Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.12.2021, Az. 10 AZR 101/20

Die Parteien streiten in der Revision noch darüber, ob der Kläger und [X.] (Kläger) der Beklagten und Widerklägerin (Beklagten) Urlaubsentgelt erstatten muss, das sie an einen Arbeitnehmer gezahlt hat.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt und verpflichtet.

Die Beklagte ist eine Personaldienstleisterin, die über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Von Januar bis Juni 2015 überließ sie einen gewerblichen Arbeitnehmer an die [X.] und zahlte an ihn Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung. Die [X.] unterhielt keinen Baubetrieb, jedoch führte der überlassene Arbeitnehmer bei ihr Tiefbauarbeiten aus.

Der Kläger fordert für den überlassenen Arbeitnehmer Beiträge zu den [X.] von der Beklagten. Für den Fall einer bestehenden Beitragspflicht verlangt die Beklagte, dass der Kläger ihr ausgezahltes Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung erstattet. Die Parteien stützen ihre Ansprüche auf § 8 Abs. 3 [X.] idF vom 11. August 2014 ([X.] aF) iVm. dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 3. Mai 2013 idF vom 10. Dezember 2014 ([X.] 2014). Der [X.] 2014 wurde am 6. Juli 2015 für allgemeinverbindlich erklärt (BAnz. [X.] 14. Juli 2015 [X.]). Der Senat hat die Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] 2014 für wirksam befunden ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - [X.]E 162, 166).

Die Beklagte hat gemeint, ihr stehe ein Erstattungsanspruch nach § 12 [X.] 2014 zu. Die Vorschrift des § 8 Abs. 3 [X.] aF sei so zu verstehen, dass der Verleiher mit Blick auf die für bauliche Arbeiten überlassenen Arbeitnehmer vollständig am Urlaubskassenverfahren teilnehme, auch wenn der Entleiher keinen Baubetreib unterhalte. Der Kläger könne in diesen Fällen von Leiharbeitgebern keine Urlaubskassenbeiträge verlangen, ohne an sie gezahltes Urlaubsentgelt zu erstatten.

Die Beklagte hat widerklagend sinngemäß - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Er hat gemeint, die Widerklage sei schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Im Übrigen stehe ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Urlaubskassenbeiträge für den gewerbsmäßig überlassenen Arbeitnehmer zu, ohne dass die Beklagte ihrerseits die Erstattung von Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung verlangen könne. § 8 Abs. 3 [X.] aF sei dahin auszulegen, dass Leiharbeitgeber, die Arbeitnehmer für bauliche Tätigkeiten in nicht bauliche Betriebe verliehen, Beiträge zu den [X.] zahlen müssten. Eine vollständige Teilnahme am Urlaubskassenverfahren sei damit nicht verbunden. Erstattungsansprüche der Leiharbeitgeber für gezahltes Urlaubsentgelt würden in dieser Fallgestaltung nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat der Beitragsklage stattgegeben und die auf Erstattung von Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung gerichtete Widerklage abgewiesen. Das [X.] hat die Stattgabe der Klage bestätigt und die Widerklage in Bezug auf die begehrte Erstattung von Urlaubsentgelt für begründet angesehen. In Bezug auf die Erstattung von Urlaubsabgeltung hat das [X.] die Abweisung der Widerklage durch das Arbeitsgericht bestätigt. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision will der Kläger erreichen, dass die Widerklage auch in Bezug auf die Erstattung von Urlaubsentgelt abgewiesen wird.

Die Revision ist nicht begründet. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der [X.] zu Recht abgeändert. Der [X.] der [X.] festzustellen, dass ihr ein Anspruch auf Erstattung von Urlaubsentgelt nach den Vorschriften des [X.] 2014 zusteht, ist zulässig und begründet.

I. Der in der Revision zur Entscheidung angefallene [X.] ist zulässig. Insbesondere hat die Beklagte ein [X.]eststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden.

