Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.11.2023, Az. 10 AZR 343/22

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, Beiträge zum Urlaubsverfahren der Bauwirtschaft zu entrichten.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den [X.] berechtigt und verpflichtet.

Die nicht originär tarifgebundene Beklagte ist eine Personaldienstleisterin in der Rechtsform einer GmbH und verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. In den Kalendermonaten Dezember 2016 bis September 2017 überließ sie der [X.] (Entleiherin) jeweils drei gewerbliche Arbeitnehmer, im Kalendermonat Oktober 2017 sechs gewerbliche Arbeitnehmer und im Kalendermonat November 2017 acht gewerbliche Arbeitnehmer.

Die Entleiherin unterhielt im Streitzeitraum einen Betrieb, dessen Mitarbeiter jedenfalls auch Nachisolierarbeiten an Rohrleitungen durch Anbringung von Ummantelungen und Isolierungen in offenen und geschlossenen [X.] und [X.] einschließlich Aushub von [X.] und dem Durchbohren von Erdreich erbrachten. Ob es sich bei dem Betrieb der Entleiherin um einen baugewerblichen Betrieb iSd. [X.] handelt, steht zwischen den Parteien im Streit. Ein Mitarbeiter des [X.] führte am 27. September 2019 einen Betriebsbesuch bei der Entleiherin durch.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe der Entleiherin Arbeitnehmer zur Erbringung baugewerblicher Tätigkeiten überlassen. Die Leiharbeitnehmer hätten Helfer- und Nebentätigkeiten erbracht, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten gestanden hätten, die von den Arbeitnehmern der Entleiherin vorgenommen worden seien. Deshalb sei die Beklagte verpflichtet, für diese überlassenen Arbeitnehmer Beiträge für das Urlaubsverfahren nach dem [X.] zu entrichten. Nach § 8 Abs. 3 [X.] ([X.]) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung sei es unerheblich, ob eigene baugewerbliche Tätigkeiten des Leiharbeitnehmers oder Arbeiten im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten von Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs erbracht würden. Der Kläger meint zudem, die [X.] seien nicht verjährt. Er habe erstmals durch einen Betriebsbesuch bei der Entleiherin im Kalenderjahr 2019 von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt.

Mit seiner am 23. Dezember 2020 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage nimmt er die Beklagte für den Zeitraum von Dezember 2016 bis November 2017 auf Zahlung von Durchschnittsbeiträgen für das Urlaubsverfahren nach § 8 Abs. 3 iVm. § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] in Anspruch.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Entleiherin kein Baubetrieb sei. Die überlassenen Arbeitnehmer seien ausnahmslos mit einfachen Helfertätigkeiten befasst gewesen und hätten keine baulichen Tätigkeiten im Tarifsinn ausgeübt. Selbst wenn die Entleiherin überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätte und die überlassenen Arbeitnehmer in der Zusammenarbeit mit deren Mitarbeitern Hilfstätigkeiten zu baulichen Leistungen erbracht hätten, bestehe keine Beitragspflicht. Die Hilfstätigkeiten ihrer Arbeitnehmer könnten nicht als Zusammenhangstätigkeiten mit den Tätigkeiten der Arbeitnehmer der Entleiherin gewertet werden. Jedenfalls seien die Ansprüche verjährt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision der [X.] ist begründet. Das [X.] hat die Beklagte zu Unrecht dazu verurteilt, die geltend gemachten Beiträge zu zahlen. Der Durchsetzbarkeit des Beitragsanspruchs des [X.] steht die Einrede der Verjährung entgegen. Das Urteil des [X.]s ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 3, § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] in der im Streitzeitraum geltenden Fassung iVm. § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 1 [X.] vom 3. Mai 2013 idF vom 24. November 2015 ([X.] 2015).

1. Wird ein Leiharbeitnehmer oder eine Leiharbeitnehmerin vom Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5, 6 Abs. 2 [X.] oder einer Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a [X.] fallen, hat der Verleiher nach § 8 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] idF vom 16. August 2014 bis 29. Juli 2020 (aF) zumindest die in diesem Tarifvertrag oder in dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten. Nach § 8 Abs. 3 Halbs. 2 [X.] aF gilt dies auch dann, [X.]n der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags oder dieser Rechtsverordnung fällt. Gegen die Norm bestehen - was der [X.] bereits ausführlich begründet hat - keine verfassungsrechtlichen Bedenken (hierzu [X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] - Rn. 46 ff., [X.]E 176, 383).

