Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.06.2017, Az. 1 WB 11/16

[X.]er Rechtsstreit betrifft die Bildung einer [X.] für einen inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als [X.] vom [X.]ienst freigestellt war, sowie dessen fiktive Versetzung auf einen höherwertigen [X.]ienstposten.

...

[X.]ie letzte planmäßige dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde am 20. September 2005 zum [X.] 31. März 2005 erstellt; dabei wurden seine Leistungen im Beurteilungszeitraum nach dem damaligen Beurteilungssystem mit einem [X.]urchschnittswert von 6,063, die Eignung und Befähigung mit "[X.]" und die Förderungswürdigkeit mit der Stufe "[X.]" bewertet.

Unter dem 16. September 2009 erstellte die damalige Stammdienststelle der [X.] im Hinblick auf die Freistellung des Antragstellers erstmals eine [X.] (Vergleichsgruppe), die aus fünf Soldaten bestand und in der der Antragsteller den dritten Rangplatz einnahm.

Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 beantragte der Antragsteller seine Einweisung in die Besoldungsgruppe [X.] ([X.]), seine Schadlosstellung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht sowie, soweit erforderlich, seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten. [X.]ie Stammdienststelle der [X.] lehnte diese Anträge mit Bescheid vom 13. Juli 2011 ab. [X.]ie hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers wurde mit Bescheid vom 10. November 2011 zurückgewiesen. In einem anschließend geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ... erklärte das mittlerweile zuständige [X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]), den Bescheid vom 13. Juli 2011 in der Gestalt des [X.] vom 10. November 2011 aufzuheben. [X.]as verwaltungsgerichtliche Verfahren wurde daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt.

Unter dem 11. Februar 2014 wurde für den Antragsteller eine neue (zweite) [X.] gebildet, die am 25. Februar 2014 vom [X.] im [X.] gebilligt wurde. [X.]ie [X.] bestand aus zwölf Soldaten, wobei der Antragsteller den Rangplatz 7 einnahm.

Mit Bescheid vom 16. Juli 2014 lehnte das [X.] den Antrag vom 5. Mai 2011, soweit er die fiktive Versetzung betraf, ab. Zur Begründung wurde dem Antragsteller die Zusammensetzung der neu gebildeten (zweiten) [X.] mitgeteilt und erläutert. [X.]a bis dahin erst ein Mitglied der [X.] für eine [X.]-Verwendung ausgewählt worden sei, stehe der Antragsteller noch nicht zur Förderung an.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 5. August 2014 Beschwerde ein. Zur Begründung verwies er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. April 2015 im Wesentlichen auf seine Ausführungen in dem abgeschlossenen sowie in einem weiteren, inzwischen begonnenen statusrechtlichen Verfahren vor dem [X.]

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wies das [X.] - [X.] 2 - das [X.] darauf hin, dass die für den Antragsteller gebildete neue (zweite) [X.] nicht der geltenden Erlasslage entspreche. [X.]araufhin hob das [X.] auch diese [X.] auf und bildete unter dem 23. Oktober 2015 eine weitere neue (dritte) [X.], die der [X.] im [X.] am 16. November 2015 billigte. [X.]ie [X.] besteht aus zehn Soldaten, unter denen der Antragsteller den Rangplatz 6 einnimmt. [X.]er Antragsteller wurde mit zwei Schreiben des [X.] vom 17. und 18. November 2015 unter Beifügung einer anonymisierten Übersicht über die Neubildung der [X.], deren Größe und seine Platzierung informiert.

Gegen die Bescheide vom 17. und 18. November 2015 erhob der Antragsteller mit zwei Schreiben vom 7. [X.]ezember 2015, bei seinem nächsten [X.] jeweils eingegangen am selben Tag, Beschwerde. Zur Begründung verwies er darauf, dass er seit nunmehr über zehn Jahren freigestellt sei. [X.]ie ihm mitgeteilte [X.] könne er nicht nachvollziehen. Es sei für ihn auch nicht erkennbar, ob und inwiefern er bei Besetzungsverfahren für höher dotierte [X.]ienstposten seit seiner Freistellung [X.] worden sei.