1. Das als Sachurteilsvoraussetzung noch in der Revisionsinstanz zu prüfende besondere [X.]eststellungsinteresse ist gegeben, wenn durch die Entscheidung über den [X.]eststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der [X.]en abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den [X.]en strittigen [X.]ragen über denselben [X.]ragenkomplex ausschließen ([X.] 24. [X.]ebruar 2021 - 10 [X.] - Rn. 14; 14. Oktober 2020 - 7 [X.] - Rn. 98). Die Leistungsklage ist nicht vorrangig, wenn die [X.]eststellungsklage eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen ([X.] 2. Dezember 2021 - 3 [X.] - Rn. 12; 23. [X.]ebruar 2021 - 3 [X.] - Rn. 17). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der [X.]eststellungsantrag ermöglicht es, die zwischen den [X.]en bestehenden Streitpunkte abschließend zu klären. Zwischen den [X.]en ist allein streitig, ob die Beklagte dem Grund nach Anspruch auf die begehrte Erstattung von ausgezahltem Urlaubsentgelt hat, während die Höhe des Anspruchs nicht im Streit steht.

2. Unabhängig davon war die Beklagte daran gehindert, in Bezug auf die Erstattung von Urlaubsentgelt eine Leistungsklage zu erheben.

a) Nach § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] 2014 setzt ein Anspruch auf Erstattung von Urlaubsentgelt voraus, dass das Beitragskonto des Arbeitgebers vollständig ausgeglichen ist. Solange der [X.] zwischen den [X.]en Gegenstand des Rechtsstreits war, konnte die Beklagte nicht darauf verwiesen werden, die vom Kläger begehrten Beiträge zu zahlen, um die Voraussetzungen einer Leistungsklage auf Erstattung von Urlaubsentgelt zu schaffen.

b) Nachdem das Urteil des [X.]s mit Blick auf die vom Kläger begehrten Sozialkassenbeiträge rechtskräftig geworden ist, hätte von der [X.] zwar erwartet werden können, die Beiträge zu zahlen und damit die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Leistungsklage auf Erstattungen zu schaffen. Die Beklagte war jedoch in der Revisionsinstanz prozessrechtlich gehindert, von der [X.] auf die Leistungsklage überzugehen.

aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist eine Klageänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig (vgl. für die [X.]Rspr. zB [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 30; für die Klageerweiterung [X.] 20. März 2019 - 4 [X.] - Rn. 21). Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur für das tatsächliche Vorbringen, sondern auch für die Anträge der [X.]en die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Der Klageantrag darf in der Revisionsinstanz jedoch in den [X.]ällen des § 264 Nr. 2 ZPO umgestellt werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den [X.]en übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfungsprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen [X.] durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 5. Juni 2019 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 14, [X.]E 167, 36; 29. August 2018 - 7 [X.]/17 - Rn. 26).

bb) Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz erfordert jedoch grundsätzlich, dass der ([X.] ist. Sonst kommt eine Ausnahme von § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO regelmäßig nicht in Betracht (vgl. [X.] 18. September 2018 - 9 [X.] - Rn. 36; 28. Mai 2014 - 5 [X.] 794/12 - Rn. 12). Allein die Einlegung der Revision oder [X.] eröffnet den [X.]en die Möglichkeit, [X.] zu stellen. Durch eine Antragstellung außerhalb des eingelegten Rechtsmittels würden die gesetzlichen Regelungen der Revision und [X.] umgangen. Wer nicht selbst Rechtsmittelführer ist und auch kein Anschlussrechtsmittel eingelegt hat, ist auf die Abwehr des Rechtsmittels beschränkt, ohne eine Änderung des angegriffenen Urteils zu seinen Gunsten erreichen zu können ([X.] 5. Juni 2019 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 17, [X.]E 167, 36).

cc) Nachdem die Beklagte selbst weder Revision noch [X.] eingelegt hat, wäre ein Übergang von der [X.] auf eine Leistungsklage in der Revision unzulässig. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass es sich um eine privilegierte Klageänderung iSv. § 264 Nr. 2 ZPO handelte. Ein Übergang von der [X.] auf die Leistungsklage wäre unzulässig, weil er nicht lediglich auf die Abwehr der Revision der Gegenseite gerichtet wäre (vgl. [X.] 5. Juni 2019 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 19, [X.]E 167, 36).