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] aF sind erfüllt. Die von der [X.] überlassenen Leiharbeitnehmer wurden vom Entleiher im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich des [X.] 2015 - eines Tarifvertrags iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] idF vom 16. August 2014 bis 29. Juli 2020 (aF), § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] idF vom 16. August 2014 bis 17. Juli 2019 (aF) - fallen und Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 SGB III (§ 6 Abs. 2 [X.] idF vom 16. August 2014 bis 31. Dezember 2017) sind.

a) Der [X.] 2015 ist ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF.

aa) Um einen Tarifvertrag iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF handelt es sich, [X.]n er den Bereich des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes iSd. Baubetriebe-Verordnung ([X.]) in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen außerhalb des [X.] erfasst. Nach § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] aF können Gegenstand eines Tarifvertrags nach § 3 [X.] die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen iSv. § 5 Satz 1 Nr. 2 [X.] durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien sein.

[X.]) Diesen Voraussetzungen entspricht der [X.] 2015. Er ist am 4. Mai 2016 rückwirkend zum 1. Januar 2016 für allgemeinverbindlich erklärt worden. Der [X.] hat diese Allgemeinverbindlicherklärung für wirksam befunden ([X.] 20. November 2018 - 10 [X.] -). Es handelt sich um einen Tarifvertrag des Bauhaupt- und des Baunebengewerbes iSd. [X.]. Er erfasst mit seinem betrieblichen Geltungsbereich überwiegend identische Betriebe wie die [X.] in ihrem § 1 (vgl. zum [X.] 2013 I [X.] 17. Juni 2020 - 10 [X.] - Rn. 28).

b) Die von den überlassenen Arbeitnehmern der [X.] beim Entleiher arbeitszeitlich überwiegend ausgeübten Tätigkeiten sind solche, die in den Geltungsbereich des [X.] 2015 fallen. Das gilt auch für die versehenen Helfertätigkeiten.

aa) Ein Betrieb wird grundsätzlich vom Geltungsbereich der [X.] erfasst, [X.]n in den Kalenderjahren des [X.] in dem fraglichen Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V des jeweils maßgeblichen [X.] fallen ([X.]Rspr., zB [X.] 25. Mai 2022 - 10 [X.] - Rn. 21 mwN). Im An[X.]dungsbereich des § 8 Abs. 3 [X.] aF ist hingegen für die Beurteilung weder auf den Betrieb des Verleihers noch auf den des Entleihers - was § 8 Abs. 3 Halbs. 2 [X.] aF ausdrücklich klarstellt - abzustellen. Maßgeblich sind vielmehr nach der insoweit eindeutigen gesetzlichen Regelung ausschließlich die Tätigkeiten der verliehenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Diese müssen im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend entsprechende bauliche Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. noch zu den Tatbestandsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 2a [X.] aF [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 14).

[X.]) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, [X.]n er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der [X.] des Baugewerbes erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 [X.] zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Dem Arbeitgeber obliegt es sodann, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag des [X.] zu der Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs zu erklären. Regelmäßig trifft ihn die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des [X.] steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der versehenen Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber substantiiert bestreiten und entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört, dass er die zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten darlegt ([X.]Rspr., zB [X.] 16. November 2022 - 10 [X.] - Rn. 22 mwN).

Entsprechendes gilt im An[X.]dungsbereich des § 8 Abs. 3 [X.] aF. Zur Begründung eines solchen Anspruchs muss der Kläger Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass der Beklagte als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer überlassen und diese im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten iSd. [X.] ausgeübt haben. Dem Verleiher als Arbeitgeber obliegt es sodann, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag des [X.] zu erklären und diesen ggf. substantiiert zu bestreiten. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substantiierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (§ 106 GewO), die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; nach § 12 Abs. 1 Satz 4 [X.] (im Streitzeitraum § 12 Abs. 1 Satz 3 [X.]) ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist (so bereits zu § 1 Abs. 2a [X.] aF [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 14 ff.).

cc) Danach hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verliehenen Arbeitnehmer bei der Entleiherin arbeitszeitlich überwiegend mit Tätigkeiten betraut waren, die in den Geltungsbereich des [X.] 2015 fallen und zugleich auch Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 SGB III darstellen.