Mit Bescheid vom 2. März 2016 wies das [X.] - [X.] 2 - die zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Beschwerden vom 5. August 2014 und 7. [X.]ezember 2015 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten habe. In der [X.] vom 23. Oktober 2015 nehme er den Rangplatz 6 ein; bislang sei jedoch noch kein Soldat aus der [X.] auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten versetzt worden. [X.]ie Beschwerde sei auch unbegründet, soweit sie sich gegen die [X.]nbildung selbst richte. [X.]ie [X.] sei zutreffend nach den gemäß Nr. 501 [X.] ([X.]) [X.]/2 maßgeblichen Kriterien gebildet. [X.]er [X.]urchschnittswert in der Beurteilung der [X.]nmitglieder zum [X.] 31. März 2005 bewege sich zwischen 5,813 und 6,25 bei einer Förderungswürdigkeit der Stufe "[X.]". [X.]amit wiesen die Mitglieder der [X.] ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild auf, wobei der Antragsteller mit seinem [X.]urchschnittswert von 6,063 mittig eingeordnet sei. [X.]ie Angehörigen der [X.] seien zwar nicht alle im gleichen Jahr wie der Antragsteller auf einen nach der [X.] vergleichbaren [X.]ienstposten versetzt worden; sie seien aber wie der Antragsteller im Zeitraum von 2002 bis 2004 zum Stabsfeldwebel befördert worden. [X.]ie Heranziehung des Kriteriums der Ernennung zum Stabsfeldwebel statt der erstmaligen Versetzung auf einen der [X.]otierung entsprechenden [X.]ienstposten sei sachgerecht, weil Unteroffiziere mit Portepee regelmäßig gebündelte [X.]ienstposten der [X.]otierung [X.] bis [X.] besetzten. [X.]amit sei es im Sinne der Vergleichbarkeit, insbesondere bei dienstälteren Portepee-Unteroffizieren, geboten, an einen späteren Zeitpunkt anzuknüpfen. Hinzu komme, dass im [X.] Soldaten erst nach erfolgreichem Abschluss der dienstpostengerechten Ausbildung auf [X.]ienstposten versetzt würden. [X.]ie Ernennung zum Feldwebel erfolge regelmäßig nach Erfüllen dieser Voraussetzungen und stehe in keiner Abhängigkeit zur erstmaligen [X.]ienstpostenbesetzung; die Beförderung könne daher auch vor einer entsprechenden [X.]ienstpostenbesetzung erfolgen. Ziel dieser Maßnahme sei das Vermeiden von [X.] durch langjährige Ausbildungsgänge, weil Beförderungen in die Spitzendienstgrade der Feldwebellaufbahn [X.] nach der Ernennung zum Feldwebel voraussetzten. Im Ergebnis bilde der [X.] zu dem im Zeitpunkt der Freistellung innegehabten [X.]ienstgrad deshalb den besten vergleichbaren Wert für die Forderung nach einer "Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der [X.] vergleichbaren [X.]ienstposten" im Sinne des [X.]es [X.]/2. Ebenfalls nicht zu beanstanden sei, dass nicht nur Soldaten in die [X.] aufgenommen worden seien, die wie der Antragsteller im Jahr 2003 zum Stabsfeldwebel befördert worden seien. Nr. 502 Abs. 2 [X.] [X.]/2 erlaube, die unmittelbar benachbarten Jahre in die Betrachtung einzubeziehen, wenn nur so die erforderliche Größe der [X.] erreicht werde, was hier der Fall gewesen sei. Alle in die [X.] aufgenommenen Soldaten gehörten wie der Antragsteller der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. [X.]ie [X.] sei durch die Schreiben vom 17. und 18. November 2015 ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. [X.]ass die [X.] erst lange Zeit nach der Freistellung und mehrfach neu gebildet worden sei, beeinträchtige den Antragsteller nicht, weil auch die neu gebildete [X.] auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Freistellung abstelle und gegebenenfalls eine rückwirkende Förderung und Schadlosstellung erfolgen könne.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 16. März 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 18. März 2016 dem Senat vorgelegt.

Parallel zu diesem Wehrbeschwerdeverfahren betreibt der Antragsteller ein Verfahren wegen Beförderung und Schadensersatz vor dem Verwaltungsgericht ..., das mit Beschlüssen vom 15. September 2015 und 16. März 2016 bis zur Entscheidung in der hier vorliegenden Sache ausgesetzt ist.