II. Der [X.] ist in dem in der Revision angefallenen Umfang begründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch aus § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] iVm. § 12 Abs. 1 und 2 [X.] 2014 auf Erstattung von Urlaubsentgelt, das sie an den entliehenen Arbeitnehmer gezahlt hat. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

1. Wird ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher, der keinen Baubetrieb iSv. § 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes betreibt, mit baulichen Tätigkeiten beschäftigt, nimmt der Verleiher für diesen Leiharbeitnehmer nach § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] am Urlaubskassenverfahren teil. Er ist einerseits verpflichtet, Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu zahlen, andererseits kann er vom Kläger die Erstattung von an den Leiharbeitnehmer gezahltem Urlaubsentgelt verlangen ([X.]/[X.]ranzen 22. Aufl. [X.] § 8 Rn. 6; [X.]/[X.] Stand 1. Dezember 2021 [X.] § 8 Rn. 9; [X.]/[X.] 36/2020 [X.]. 4 zu [X.]; [X.][X.] [X.]A 2018, 110, 112).

2. Wird ein Leiharbeitnehmer oder eine Leiharbeitnehmerin vom Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 und §§ 5, 6 Abs. 2 [X.] a[X.] oder einer Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a [X.] a[X.] fallen, hat der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag oder in dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten (§ 8 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] a[X.]). Nach § 8 Abs. 3 Halbs. 2 [X.] a[X.] gilt dies auch dann, wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags oder dieser Rechtsverordnung fällt.

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] sind erfüllt. Der von der [X.] überlassene Leiharbeitnehmer wurde vom Entleiher im streitgegenständlichen Zeitraum mit Tiefbauarbeiten beschäftigt. Tiefbauarbeiten fallen nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 36 [X.] 2014 in den Geltungsbereich des [X.]. Der [X.] 2014 ist ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag iSv. § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a[X.]. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] gilt ausweislich seines zweiten Halbsatzes ungeachtet des Umstands, dass der Entleiher keinen Betrieb des Baugewerbes unterhalten hat.

b) Als Rechtsfolge bestimmt § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] iVm. § 12 Abs. 1 und 2 [X.] 2014, dass der Kläger verpflichtet ist, Urlaubsentgelt zu erstatten, das die Beklagte an den überlassenen Leiharbeitnehmer ausgezahlt hat. Das ergibt die Auslegung von § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang, Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte. Dem steht nicht entgegen, dass im Gesetz ausdrücklich nur die Beitragspflicht des [X.], nicht dagegen dessen Anspruch auf Erstattungen geregelt ist.

aa) Der Wortlaut von § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] gibt ein bestimmtes Auslegungsergebnis nicht notwendig vor. Aus der [X.]ormulierung, dass der Verleiher die der gemeinsamen Einrichtung zustehenden Beiträge zu leisten hat, ergibt sich nicht eindeutig, ob damit korrespondierende Erstattungsansprüche umfasst sind.

bb) Ob der Begriff der Beiträge in § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] in einem Erstattungsansprüche umfassenden oder ausschließenden Sinn verwendet ist, erschließt sich auch nicht eindeutig durch eine Zusammenschau mit den in [X.] des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] allein in Bezug genommenen Tarifverträgen der Bauwirtschaft.