(1) Nach dem Vortrag des [X.] versahen die überlassenen Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Helfer- und Nebentätigkeiten, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten der bei der Entleiherin beschäftigten Arbeitnehmer (Nachisolierarbeiten an Rohren, Rohrleitungen und Pipelines) standen. Die bei der Entleiherin ausgeführten [X.] und Isolierarbeiten sowie die [X.](tief)bauarbeiten unterfallen - wie das [X.] zutreffend entschieden hat - nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 und Nr. 25 [X.] 2015 dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] 2015 (vgl. zu [X.] und Isolierarbeiten [X.] 25. Mai 2022 - 10 [X.] - Rn. 23 ff.; zu [X.]bauarbeiten [X.] 28. April 2021 - 10 [X.] - Rn. 23 mwN).

(2) Auch solche, von der [X.] als allgemeine oder einfache Helfertätigkeiten bezeichneten Arbeiten unterfallen als [X.] dem [X.] 2015, [X.]n es sich um Nebentätigkeiten zu baulichen Haupttätigkeiten handelt, die von Beschäftigten des Entleihers ausgeführt werden. Dies hat das [X.] zutreffend angenommen.

(a) Bauliche Leistungen iSd. [X.] sind neben den baulichen Haupttätigkeiten, wie sie insbesondere in § 1 Abs. 2 Abschn. IV und Abschn. V [X.] beispielhaft genannt sind, auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der in § 1 Abs. 2 Abschn. I bis Abschn. V [X.] genannten baugewerblichen Tätigkeiten not[X.]dig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen ([X.]Rspr., zB [X.] 27. Januar 2021 - 10 [X.] - Rn. 45 mwN, [X.]E 174, 35). Unter solchen [X.] werden Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten verstanden, die den eigenen baulichen Haupttätigkeiten dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung not[X.]dig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden ([X.]Rspr., zB [X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] 362/19 - Rn. 36 mwN, [X.]E 176, 360). Um eine Zusammenhangstätigkeit den baulichen Leistungen eines Betriebs hinzurechnen zu können, ist grundsätzlich eine eigene baugewerbliche Haupttätigkeit erforderlich. Daher unterfällt ein Betrieb, der ausschließlich [X.] erbringt, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der [X.] ([X.]Rspr., zB [X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] 362/19 - Rn. 40 mwN, aaO). Nicht erforderlich ist allerdings, dass die bauliche Haupttätigkeit die Zusammenhangstätigkeit arbeitszeitlich überwiegt. Umfangreiche [X.] können eigenen Bauleistungen unabhängig vom Anteil der baulichen Haupttätigkeit an der Gesamtarbeitszeit des Betriebs zugerechnet werden ([X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] 362/19 - Rn. 41, aaO).

(b) Zudem können auch Betriebe, die ausschließlich solche Nebenarbeiten ausführen, unter den betrieblichen Geltungsbereich der [X.] fallen. Das kommt in Betracht, [X.]n dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen eines anderen Betriebs zugerechnet werden müssen ([X.] 27. Januar 2021 - 10 [X.] - Rn. 46, [X.]E 174, 35; 14. März 2012 - 10 [X.] 610/10 - Rn. 12; 18. Januar 2012 - 10 [X.] 722/10 - Rn. 19).

(aa) Das ist beispielsweise dann der Fall, [X.]n der Arbeitgeber die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut, sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Neben- und Bauleistungen in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, kann durch eine „nur auf dem Papier stehende“, für die Arbeitspraxis folgenlose Trennung der Neben- von den Hauptarbeiten nicht vermieden werden, dass die [X.] zur An[X.]dung kommen. Dabei ist nicht entscheidend, welcher der mehreren zusammenwirkenden Unternehmer als „Subunternehmer“ anzusehen ist, wer [X.] mit welchen Tätigkeiten beauftragt hat und welche [X.] dabei gewählt werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit die Voraussetzungen erfüllt, die von der Rechtsprechung daran gestellt werden, um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen (Gemeinschaftsbetrieb) annehmen zu können. Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen unter einer einheitlichen Leitung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist regelmäßig gegeben, [X.]n die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden. Ist das der Fall, spricht alles dafür, dass die sachgerechte Ausführung der baulichen Arbeit die Koordination der Bau- und der Nebenleistungen erfordert ([X.] 27. Januar 2021 - 10 [X.] - Rn. 47 mwN, [X.]E 174, 35).