Zur Begründung führt der Antragsteller im vorliegenden Verfahren insbesondere aus:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist es auf seinen Beschwerdebescheid. Ergänzend wird ausgeführt, dass eine Anhörungspflicht gemäß § 23 Abs. 1 [X.] in der bis zum 1. September 2016 gültigen Fassung nicht bestanden habe. Soweit sich der Antragsteller auf real getroffene Verwendungsentscheidungen zur Besetzung von [X.]-[X.]ienstposten beziehe, seien diese bestandskräftig geworden. Ein Verstoß gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot liege nicht vor, weil der Antragsteller keinen Rangplatz in seiner [X.] einnehme, der seine fiktive Versetzung ermöglicht hätte.

Auf Anforderung durch das Gericht hat das [X.] eine Amtliche Auskunft des für den [X.] [X.]/2 zuständigen Referats [X.] vom 22. Mai 2017 vorgelegt. [X.]anach handele es sich bei der im Falle des Antragstellers gewählten Vorgehensweise, bei der Bildung der [X.] abweichend von Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 [X.] [X.]/2 nicht auf die "Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der [X.] vergleichbaren [X.]ienstposten", sondern auf die entsprechende Beförderung (Ernennung) abzustellen, um eine generelle Handhabung/Verwaltungspraxis in allen vergleichbaren Fällen der Verwendung auf gebündelten [X.]ienstposten; in derartigen Fallkonstellationen werde regelmäßig auf das [X.] in das [X.] zum Zeitpunkt der Freistellung abgehoben.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - [X.].: 251/16 -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die beigezogenen Akten des [X.] ... ([X.]. ... und [X.]. ... mit Beiakten) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

[X.]er Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Soweit der Antrag die Bildung der [X.] nach dem [X.] ([X.]) [X.]/2 betrifft, ist er mit den nachfolgenden Maßgaben zulässig, aber unbegründet.

a) [X.]er Antrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.

aa) Nach dem Beschluss des Senats vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - juris Rn. 18 ff. ist die Bildung einer [X.] nach dem [X.] [X.]/2 "Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O). [X.]ie für den Antragsteller unter dem 23. Oktober 2015 gebildete und vom [X.] im [X.] (im Folgenden: [X.]) am 16. November 2015 gebilligte [X.] stellt deshalb einen geeigneten und im Verhältnis zu dem Begehren, fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten versetzt zu werden, selbständigen Verfahrensgegenstand dar.

bb) [X.]ie für den Antragsteller gebildete [X.] hat sich mit seinem Ausscheiden aus dem aktiven [X.]ienst zum 31. März 2016 erledigt.

Mit seinem Eintritt in den Ruhestand kann der Antragsteller nicht mehr, auch nicht fiktiv (vgl. [X.], Beschluss vom 11. [X.]ezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 19 sowie unten [X.].), versetzt oder befördert werden. [X.]amit ist zugleich die angefochtene [X.] gegenstandslos geworden, weil sie ihre Funktion, dem Antragsteller unter den Voraussetzungen der Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2 die Versetzung auf einen höher dotierten [X.]ienstposten und eine entsprechende Beförderung zum [X.] zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann. Soweit der Sachantrag zu 1. deshalb ein Verpflichtungsbegehren (Bildung einer neuen [X.]) enthält, ist dieses unzulässig geworden.

cc) Zulässig ist hingegen das in dem Sachantrag zu 2. enthaltene Begehren, festzustellen, dass die [X.] vom 23. Oktober 2015 sowie die Bescheide des [X.] vom 17. und 18. November 2015 und des [X.] vom 2. März 2016, soweit sie die [X.]nbildung betreffen, im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses rechtswidrig waren.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier die Bildung einer [X.] für ein freigestelltes [X.] - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. [X.]as erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. [X.], Beschluss vom 11. [X.]ezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 24).