(1) Gegen ein Erstattungen umfassendes Verständnis spricht, dass die Beitragspflicht (§ 15 [X.] 2014) und die Erstattung von Urlaubsvergütung (§ 12 [X.] 2014) in getrennten Vorschriften der Sozialkassentarifverträge geregelt sind. Zudem können nach § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] 2014 Arbeitgeber über Erstattungsansprüche nur verfügen, wenn das Beitragskonto ausgeglichen ist (vgl. [X.] 3. Juli 2019 - 10 [X.] 499/17 - Rn. 79, [X.]E 167, 196). Nach § 15 Abs. 5 Satz 2 [X.] 2014 ist eine Aufrechnung von [X.] gegen bestehende Beitragsrückstände für den Arbeitgeber ausgeschlossen. Die älteren Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes enthalten vergleichbare Regelungen. Das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den Begriff der Beiträge iSv. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] in Anlehnung an ein differenzierendes Verständnis der Tarifvertragsparteien nicht als Saldo aus Beiträgen im engeren Sinn abzüglich Erstattungen verstanden haben könnte.

(2) Andererseits erscheint ein Verständnis des Begriffs der Beiträge in § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] dahin, dass damit Erstattungen umfasst sind, mit Blick auf die tarifvertraglichen Regelungen nicht fernliegend. Aus den [X.] des Baugewerbes spricht durchgehend das Verständnis, dass Beitragspflichten mit Erstattungsansprüchen korrespondieren. Im Spitzenausgleichsverfahren nach § 19 [X.] 2014 und den vergleichbaren Regelungen in den Vorgängertarifverträgen ist im Übrigen ausdrücklich die Möglichkeit geregelt, dass Beitrags- und Erstattungsansprüche saldiert werden können.

cc) Aus dem Gesetzeszusammenhang ergeben sich deutliche Anhaltspunkte dafür, dass § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] nicht isoliert Beitragsansprüche gegen die [X.], sondern auch Erstattungsansprüche gegen die gemeinsame Einrichtung begründet.

(1) Die Bezugnahme in § 8 Abs. 3 auf § 5 [X.] a[X.] spricht dafür, dass [X.], die Leiharbeitnehmer für bauliche Tätigkeiten an einen Entleiher überlassen, der keinen Baubetrieb unterhält, nicht nur Beiträge leisten müssen, sondern auch Erstattungen verlangen können.

(a) Nach § 5 Satz 1 Nr. 3 iVm. § 3 Satz 1 [X.] a[X.] können Tarifverträge, die das Urlaubskassenverfahren betreffen, auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern zwingend anzuwenden sein. Nach § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] a[X.] gilt das für die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Damit sind in § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] a[X.] die Urlaubskassenregelungen der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes insgesamt einschließlich der Erstattungsansprüche des Arbeitgebers für gezahltes Urlaubsentgelt adressiert (vgl. zur Vorgängerregelung in § 1 Abs. 3 [X.] id[X.] vom 19. Dezember 1998 [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] 134/08 - Rn. 20).

(b) § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] nimmt auf die Regelungen des § 5 [X.] a[X.] zwar nicht ausdrücklich im Hinblick auf die Rechtsfolgen Bezug. Die Verweisung auf § 5 [X.] a[X.] erfolgt auf der Tatbestandsebene, um die Tätigkeiten zu bestimmen, die ein Leiharbeitnehmer ausführen muss, damit die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] erfüllt sind. Die Bezugnahme auf § 5 Satz 1 Nr. 3 [X.] a[X.] legt dennoch nahe, dass der Gesetzgeber davon ausging, das Urlaubskassenverfahren solle in den [X.]allgestaltungen des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] einschließlich möglicher Erstattungsansprüche der [X.] angewendet werden.

(2) Zutreffend verweist das [X.] darauf, dass § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] für Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland eine mit § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] auf der [X.] weitgehend übereinstimmende [X.]ormulierung enthält.