([X.]) Um eine entsprechende Fallgestaltung handelt es sich, [X.]n Arbeitnehmer nach dem [X.] überlassen werden. Der Entleiher bedient sich der Arbeitnehmer des Verleihers, um Tätigkeiten zu erledigen, für die er sonst eigenes Personal benötigte. Die Leiharbeitnehmer werden in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert. Der Entleiher übt das Direktionsrecht aus und entscheidet, welcher konkrete Arbeitsplatz zugewiesen wird und in welcher Art und Weise die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Der Leiharbeitnehmer ist verpflichtet, die ihm aus dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher obliegende Arbeitspflicht gegenüber dem Entleiher zu erfüllen. Damit werden Neben- und Bauleistungen unter der einheitlichen Leitung des Entleihers erbracht ([X.] 27. Januar 2021 - 10 [X.] - Rn. 48, [X.]E 174, 35).

(c) Auch im An[X.]dungsbereich des § 8 Abs. 3 [X.] aF können Nebentätigkeiten, die von den überlassenen Arbeitnehmern im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten der Arbeitnehmer des Entleihers versehen werden, als baugewerbliche Tätigkeiten iSd. [X.] gewertet werden und insoweit zu einer Beitragspflicht des Verleihers führen. Das ergibt die Auslegung der gesetzlichen Bestimmung (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen die [X.]Rspr., zB [X.] 17. Januar 2023 - 3 [X.] 158/22 - Rn. 10).

(aa) Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] aF ist erforderlich, dass ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher mit „Tätigkeiten“ beschäftigt wird, die in den Geltungsbereich eines in der Regelung genannten Tarifvertrags fallen. Eine Differenzierung nach Haupt- oder Nebentätigkeiten erfolgt nicht. Ob Nebentätigkeiten als [X.] berücksichtigt werden können, lässt sich dem Wortlaut danach nicht entnehmen. Er steht einer Berücksichtigung von Nebentätigkeiten als [X.] jedoch auch nicht entgegen.

([X.]) Die Gesetzessystematik spricht dafür, [X.] im Rahmen des § 8 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] aF zu berücksichtigen. Aufgrund der Verweisung in § 8 Abs. 3 [X.] aF auf § 6 Abs. 2 [X.] aF findet im Fall eines Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF dieser Abschnitt, dh. die §§ 3 bis 9 [X.] in der jeweiligen Fassung An[X.]dung, [X.]n der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung iSd. fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags überwiegend Bauleistungen gemäß § 101 Abs. 2 SGB III erbringt. Nach § 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind nach § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (vgl. [X.] 30. Oktober 2019 - 10 [X.] 567/17 - Rn. 25 mwN, [X.]E 168, 273). Mit den eigentlichen Bauarbeiten im Zusammenhang stehende Hilfs- und Nebenarbeiten zählen ebenfalls zu den Bauleistungen iSv. § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III ([X.] 20. September 2017 - 10 [X.] 40/16 - Rn. 24 mwN auch aus der Rechtsprechung des BSG). Nichts anderes kann dann auch im An[X.]dungsbereich des § 8 Abs. 3 [X.] aF für Hilfs- und Nebentätigkeiten gelten, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten beim Entleiher erbracht werden.

(cc) Sinn und Zweck der Regelung, eine Umgehung der zwingenden Arbeitsbedingungen ua. im Baugewerbe durch den Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern zu verhindern, stützen dieses Verständnis. Dieser Zweck ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Norm.