[X.]er Antragsteller hat ein berechtigtes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Er betreibt beim Verwaltungsgericht ... ein - mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetztes - Klageverfahren ([X.].: ...), in dem er (u.a.) die dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtliche Schadlosstellung wegen unterbliebener Förderung (Versetzung auf nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten und Beförderung zum [X.]) begehrt. [X.]as Schadensersatzbegehren des Antragstellers erschien jedenfalls bis zu der vorliegenden Entscheidung nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen [X.] ([X.] zum 31. März 2016) erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 16. März 2016 (Eingang bei Gericht am 23. März 2016) eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19).

Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] kein Präjudizinteresse für eine ein Beförderungsbegehren betreffende Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wenn der Beamte einen [X.] vor den Verwaltungsgerichten nicht nur beabsichtigt, sondern bereits betreibt, weil sich die mit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu klärenden Fragen auch in dem [X.] stellen und es deshalb an einem Rechtsschutzinteresse für die isolierte Fortsetzungsfeststellung fehlt ([X.], Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 79 LS 1 und Rn. 16 ff.). Ob diese Entscheidung auch auf Fortsetzungsfeststellungsanträge von Soldaten gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O zu übertragen ist, kann vorliegend offen bleiben. [X.]enn wiederum nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] muss ein freigestellter Soldat gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Bildung der [X.] in Anspruch nehmen (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 17). Ebenso muss er seine fiktive Versetzung eigenständig geltend machen und ggf. einklagen; eine inzidente Nachprüfung im Rahmen eines Beförderungs- oder Schadensersatzbegehrens findet nicht statt ([X.], Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74 LS 3 und Rn. 10 und vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 79 Rn. 11). Betreibt er, wie hier, die sachlich gebotenen Wehrbeschwerdeverfahren, entspricht es der [X.], wenn ihm die in dem [X.] verwertbaren "Früchte" des Wehrbeschwerdeverfahrens erhalten bleiben. Jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation kann deshalb dem Antragsteller das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden.

b) [X.]er Antrag ist jedoch unbegründet.

[X.]ie zuletzt unter dem 23. Oktober 2015 gebildete (dritte) [X.] und die angefochtenen Bescheide waren rechtmäßig.

Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines [X.]s von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] (bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.]) auch für die Soldatenvertreter in den [X.]. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das [X.] das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden [X.] [X.]/2 übergeleitet. [X.]as dort vorgesehene und auch im vorliegenden Fall anzuwendende [X.]nmodell ist nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. [X.]ezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 34 ff., vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 8 Rn. 28 ff. und vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 19).

[X.]ie auf diesen Grundlagen unter dem 23. Oktober 2015 gebildete, dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. und 18. November 2015 mitgeteilte und von ihm mit der Beschwerde vom 7. [X.]ezember 2015 fristgerecht (§ 6 Abs. 1 [X.]O) angefochtene [X.] ist rechtsfehlerfrei.

aa) Verfahrensfehler liegen nicht vor.

(1) [X.]ie Bildung der [X.] nach dem [X.] [X.]/2 unterlag nicht der Anhörungspflicht in Personalangelegenheiten gemäß §§ 20, 23 [X.] (ab 2. September 2016: §§ 21, 24 [X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann das Anhörungsrecht der Vertrauensperson bzw. des Personalrats nach § 20 [X.] nicht von dem materiellen Beteiligungstatbestand des § 23 [X.] getrennt werden; eine Rechtsverletzung kann deshalb nicht isoliert in der Missachtung der Anhörungsvorschrift des § 20 [X.], sondern stets nur in der Verletzung des [X.] in Verbindung mit einem materiellen Beteiligungstatbestand liegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - 1 [X.] 37.08 - Rn. 19 und vom 6. März 2014 - 1 [X.] 9.14 - [X.] 449.7 § 23 [X.] Nr. 10 Rn. 11). Ein Tatbestand, der eine Beteiligung der Vertrauensperson bzw. des Personalrats bei der Bildung einer [X.] für ein freigestelltes [X.] anordnet oder eröffnet, ist in dem abschließenden Katalog des § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht enthalten (auch nicht in dem ab 2. September 2016 zum Teil erweiterten Katalog des § 24 Abs. 1 und 2 [X.]). [X.]ie Beteiligungsrechte der Vertrauensperson bzw. des Personalrats können auch nicht über die gesetzlichen Regelungen des Soldatenbeteiligungsgesetzes hinaus - etwa durch Verwaltungsvorschriften oder durch Selbstbindung einer [X.]ienststelle der [X.] - erweitert werden ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 [X.] 36.11 - [X.] 449.7 § 23 [X.] Nr. 9 LS und Rn. 42).