(a) Sowohl nach § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] als auch nach § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] müssen Arbeitgeber mindestens bestimmte Arbeitsbedingungen gewähren und die einer gemeinsamen Einrichtung zustehenden Beiträge leisten. Beide Normen enthalten keine ausdrückliche Regelung möglicher Erstattungsansprüche der beitragspflichtigen Arbeitgeber gegen die gemeinsame Einrichtung. In Bezug auf die von § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] erfassten ausländischen Arbeitgeber ist anerkannt, dass ihnen, wenn sie Arbeitnehmer in [X.] einsetzen, ein Erstattungsanspruch gegen die Kasse für ausgezahltes Urlaubsentgelt zusteht ([X.] 30. Oktober 2019 - 10 [X.] 567/17 - Rn. 54, [X.]E 168, 273; für das [X.] id[X.] vom 19. Dezember 1998 [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] 134/08 - Rn. 19 ff.; siehe auch [X.]. 18/10631 S. 648). Aufgrund der vergleichbaren [X.]ormulierung von § 8 Abs. 1 und 3 [X.] a[X.] auf der [X.] liegt es nahe, den Erstattungsanspruch, der von § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] erfassten Arbeitgebern eingeräumt wird, auch [X.]n nach § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] zuzuerkennen.

(b) Dem steht nicht entgegen, dass § 3 Satz 1 iVm. §§ 4 bis 6 [X.] a[X.] für Arbeitsverhältnisse zwischen ausländischen Arbeitgebern und ihren im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern die Geltung ua. der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes anordnet. Hieraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass es in § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] keiner Bezugnahme auf das gesamte Urlaubskassenverfahren bedürfe, weil dessen Geltung bereits durch § 3 Satz 1 [X.] a[X.] sichergestellt sei. § 8 Abs. 1 [X.] a[X.] betrifft nicht nur ausländische, sondern auch inländische Arbeitgeber, die von § 3 [X.] a[X.] nicht erfasst werden.

dd) Der Sinn und Zweck des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] spricht eindeutig dafür, dass neben Beitragspflichten auch Erstattungsansprüche für [X.] begründet werden, die Arbeitnehmer für bauliche Tätigkeiten an Entleiher überlassen, die keinen Baubetrieb unterhalten.

(1) § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] soll verhindern, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich den nach dem [X.] zwingenden Arbeitsbedingungen zu entziehen ([X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] 951/08 - Rn. 11, [X.]E 132, 228; [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 8 Rn. 20 mwN). [X.]ür die betroffenen Leiharbeitnehmer wird sichergestellt, dass mindestens die in einem der in § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] genannten Tarifverträge oder einer der genannten Rechtsverordnungen vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen gewährt werden. Aus der [X.]ormulierung im Gesetz, dass „zumindest“ die im genannten Tarifvertrag oder in der Rechtsverordnung nach dem [X.] vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sind, wird deutlich, dass beim Verleiher geltende ungünstigere Arbeitsbedingungen verdrängt werden ([X.]/[X.] Stand 1. Dezember 2021 [X.] § 8 Rn. 4; [X.]/[X.]ranzen 22. Aufl. [X.] § 8 Rn. 6; [X.]. 19/19371 S. 30). Mit der Verweisung auf die an gemeinsame Einrichtungen zu zahlenden Beiträge stellt der Gesetzgeber klar, dass die [X.] auch in Bezug auf [X.] aus einem Sozialkassenverfahren gelten ([X.]/[X.] aaO).

(2) Aus dem Zweck des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.], für Leiharbeitnehmer die günstigeren [X.] zu sichern, folgt, dass Leiharbeitnehmern Ansprüche gegen gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien zustehen. Die hier von der [X.] geltend gemachten Erstattungen für [X.] Urlaubsentgelt sind Teil einer solchen über die Arbeitgeberin abgewickelten Leistung von einer Sozialkasse an den Leiharbeitnehmer.

(a) [X.]ür die Rechtsbeziehungen von gemeinsamen Einrichtungen wird grundsätzlich die Beitragsbeziehung zwischen den Arbeitgebern und der gemeinsamen Einrichtung und die Leistungsbeziehung zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den Arbeitnehmern unterschieden ([X.]/[X.]ranzen 22. Aufl. [X.] § 4 Rn. 25; [X.]/[X.] [X.] 8. Aufl. § 4 Rn. 340 ).