([X.]) Mit dem [X.] vom 16. Dezember 1997 ([X.] 2970) wurde in § 1 [X.] ein neuer Absatz 2a eingefügt. Nach diesem hatte ein Verleiher, [X.]n ein Leiharbeitnehmer von seinem Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt wurde, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach den Absätzen 1 und 2 fielen, zumindest den in diesem Tarifvertrag vorgeschriebenen Mindestlohn zu zahlen. Mit dieser Ergänzung sollte verhindert werden, dass in- oder ausländische Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der An[X.]dung des [X.] im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen (Beschlussempfehlung und Bericht des [X.] vom 12. November 1997, [X.]. 13/8994 S. 38 f. und 70; vgl. auch [X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] 951/08 - Rn. 11, [X.]E 132, 228; [X.]/[X.]/Wilde [X.] 6. Aufl. § 3a Rn. 59; [X.] [X.]/[X.] Stand 1. September 2023 [X.] § 8 Rn. 5).

([X.]b) Durch das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vom 20. April 2009 ([X.] 799) wurde das [X.] grundlegend geändert. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs wurde die inzwischen unübersichtlich gewordene Vorschrift des § 1 [X.] zur besseren Lesbarkeit thematisch in mehrere Paragraphen aufgeteilt ([X.]. 16/10486 S. 11). Zu § 8 Abs. 3 [X.] heißt es, der Absatz formuliere den Vorrang des erstreckten Fachtarifvertrags entsprechend dem bisherigen § 1 Abs. 2 [X.] vor Regelungen für Leiharbeitnehmer und Leiharbeitnehmerinnen ([X.]. 16/10486 S. 13).

([X.]) Durch das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 ([X.] 1348) ist § 8 Abs. 3 [X.] um den letzten Halbsatz ergänzt worden. In den [X.] wurde angeführt, die Änderung diene der Klarstellung und verhindere eine Umgehung der über das [X.] festgesetzten Arbeitsbedingungen durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern und Leiharbeitnehmerinnen ([X.]. 18/1558 S. 52; vgl. auch [X.]/[X.]/Wilde [X.] 6. Aufl. § 3a Rn. 63).

([X.]) Mit der zunächst geschaffenen Regelung des § 1 Abs. 2a [X.] aF und im Folgenden § 8 Abs. 3 [X.] in der jeweiligen Fassung bezweckt der Gesetzgeber somit zu verhindern, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich den nach dem [X.] zwingenden Arbeitsbedingungen zu entziehen. Für die betroffenen Leiharbeitnehmer wird sichergestellt, dass mindestens die in einem der in § 8 Abs. 3 [X.] aF genannten Tarifverträge oder einer der genannten Rechtsverordnungen vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen gewährt werden. Dies gilt auch in Bezug auf ein bestehendes Sozialkassenverfahren (zu § 8 Abs. 3 [X.] aF [X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] - Rn. 35 mwN, [X.]E 176, 383). Diesem Sinn und Zweck liefe es zuwider, im An[X.]dungsbereich des § 8 Abs. 3 [X.] aF Nebentätigkeiten von Leiharbeitnehmern nicht zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit baugewerblichen Tätigkeiten von Mitarbeitenden des Entleiherbetriebs oder von diesem zuzurechnenden Mitarbeitenden versehen werden.

(eee) Dass damit eine Beitragspflicht auch für die Arbeitnehmer entstehen kann, die in einem Betrieb eingesetzt werden, der nicht in den fachlichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder der Rechtsverordnung fällt, dient deren Schutz und ist mit Blick auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hinzunehmen (ausführlich dazu bereits [X.] 8. Dezember 2021 - 10 [X.] - Rn. 46 ff., [X.]E 176, 383).

dd) Dem schlüssigen Vortrag des [X.], wonach die überlassenen Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten versehen haben, die als Bauleistungen in den Geltungsbereich des [X.] 2015 fallen, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Damit gilt der Vortrag des [X.] als von der [X.] zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).

(1) Wie bereits ausgeführt (vgl. Rn. 19) obliegt es grundsätzlich dem Verleiher als Arbeitgeber, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu schlüssigem Tatsachenvortrag des [X.] zu erklären und diesen ggf. substantiiert zu bestreiten. Allerdings kann ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig sein, [X.]n der Verleiher keine nähere Kenntnis über die im Entleiherbetrieb (überwiegend) verrichteten Tätigkeiten hat und diese weder eigene Handlungen des Verleihers oder seiner Arbeitnehmer betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom „Normalfall“, in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des [X.] streiten. Insoweit unterliegt der Verleiher regelmäßig auch keiner Erkundigungspflicht gegenüber dem Entleiher (vgl. zu § 1 Abs. 2a [X.] aF [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 18 mwN).