(2) [X.]ie [X.] wurde dem Antragsteller ordnungsgemäß bekanntgegeben. Nr. 605 Satz 5 [X.] [X.]/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der [X.], deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. [X.]iese Informationen sind in den Schreiben des [X.] vom 17. und 18. November 2015 enthalten.

bb) [X.]ie [X.] ist auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Maßgeblich für die [X.]nbildung ist nicht die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung der [X.] Stelle, sondern die Sachlage zu Beginn der Freistellung des betroffenen Soldaten (siehe insbesondere Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 [X.] [X.]/2). [X.]a dieser zeitliche Bezugspunkt unveränderbar feststeht, ist es im Ergebnis unschädlich, wenn - wie vorliegend - die [X.]nbildung nach mehrfacher Korrektur erst lange Zeit nach Beginn der Freistellung abgeschlossen wird.

(2) [X.]er [X.] [X.]/2 trifft für die [X.]nbildung die folgenden Bestimmungen:

Mit diesen Bestimmungen hat das [X.] das Ermessen, das ihm bei der Umsetzung des [X.] aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] (bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.]) zusteht, für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen die Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23). Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend den gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen. [X.]ie tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Juni 2007 - 1 [X.] 12.07 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29). Ebenso ist die tatsächliche Verwaltungspraxis maßgeblich, wenn diese eine Verwaltungsvorschrift auf bestimmte Sachverhalte nicht anwendet und so den Anwendungsbereich der Vorschrift einschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 2008 - 1 [X.] 2.08 - Rn. 27 ff.).

(3) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] die [X.] vom 23. Oktober 2015 rechts- und ermessensfehlerfrei gebildet.

(a) Alle Mitglieder der [X.] gehören - wie der Antragsteller - der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 [X.] [X.]/2).

(b) [X.]ie [X.] weist die regelmäßig ("sollte") erforderliche Mindestgröße von zehn Mitgliedern auf (Nr. 501 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.]/2; zur Bedeutung der Mindestgröße vgl. [X.], Beschluss vom 11. [X.]ezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 36 ff.). [X.]a im Jahre 2003 neben dem Antragsteller nur zwei weitere vergleichbare Soldaten in den [X.]ienstgrad Stabsfeldwebel befördert wurden (hierzu noch nachfolgend ), wurden, um die Mindestgröße zu erreichen, zulässigerweise die unmittelbar benachbarten Jahre 2002 und 2004 einbezogen (Nr. 502 Abs. 2 [X.] [X.]/2).

(c) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das [X.] bei der Bildung der [X.] auf das Jahr der Ernennung zum Stabsfeldwebel und nicht, wie es Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 [X.] [X.]/2 grundsätzlich bestimmt, auf das Jahr der Versetzung auf einen nach der [X.] vergleichbaren [X.]ienstposten abgestellt hat.

Wie sich aus der vom Gericht angeforderten Amtlichen Auskunft des für den [X.] [X.]/2 zuständigen Referats [X.] im [X.] vom 22. Mai 2017 ergibt, handelt es sich hierbei um eine generelle Handhabung bzw. Verwaltungspraxis, die in allen Fällen der Verwendung auf gebündelten [X.]ienstposten zur Anwendung kommt. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) ist deshalb nicht der Wortlaut der Verwaltungsvorschrift der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 [X.] [X.]/2, sondern die tatsächliche, generell geübte Verwaltungspraxis.

[X.]ie in dem Beschwerdebescheid vom 2. März 2016 (Seite 7 f.) angeführten Gründe für die tatsächliche Verwaltungspraxis stellen sachgerechte, dem Zweck des [X.] aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] entsprechende Erwägungen dar, die die Abweichung von dem Wortlaut der Verwaltungsvorschrift rechtfertigen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - 1 [X.] 12.07 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 Rn. 29 und vom 10. April 2008 - 1 [X.] 2.08 - Rn. 27 ff.).