(b) In die Leistungsbeziehung zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den begünstigten Arbeitnehmern kann allerdings der jeweilige Arbeitgeber als Zahlstelle „zwischengeschaltet“ sein ([X.]/Rieble [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 410; [X.]/[X.] [X.] 8. Aufl. § 4 Rn. 340). Soweit die Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft an den Arbeitgeber Beiträge erstattet, geschieht dies im Rahmen der Leistungsbeziehung gegenüber dem Arbeitnehmer ([X.]/Rieble aaO).

(c) Würde § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] dahin ausgelegt, dass nicht auf Erstattungsansprüche des Arbeitgebers verwiesen werde, griffe das in die Leistungsbeziehung zwischen der Sozialkasse und den begünstigten Arbeitnehmern ein. Das liefe dem arbeitnehmerschützenden Zweck des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] zuwider, [X.] von Leiharbeitnehmern zu sichern.

(3) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Zweck des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] bestehe darin, eine Umgehung des Verbots der Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes aus § 1b [X.] zu verhindern. Dem steht bereits entgegen, dass in der streitigen [X.]allgestaltung Leiharbeitnehmer gerade nicht in einen Baubetrieb überlassen werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] Sanktionscharakter zukäme, um die Überlassung von Arbeitnehmern für bauliche Tätigkeiten durch Beitragspflichten ohne korrespondierende Erstattungsansprüche zu verteuern.

ee) Die Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] bestätigt, dass dem beitragspflichtigen [X.] Erstattungsansprüche zustehen, wenn der Entleihbetrieb nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags nach § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] fällt.

(1) § 8 Abs. 3 [X.] in seiner bis zum 15. August 2014 geltenden [X.]assung griff nur ein, wenn der Betrieb des Entleihers in den betrieblichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags fiel. Das hat der [X.]ünfte [X.] entschieden ([X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] 951/08 - Rn. 8 ff., [X.]E 132, 228).

(2) Um das zu ändern, hat der Gesetzgeber auf das Urteil des [X.]ünften Senats vom 21. Oktober 2009 reagiert und § 8 Abs. 3 [X.] in seiner seit dem 16. August 2014 geltenden [X.]assung ergänzt. Danach gilt § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] auch dann, „wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages oder dieser Rechtsverordnung fällt“. Der Umstand, dass § 8 Abs. 3 [X.] bei im Übrigen unveränderter [X.]ormulierung lediglich um einen Satzteil ergänzt worden ist, spricht dafür, dass für beide Konstellationen dieselben Rechtsfolgen gelten sollen.

c) Der Kläger kann sich für seine abweichende Auffassung nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der gesetzliche Anspruch aus § 7 Abs. 2 SokaSiG iVm. § 12 [X.] 2014 auf Arbeitgeber begrenzt sei, die in den betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes fielen. Die gesetzliche Erstreckung der Vorschriften des Urlaubskassenverfahrens aus dem [X.] 2014 auf die Beklagte erfolgt nicht nach § 7 Abs. 2 SokaSiG, sondern nach § 8 Abs. 3 [X.] a[X.]. Die Beklagte betreibt Arbeitnehmerüberlassung und unterhält unstreitig keinen Baubetrieb, der in den betrieblichen Geltungsbereich des [X.] 2014 fiele. Dennoch nimmt sie aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] am Urlaubskassenverfahren teil, soweit sie Leiharbeitnehmer für bauliche Tätigkeiten in Unternehmen überlässt, die keinen Baubetrieb unterhalten. Davon geht auch der Kläger aus, soweit er Beiträge von der [X.] fordert.

d) Das vom Kläger vertretene Verständnis von § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] stünde im Übrigen dem Zweck des Sozialkassenverfahrens in der Bauwirtschaft entgegen, Bedingungen für den fairen Wettbewerb zu schaffen ([X.] 16. September 2020 - 10 [X.] 9/19 - Rn. 30; 20. November 2018 - 10 [X.] 121/18 - Rn. 60, [X.]E 164, 201). Müssten [X.] für Arbeitnehmer, die für bauliche Tätigkeiten an Entleiher überlassen werden, die keinen Baubetrieb unterhalten, Beiträge abführen, ohne Erstattungen zu erlangen, wären sie im Wettbewerb mit Baubetrieben benachteiligt.

3. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken ([X.][X.] [X.]A 2018, 110, 114). Der Gesetzgeber ist nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen daran gehindert, § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] auf [X.]allgestaltungen zu erstrecken, in denen der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder der Rechtsverordnung fällt. Eine Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 1 GG kommt daher nicht in Betracht. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] ist eine wirksame Gesetzesgrundlage für die von der [X.] begehrten Erstattungsansprüche.

a) Die gesetzliche Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 8 Abs. 3 [X.] mit Gesetz vom 11. August 2014 auf [X.], die nicht in den fachlichen Geltungsbereich fallen, hat im Schrifttum Kritik erfahren ([X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 8 Rn. 20 ff.; [X.]/[X.]ranzen 22. Aufl. [X.] § 8 Rn. 5; [X.] 2014, 236 ff.; [X.]/[X.] [X.]A 2018, 110 ff.). Insbesondere wird eingewandt, es sei ein Wertungswiderspruch gegeben, weil der Entleiher Arbeitnehmern, die bei ihm selbst angestellt seien, nicht die [X.] gewähren müsse, wohl aber der Verleiher den Arbeitnehmern, die beim Entleiher für die gleichen Tätigkeiten eingesetzt seien ([X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.]ranzen aaO; zur früheren Rechtslage [X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] 951/08 - Rn. 12, [X.]E 132, 228). Die Vorschrift werfe daneben erhebliche Anwendungsschwierigkeiten auf. Insbesondere sei nicht geklärt, welcher Zeitraum für die Beurteilung maßgeblich sei, ob Leiharbeitnehmer Tätigkeiten im Geltungsbereich eines Tarifvertrags ausübten ([X.]/[X.]ranzen aaO R n. 6; [X.]/[X.] [X.]A 2018, 110, 111 ).

b) Eine Verletzung der Verfassung ist gleichwohl nicht zu erkennen. Insbesondere verletzt § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] nicht das allgemeine Gleichheitsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

aa) Zwar müssen [X.], die Arbeitnehmer für bestimmte Tätigkeiten in Betriebe überlassen, die nicht in den fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags oder einer Rechtsverordnung iSd. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] fallen, die [X.] gewähren. Sie werden damit schlechter behandelt als nicht in den fachlichen Geltungsbereich fallende Arbeitgeber, die die gleichen Tätigkeiten mit eigenen Arbeitnehmern erbringen.

bb) Es kann dahinstehen, ob [X.] mit Arbeitgebern vergleichbar sind, die beispielsweise bauliche Tätigkeiten von eigenen Arbeitnehmern verrichten lassen, ohne in den betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge zu fallen. [X.] unterscheiden sich in vielfacher Hinsicht von anderen Arbeitsverhältnissen. Der Gesetzgeber hat mit dem [X.] eine Vielzahl von Regelungen geschaffen, um die Stellung der Leiharbeitskräfte zu stärken ([X.]. 18/9232 S. 14; [X.]/[X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 1 Rn. 4). Aus diesem Grund steht bereits in [X.]rage, ob es sich um vergleichbare Normadressaten handelt. Jedenfalls wäre eine Ungleichbehandlung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt.