(2) Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist allerdings ausgeschlossen, [X.]n die [X.] imstande ist, substantiierten [X.] zu halten. Nach den allgemeinen Grundsätzen ist sie dazu verpflichtet, [X.]n ihr ein solches Vorbringen möglich ist, weil sich die behaupteten Umstände in ihrem [X.] verwirklicht haben ([X.] 20. November 2014 - III ZR 509/13 - Rn. 29 mwN; vgl. zum Kündigungsschutzrecht [X.] 2. März 2017 - 2 [X.] 698/15 - Rn. 34 mwN). Das ist hinsichtlich der Tätigkeiten der eigenen Arbeitnehmer des Verleihers im Betrieb des Entleihers der Fall. Auf sie und nicht auf den Betrieb des Entleihers als Ganzen kommt es nach § 8 Abs. 3 [X.] aF an. Insoweit geht es um Umstände aus dem [X.] des Verleihers als Arbeitgeber. Ein Verleiher hat die entsprechenden Kenntnisse regelmäßig schon aus dem mit dem Entleiher geschlossenen Vertrag mit den zwingenden Angaben nach § 12 Abs. 1 [X.] ([X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 17 zu § 1 Abs. 2a [X.] aF). Zudem ist es ihm möglich und zumutbar, die für ein substantiiertes Bestreiten erforderliche Tatsachenkenntnis dadurch zu erlangen, dass er die von ihm überlassenen Arbeitnehmer schlicht nach den von ihnen beim Entleiher versehenen Tätigkeiten befragt und damit auch feststellen kann, mit wem seine Beschäftigten im Rahmen welcher Tätigkeiten zusammengearbeitet haben.

(3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war die Beklagte im Streitfall in der Lage zu erfahren, welche Tätigkeiten die von ihr an die Entleiherin überlassenen Arbeitnehmer in deren Betrieb versehen haben. Die Beklagte hat behauptet, die überlassenen Arbeitnehmer hätten ausnahmslos einfache Helfertätigkeiten vorgenommen. Sie hat jedoch nicht hinreichend dargetan, dass diese Nebentätigkeiten nicht im Zusammenhang mit baugewerblichen Haupttätigkeiten von Mitarbeitenden der Entleiherin verrichtet worden sind. Dabei ergibt sich schon aus den vom Kläger zu den Prozessakten gereichten Überlassungsvereinbarungen, dass die überlassenen Arbeitnehmer neben der Ausführung allgemeiner Helfertätigkeiten auch für das „Nachisolieren von Schweißnähten“ und für „Nebenarbeiten für Nachisolierung“ vorgesehen waren. Bereits deshalb genügt der pauschale Verweis der [X.] darauf, ihr hätten Informationen vorgelegen, wonach die Entleiherin keine baulichen Tätigkeiten ausführe bzw. ausgeführt habe, nicht. Auf die weitere Behauptung, bei der Entleiherin habe es sich nicht um einen Baubetrieb iSd. [X.] gehandelt, kommt es nach § 8 Abs. 3 Halbs. 2 [X.] aF nicht an.

3. Die Ansprüche sind in der geltend gemachten Höhe entstanden. Auf der Grundlage der vom [X.] ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne in der Bauwirtschaft (vgl. dazu die [X.]Rspr., zB [X.] 22. Juni 2022 - 10 [X.] 388/19 - Rn. 34 mwN) konnte der Kläger die Beiträge für das Urlaubsverfahren nach § 15 Abs. 2 [X.] 2015 in der geltend gemachten Höhe fordern.

II. Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs steht jedoch die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung nach § 21 Abs. 4 [X.] vom 28. September 2018 ([X.] 2018) entgegen. Die Beklagte ist daher nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern.

1. Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliegt das Recht, von einem anderen [X.] oder Unterlassen zu verlangen, der Verjährung. Soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

a) Im Streitfall gilt eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Zwar belief sich die Frist für die Verjährung nach § 21 Abs. 4 Satz 1 [X.] 2015 auf vier Jahre. Die Tarifvertragsparteien haben jedoch mit dem Inkrafttreten des [X.] 2018 zum 1. Januar 2019 die Verjährungsfrist für solche Ansprüche, die nach dem Ablauf des Jahres 2014 fällig geworden sind, auf drei Jahre verkürzt (vgl. dazu [X.] 12. Oktober 2022 - 10 [X.] 341/20 - Rn. 41 ff.). Um solche Ansprüche handelt es sich hier. Nach § 18 Abs. 1 [X.] 2015 wurden die [X.] jeweils am 20. des Folgemonats fällig. Sämtliche Ansprüche für den von Dezember 2016 bis November 2017 reichenden Streitzeitraum wurden demnach im Jahr 2017 fällig, der letzte Anspruch am 20. Dezember 2017.

b) Für den Beginn der Verjährung am Schluss des Jahres ist zum einen auf den Zeitpunkt der Fälligkeit abzustellen. Ein Anspruch entsteht iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig, [X.]n er nach § 271 BGB fällig ist ([X.] 28. April 2021 - 10 [X.] 404/18 - Rn. 33; 20. Mai 2020 - 10 [X.] 576/18 - Rn. 33 mwN, [X.]E 170, 295), hier also im Jahr 2017.

c) Zum anderen hängt der Beginn der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB davon ab, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

aa) Die danach geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, [X.]n er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Der Verjährungsbeginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus, nicht aber deren zutreffende rechtliche Würdigung ([X.]Rspr., zB [X.] 20. Dezember 2022 - 9 [X.] 266/20 - Rn. 41 mwN; 9. Februar 2022 - 5 [X.] 368/21 - Rn. 26). [X.] fahrlässige Unkenntnis iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB ist gegeben, [X.]n dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder dasjenige nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der [X.] vorgeworfen werden können ([X.]Rspr., zB [X.] 27. Juli 2023 - IX ZR 138/21 - Rn. 18 mwN).

[X.]) Die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt der Schuldner ([X.]Rspr., zB [X.] 28. April 2021 - 10 [X.] 404/18 - Rn. 34; [X.] 3. September 2020 - III ZR 136/18 - Rn. 55). Soweit es um Umstände aus der Sphäre des Gläubigers geht, hat dieser aber an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat ([X.]Rspr., zB [X.] 17. März 2022 - III [X.] - Rn. 19 mwN; 17. Juni 2016 - V ZR 134/15 - Rn. 12).

2. Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger erst mit dem Betriebsbesuch bei der Entleiherin durch Beschäftigte des [X.] am 27. September 2019 Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen erlangte und nicht ohne grobe Fahrlässigkeit vorher hätte erlangen müssen. Anders als das [X.] annimmt, begann deshalb die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erst mit dem Schluss des Kalenderjahres 2019. Vielmehr ist von einem Verjährungsbeginn mit dem Schluss des Kalenderjahres 2017 auszugehen. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er erst zu einem späteren Zeitpunkt von den für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Umständen Kenntnis erlangt hatte. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung durch die Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist nicht erfolgt.

a) Die Beklagte hat bereits im [X.] vom 17. September 2021 die Einrede der Verjährung erhoben und ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger erstmals durch den - unstreitigen - Betriebsbesuch bei der Entleiherin am 27. September 2019 Kenntnis von den maßgeblichen Umständen erlangte. Vorgelegt hat sie mit diesem Schriftsatz weiterhin eine Negativbescheinigung des [X.] bezogen auf die Entleiherin vom 1. Februar 2016. Der Kläger hat erstinstanzlich hierzu lediglich unter Hinweis auf eine nicht näher benannte Rechtsprechung des Hessischen [X.]s die Auffassung vertreten, das Bestreiten der [X.] sei unsubstantiiert. Auch im Zug des Berufungsverfahrens ist weiterer Sachvortrag vom Kläger zur Frage seiner Kenntniserlangung nicht erfolgt.