[X.]a Unteroffiziere mit Portepee regelmäßig auf gebündelten, nach Besoldungsgruppe [X.] bis [X.] dotierten [X.]ienstposten geführt werden, ist die Bestimmung der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 [X.] [X.]/2, wonach die [X.] aus Soldaten zu bilden ist, die im gleichen Jahr wie die freigestellte auf einen der [X.] vergleichbaren [X.]ienstposten versetzt wurden, für Soldaten mit den [X.]ienstgraden Hauptfeldwebel ([X.]) oder - wie der Antragsteller - Stabsfeldwebel ([X.]) wortgetreu nicht vollziehbar, weil eine Versetzung auf einen speziell nach Besoldungsgruppe [X.] oder [X.] dotierten [X.]ienstposten in der Regel nicht erfolgt. Andererseits ist es nicht sachgerecht, auf die erstmalige Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bis [X.] dotierten [X.]ienstposten abzustellen. Zum einen liegt dieser Zeitpunkt in der Regel sehr lange zurück, sodass seine Aussagekraft für die aktuelle Vergleichbarkeit von Soldaten gering ist; zum anderen hängt dieser Zeitpunkt, wie das [X.] in dem Beschwerdebescheid im Einzelnen dargelegt hat, von Zufälligkeiten der dienstpostengerechten Ausbildung ab, die nicht zwingend im Zusammenhang mit der Förderung des Soldaten stehen. Es entspricht deshalb dem Zweck, die [X.] aus nach dem Stand ihrer Förderung vergleichbaren Soldaten zu bilden, wenn bei der Verwendung auf gebündelten [X.]ienstposten nicht auf die (truppendienstliche) Versetzung, sondern auf die (statusrechtliche) Beförderung, im Falle des Antragstellers also auf die Beförderung zum Stabsfeldwebel, abgestellt wird.

Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers zuletzt mit [X.] vom 19. Juni 2017 geltend gemacht hat, dass das [X.] für die Untermauerung seiner generellen Verwaltungspraxis darlegungs- und beweispflichtig sei, ergeben sich hieraus keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der erteilten Amtlichen Auskunft, die dem Gericht Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung gegeben hätten. Unabhängig davon hat der Antragsteller im gesamten gerichtlichen Verfahren auch keine sachlichen Einwände gegen die oben dargestellte Vorgehensweise erhoben, die ihm bereits in dem Beschwerdebescheid vom 2. März 2016 offengelegt und erläutert worden ist.

(d) [X.]ie Angehörigen der [X.] verfügen über ein Eignungs- und Leistungsbild, das wesentlich gleich ist mit dem des Antragstellers zu Beginn seiner Freistellung (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 [X.] [X.]/2).

Maßgeblich für den Vergleich ist der Stand der letzten planmäßigen dienstlichen Beurteilung, die der Antragsteller für seine Tätigkeit vor der Freistellung erhalten hat, also der planmäßigen dienstlichen Beurteilung zum [X.] 31. März 2005. In den dienstlichen Beurteilungen zu diesem [X.] ist allen [X.]nmitgliedern die Förderungswürdigkeit der Stufe "[X.]" (zweitbeste Stufe nach den damaligen Beurteilungsbestimmungen) zuerkannt. [X.]er [X.]urchschnittswert in der Bewertung der Leistungen im Beurteilungszeitraum bewegt sich bei den [X.]nmitgliedern zwischen 5,813 und 6,25, wobei der Antragsteller - annähernd mittig - einen [X.]urchschnittswert von "6,063" aufweist. [X.]iese Spannbreite von rund 0,44 Wertungspunkten entspricht dem Maßstab eines "wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds" (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 8 Rn. 42). Nach der Rechtsprechung des Senats zu den damaligen Beurteilungsbestimmungen (Z[X.]v 20/6) sind Unterschiede von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen, sodass die Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als "im Wesentlichen gleich" angesehen werden können ([X.], Beschluss vom 25. September 2002 - 1 [X.] 27.02 - [X.]E 117, 81 <84>).

(e) Keinen Bedenken begegnet schließlich die Reihung innerhalb der [X.] (Nr. 502 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]/2). Sie folgt, da alle [X.]nmitglieder über dieselbe Förderungswürdigkeit verfügen, schematisch dem [X.]urchschnittswert der Leistungsbewertung.

2. Soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung die fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] ([X.]) bewerteten [X.]ienstposten betrifft, bleibt er ebenfalls ohne Erfolg.

a) [X.]er Antrag ist zulässig.