(1) Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt das Gebot, wesentlich Gleiches gleich- und wesentlich Ungleiches ungleichzubehandeln. Differenzierungen sind nicht untersagt. Sie müssen jedoch durch [X.] gerechtfertigt sein, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind ([X.] 26. Mai 2020 - 1 [X.] - Rn. 94, [X.]E 153, 358; [X.] 9. Dezember 2020 - 10 [X.] 334/20 - Rn. 33).

(2) Der Gesetzgeber hat § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] dahin erweitert, dass die Regelung auch gilt, „wenn der Betrieb des Entleihers nicht in den fachlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags oder dieser Rechtsverordnung fällt“. Damit verfolgt er den Zweck, eine Umgehung der über das [X.] festgesetzten Arbeitsbedingungen durch den Einsatz von Leiharbeitskräften zu verhindern ([X.]. 18/1558 S. 52). Die Erstreckung ist geeignet, erforderlich und angemessen, um diesen Zweck zu erreichen.

(a) Die Erstreckung von § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] ist geeignet, eine Umgehung von [X.] zu vermeiden. Unternehmen, die bestimmte Arbeiten iSv. § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] nicht mit eigenen Arbeitnehmern erbringen wollen, können einen Werkauftrag erteilen oder Leiharbeitskräfte einsetzen. Ein beauftragter Werkauftragnehmer fällt typischerweise in den fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags oder der Rechtsverordnung mit den [X.]. Über den Werklohn gibt er typischerweise die höheren Kosten aufgrund der [X.] an den Auftraggeber weiter. Ein [X.], der lediglich einzelne Leiharbeitskräfte für vergleichbare Tätigkeiten vermittelt, musste bis zur Änderung von § 8 Abs. 3 [X.] mit Gesetz vom 11. August 2014 entsprechende [X.] nicht gewähren und konnte dem Entleiher aus diesem Grund einen günstigeren Preis bieten (vgl. dazu [X.] 2011, 356 f.). Die Erstreckung von § 8 Abs. 3 [X.] mit Gesetz vom 11. August 2014 auf nicht in den betrieblichen Anwendungsbereich fallende Entleiher ist geeignet, diese Umgehung der [X.] zu verhindern.

(b) Die Erweiterung von § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] ist erforderlich, um die aufgezeigte Umgehungsmöglichkeit zu unterbinden. Vergleichbar wirksame und weniger einschneidende Maßnahmen sind nicht ersichtlich.

(c) Die Erstreckung von Mindestbedingungen auf den Verleih von Leiharbeitskräften in Betriebe von nicht in den fachlichen Geltungsbereich fallenden [X.] ist angemessen. Dem Gesetzgeber ist grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen (vgl. [X.] 11. August 2020 - 1 [X.] - Rn. 35).

c) § 8 Abs. 3 [X.] a[X.] verstößt auch nicht gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit.

aa) Gesetze müssen so bestimmt sein, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Dass ein Gesetz unbestimmte, der Auslegung und Konkretisierung bedürftige Begriffe verwendet, verstößt allein noch nicht gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der Normenklarheit und Justiziabilität. Unvermeidbare [X.] in Randbereichen sind aus verfassungsrechtlicher Sicht hinzunehmen. Erforderlich ist allerdings, dass die von der Norm Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können. Sie müssen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Rechtsfolge erfüllt sind ([X.] 3. September 2014 - 1 BvR 3353/13 - Rn. 16; 7. Mai 2001 - 2 BvK 1/00 - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 103, 332; [X.] 31. Januar 2019 - 8 [X.] 1073/12 - Rn. 61).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat verständlich klargestellt, dass § 8 Abs. 3 [X.] auch eingreift, wenn lediglich die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers in den fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags oder der Rechtsverordnung mit den [X.] fällt. Es mag praktische Schwierigkeiten verursachen, überwiegend einschlägige Tätigkeiten festzustellen. Der Gesetzgeber darf es jedoch Praxis, Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen, diese Schwierigkeiten zu bewältigen. Das gilt beispielsweise für den Zeitraum, für den zu prüfen ist, ob einschlägige Tätigkeiten überwiegen.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.