Personal einsetzen und so die Aufgabenwahrnehmung durch den Einsatz von eigenen personellen Ressourcen bestimmen kann. Außerdem wird gewährleistet, dass die [X.] eigenes Personal mit besonderen Kompetenzen im Bereich der Leistungserbringung und Arbeitsvermittlung beziehungsweise eigene Führungskräfte einsetzen kann ([X.]. 17/1555 S. 17).

bb) Demnach ist hinsichtlich der Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] keine Regelungslücke erkennbar. Durch den nach § 6c Abs. 1 Satz 1 [X.] angeordneten Übergang sollen den Beschäftigten grundsätzlich keine Nachteile entstehen ([X.] 16. April 2015 - 6 [X.] - Rn. 42; [X.] in [X.] [X.] § 6c Rn. 3). Diese sind in dieser Situation besonders schutzbedürftig, denn ihnen wird kein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht eingeräumt (vgl. [X.] 26. September 2013 - 8 [X.] (A) - Rn. 23 ff.). § 6c Abs. 5 [X.] gewährt deshalb eine Sicherung des [X.]. Kann ein übergeleiteter Arbeitnehmer auf Vorschlag des kommunalen Trägers gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 [X.] zur [X.] zurückkehren, besteht keine vergleichbare Schutzbedürftigkeit. Die Wiedereinstellung kann nur mit seiner Zustimmung und muss zu den bisherigen Bedingungen erfolgen ([X.]. 17/1555 S. 20; [X.]/[X.] in Eicher/Spellbrink [X.] 3. Aufl. § 6c Rn. 3; [X.]/[X.] [X.] Stand April 2014 § 6c Rn. 22; [X.] in [X.]/Voelzke jurisPK-[X.] 4. Aufl. § 6c Rn. 20). Ihm verbleibt angesichts des für die [X.] bestehenden Kontrahierungszwangs die Wahl der Rückkehr zur [X.] oder des Verbleibs bei dem kommunalen Träger. Er hat zu entscheiden, bei welchem Arbeitgeber er die besseren Perspektiven sieht. Ob er sich in dieser Wahlfreiheit, wie die Klägerin, praktisch eingeengt sieht, ist eine Frage der individuellen Situation. Aus ihr kann nicht auf die [X.] der abstrakten Regelung geschlossen werden. Nach dem in sich geschlossenen gesetzgeberischen Konzept bedürfen Arbeitnehmer mit der Möglichkeit der Wiedereinstellung zu den bisherigen Bedingungen keiner Absicherung durch eine Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.].

c) Hierbei bestehen keine Wertungswidersprüche. Wegen der unterschiedlichen Lage bei gesetzlicher Überleitung und Wiedereinstellung gebietet auch der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine analoge Anwendung des § 6c Abs. 5 Satz 3 [X.] bei Wiedereinstellungen.

4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Vergütung der [X.] 2 gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

a) Dies würde voraussetzen, dass es sich bei der Zuweisung der mit der [X.] 1 vergüteten Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten um keine wirksame Bestimmung der zu leistenden Arbeit durch die [X.] gehandelt und die Klägerin einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit der [X.] 2 gehabt hätte, deren Aufnahme sie der [X.] angeboten hat. Die Klägerin hatte jedoch keinen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit der [X.] 2.

aa) § 615 Satz 1 BGB begründet keinen besonders gearteten Entgeltanspruch, sondern erhält dem Arbeitnehmer den originären Vergütungsanspruch des § 611 Abs. 1 BGB aufrecht ([X.] 26. Juni 2013 - 5 [X.] - Rn. 17). Der Arbeitnehmer kann folglich im Wege des Annahmeverzugs keine Vergütung verlangen, auf die er ohne Annahmeverzug keinen Anspruch hätte. Dem entspricht, dass er nach § 294 BGB seine Arbeitsleistung so anbieten muss, wie sie geschuldet ist ([X.] 15. Mai 2013 - 10 [X.] - Rn. 36). Dies gilt auch im Fall des § 295 BGB ([X.] 9. April 2014 - 10 [X.] - Rn. 37, [X.]E 148, 16). Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (vgl. [X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] - Rn. 19; 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 134, 296). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (vgl. [X.] 22. Februar 2012 - 5 [X.] - Rn. 21, [X.]E 141, 34).

bb) Die durch den Neuabschluss des Arbeitsvertrags unverändert gebliebene Regelung in § 5 des Arbeitsvertrags sieht entsprechend § 20 Abs. 5 TV-BA die Möglichkeit der Übertragung einer Tätigkeit vor, die mit dem Wegfall einer [X.] verbunden sein kann. Die Klägerin hat daher grundsätzlich weder vertraglich noch tarifvertraglich einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer nach [X.] 2 vergüteten Tätigkeit. Ein solcher Anspruch könnte nur bestehen, wenn die Übertragung einer Tätigkeit der [X.] 1 im Wege des Direktionsrechts nicht billigem Ermessen entspräche (vgl. zu § 106 GewO [X.] 16. April 2015 - 6 [X.] - Rn. 20). Konkrete Umstände, die auf eine solche Unbilligkeit hindeuten, hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Ihre Qualifikation als Volljuristin lässt eine Tätigkeit der [X.] 1 nicht per se als unbillig erscheinen, auch wenn sie ggf. nicht den Interessen der Klägerin entspricht.

cc) Die unterbliebene Beteiligung des Personalrats gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 3 BPersVG bei der Eingruppierung unter Einbeziehung der [X.] nach dem TV-BA (vgl. hierzu BVerwG 27. Mai 2009 - 6 P 9.08 - Rn. 26 f., BVerwGE 134, 83) hat keinen Anspruch auf Übertragung einer Tätigkeit der [X.] 2 zur Folge. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind ([X.] 21. November 2013 - 6 [X.] - Rn. 84; 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 29). Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. [X.] sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben ([X.] 25. Februar 2015 - 5 [X.] - Rn. 47; 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 43; 11. Januar 2011 -  1 [X.]/09  - Rn. 33 ). Wie dargelegt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Zuweisung einer Tätigkeit der [X.] 2.

b) Es kann daher offenbleiben, ob die Klägerin die Leistung einer Tätigkeit der [X.] 2 hinreichend angeboten hat (vgl. hierzu [X.] 24. September 2014 - 5 [X.] - Rn. 22).

5. Die Klägerin kann die begehrte Vergütung auch nicht als Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB verlangen. Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass mit ihr vor Übertragung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten entgegen § 3 Abs. 6 TV-BA kein dokumentiertes Mitarbeitergespräch geführt wurde und insoweit eine Pflichtverletzung der [X.] vorliegt. Die Klägerin hat schon nicht hinreichend dargelegt, weshalb davon auszugehen wäre, dass ihr bei Durchführung eines Mitarbeitergesprächs eine Tätigkeit der [X.] 2 ab dem 1. Januar 2012 übertragen worden wäre. Sie behauptet nicht, dass sie eine entsprechende freie Stelle in einem solchen Gespräch hätte vorschlagen können. Die Möglichkeit der nochmaligen Schilderung ihrer Belange lässt keine andere Aufgabenübertragung erwarten.

6. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 44g Abs. 4 Satz 2 [X.]. Ihr wurde ab dem 1. Januar 2012 keine Tätigkeit einer niedrigeren [X.]übertragen. Es verblieb bei der [X.]IV.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.