Hinsichtlich des ursprünglich verfolgten [X.], fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten versetzt zu werden, ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2016 Erledigung eingetreten (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschluss vom 11. [X.]ezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 19).

Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen [X.]ienstposten nicht mehr möglich. [X.]ies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten [X.] sind, weil ein [X.]ienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des [X.]ienstpostens nach dem [X.] nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte [X.] gelten. [X.]as Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem [X.] diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte, nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom [X.]ienst auf einen (höherwertigen) [X.]ienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach [X.] deshalb auch für freigestellte [X.] nicht in Betracht.

[X.]er Antragsteller hat daher sein Rechtsschutzbegehren zutreffend auf den in seinem Sachantrag zu 2. enthaltenen Antrag umgestellt, festzustellen, dass der Bescheid des [X.] vom 16. Juli 2014 und die Beschwerdeentscheidung des [X.] vom 2. März 2016, soweit sie die Ablehnung der fiktiven Versetzung betraf, im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses rechtswidrig waren. [X.]ieser Antrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O) aus den oben unter [X.]. genannten Gründen zulässig.

b) [X.]er Antrag ist jedoch unbegründet.

[X.]er Antragsteller hatte im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ([X.] zum 31. März 2016) keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten oder auf erneute Entscheidung über seinen diesbezüglichen Antrag vom 5. Mai 2011. [X.]er ablehnende Bescheid des [X.] vom 16. Juli 2014 ist in der Gestalt des [X.] des [X.] vom 2. März 2016 rechtmäßig.

aa) [X.]er Antragsteller stand nach der für ihn rechtmäßig gebildeten (oben [X.]) [X.] vom 23. Oktober 2015 nicht zur Förderung an.

Nr. 601 [X.] [X.]/2 bestimmt für das Verfahren der fiktiven Versetzung aufgrund des [X.]nmodells Folgendes:

[X.]er Antragsteller, der in seiner [X.] den Rangplatz 6 einnimmt, wäre danach fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten zu versetzen gewesen, wenn zuvor fünf beliebige andere Angehörige der [X.] (nicht notwendigerweise diejenigen im Rangplatz vor dem Antragsteller) für einen höher dotierten [X.]ienstposten ausgewählt worden wären und nunmehr ein nächstes Mitglied der [X.] für die [X.] hätte, das den freigestellten Antragsteller bei der Förderung gleichsam "mitgezogen" hätte. Nach dem unmittelbar vor dem [X.] des Antragstellers (31. März 2016) ergangenen Beschwerdebescheid des [X.] vom 2. März 2016 ist bis dahin jedoch noch kein Mitglied der [X.] für die Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten ausgewählt worden. [X.]ie vom Antragsteller begehrte Förderung nach dem [X.]nmodell kam deshalb bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht in Betracht.

bb) Soweit der Antragsteller darüber hinaus beanstandet, dass er seit seiner Freistellung nicht leistungsgerecht in Auswahlverfahren zur Besetzung von [X.]-[X.]ienstposten einbezogen worden sei, bedarf dies keiner Klärung, weil Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur die mit dem Schreiben vom 5. Mai 2011 beantragte Förderung des Antragstellers im Wege der fiktiven Versetzung nach dem [X.]nmodell des [X.]es [X.]/2 ist. Sofern der Antragsteller - unter Verzicht auf seine Freistellung vom [X.]ienst - auf einen "realen" [X.]-[X.]ienstposten hätte versetzt werden wollen, hätte er sich um bestimmte konkrete [X.]ienstposten bewerben und gegebenenfalls im Wege des [X.] gesondert Rechtsschutz suchen müssen.

[X.]a es für den vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht erheblich ist, ist auch der Beweisantrag des Antragstellers abzulehnen, das [X.] zur Vorlage überprüfbarer Unterlagen über sämtliche seit der Beförderung des Antragstellers zum Stabsfeldwebel ausgesprochenen förderlichen Verwendungs- und Beförderungsentscheidungen nach Besoldungsgruppe [X.] für Sanitätsunteroffiziere unter Offenlegung der dienstlichen Beurteilungen der geförderten Soldaten aufzufordern.