b) Aus dem Umstand eines Betriebsbesuchs lässt sich allerdings nicht der genaue Zeitpunkt ermitteln, zu dem der Gläubiger Kenntnis von der Überlassung von Arbeitnehmern durch die Beklagte an die Entleiherin und deren Tätigkeit dort erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen hätte müssen. Ein Termin vor Ort in einem Betrieb erfolgt regelmäßig nicht ohne vorherigen Anlass. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Betrieb der Entleiherin dem Kläger - wie sich aus der Negativbescheinigung aus dem [X.] ergibt - bekannt war. Den Anlass für den Betriebsbesuch (erst) im September 2019 hätte der Kläger deshalb auf das Bestreiten der [X.] mitteilen müssen, um ausschließen zu können, dass er in vorwerfbarer Weise - beispielsweise nach einem Hinweis durch eine Behörde oder aus anderer Quelle - untätig geblieben ist. Insoweit oblag es ihm, an der Sachaufklärung mitzuwirken, weil es sich um Umstände handelt, die ausschließlich seiner Sphäre zuzuordnen sind und von denen die Beklagte - gerade in der Situation als Verleiherin - regelmäßig keine Kenntnis haben kann. Auf eine behauptete und nicht näher konkretisierte Rechtsprechung des Hessischen [X.]s zu § 199 BGB konnte und durfte der Kläger nicht in dem Sinn vertrauen, dass er nicht mindestens vorsorglich zu den aus seiner Sphäre herrührenden Umständen Vortrag halten muss. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass eine höchstrichterliche Rechtsprechung des [X.] zu der hier maßgeblichen Frage noch nicht ergangen war und der [X.] in ständiger Rechtsprechung von einer sekundären Darlegungslast des Gläubigers hinsichtlich der aus seinem Bereich stammenden Umstände ausgeht. Angesichts dessen konnte und durfte ein gewissenhafter und kundiger [X.] selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht annehmen, dass er keiner Darlegungslast hinsichtlich der verjährungsauslösenden Umstände aus seiner Sphäre unterliegt.

c) Die dreijährige Verjährungsfrist lief demnach ab dem 1. Januar 2018 und endete am 31. Dezember 2020. Eine rechtzeitige Hemmung iSv. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klageerhebung ist nicht erfolgt.

aa) Bis zum 31. Dezember 2020 hat der Kläger nicht wirksam Klage iSv. § 253 Abs. 1 ZPO erhoben. Zwar hat er seine Beitragsklage noch am 23. Dezember 2020 anhängig gemacht. Die Klage ist jedoch erst am 4. Juni 2021 und damit nach Ablauf der Verjährung zugestellt worden.

[X.]) Die Zustellung wirkt auch nicht nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt zurück, in dem die Klage anhängig gemacht worden ist. Die Zustellung ist nicht demnächst erfolgt.

(1) Mit dem Begriff „demnächst“ ist eine zeitliche Grenze bezeichnet, bei deren Überschreitung der beklagten [X.] die Verzögerung der Zustellung nicht mehr zugemutet werden kann. Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang der Klage bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, [X.]n die [X.] oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die unverzügliche Zustellung getan hat. Die Beurteilung hängt nicht von einer rein zeitlichen Betrachtung, sondern insbesondere davon ab, ob die klagende [X.] die Verspätung durch Unterlassung zumutbarer Handlungen verschuldet hat ([X.] 21. August 2019 - 7 [X.] 21/18 - Rn. 10, [X.]E 167, 341; 15. Februar 2012 - 10 [X.] 711/10 - Rn. 46 ff.). Nicht mehr „demnächst“ erfolgt ist die Zustellung, [X.]n die [X.], der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch [X.] - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht nur geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat ([X.] 16. September 2020 - 10 [X.] 56/19 - Rn. 63, [X.]E 172, 197).

(2) Ein solches zur Zustellungsverzögerung führendes Verhalten muss sich der Kläger im Streitfall vorhalten lassen. Der Kläger hat bei seiner kurz vor Ablauf der Verjährung anhängig gemachten Klage eine falsche Adresse der [X.] angegeben. Trotz der bereits am 22. Januar 2021 abgesandten Mitteilung des Arbeitsgerichts, dass die Zustellung nicht bewirkt werden konnte, hat der Kläger erst mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 eine Adresse der [X.] mitgeteilt, unter der eine Zustellung möglich war. Der Kläger hat damit nicht alles Zumutbare getan, um eine Zustellung demnächst zu ermöglichen. Umstände, die gegen eine solche Annahme sprechen, hat er weder dargelegt noch sind sie ersichtlich.

III. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.