Bundesarbeitsgericht, Versäumnisurteil vom 17.04.2013, Az. 10 AZR 185/12

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 ([X.]) in der Fassung des [X.] vom 14. Dezember 2004 für den Zeitraum April bis Dezember 2005.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und hat ua. die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Der Beklagte ist [X.] Staatsangehöriger und hat seinen Wohnsitz in [X.]. Über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt er nicht. Er beschäftigte im Jahr 2005 in der [X.] aus [X.] entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Sein Betrieb hat im Kalenderjahr 2005 arbeitszeitlich überwiegend Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt, nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 [X.] nahm er deshalb nicht am Sozialkassenverfahren teil.

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Sozialkassenbeiträge für diejenigen seiner Arbeitnehmer geltend, die auf Baustellen der [X.] (nachfolgend: [X.]) eingesetzt wurden. Für diese Arbeitnehmer schulde der Beklagte Beiträge nach § 1 Abs. 2a [X.] in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung ([X.] aF, jetzt § 8 Abs. 3 [X.]). Die [X.] habe im Jahr 2005 ausschließlich Rohbauarbeiten ausgeführt und sei als Baubetrieb sozialkassenpflichtig gewesen. Sie habe die Arbeitnehmer des [X.] auf verschiedenen Baustellen mit Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten beschäftigt. Ihre Poliere hätten das Direktionsrecht ausgeübt, die Arbeitnehmer seien fachlich und organisatorisch in den Betrieb der [X.] integriert gewesen.

Auf der Grundlage von Stundenaufzeichnungen des Beklagten und des tariflichen Mindestlohns hat der Kläger Sozialkassenbeiträge errechnet und nach teilweiser Klagerücknahme in der ersten Instanz beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Vortrag des [X.] sei unsubstanziiert, § 1 Abs. 2a [X.] aF finde bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zudem keine Anwendung.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Der Beklagte ist zum Termin vor dem [X.] nicht erschienen.

Die Revision ist begründet. Der Kläger hat nach § 1 Abs. 2a [X.] aF, § 8 Nr. 15.1 [X.]. § 3 Abs. 1, § 18 [X.] Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sozialkassenbeiträge, da Arbeitnehmer des [X.]n im Rahmen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung baugewerbliche Tätigkeiten in einem Betrieb des Baugewerbes ausgeübt haben.

I. Ohne Bedeutung ist, ob die Arbeitsverhältnisse der vom [X.]n nach [X.] entsandten Arbeitnehmer [X.] oder [X.] Recht unterlegen haben. § 1 [X.] aF enthält zwingendes Recht iSv. Art. 34 [X.]BGB ( [X.] 15. Febr[X.]r 2012 - 10 [X.] - Rn. 32 ), der auf den Rechtsstreit noch zur Anwendung kommt (vgl. jetzt Art. 9 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht - [X.] I).

II. Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] greift § 1 Abs. 2a [X.] aF auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung (vgl. [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 162 Rn. 37; [X.] NZA-RR 2010, 225, 228; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 8 [X.] Rn. 5).

1. Dem Wortlaut nach erfasst § 1 Abs. 2a [X.] aF alle Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Die Norm knüpft nur an den in § 1 Abs. 1 [X.] definierten Vorgang der Überlassung von „Leiharbeitnehmern“ durch einen „Verleiher“ an einen Dritten, den „Entleiher“ an; es muss ein Personaleinsatz in Form der Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Weitergehende Anforderungen sind dem Wortlaut nicht zu entnehmen, es ist nicht erkennbar, dass nur bestimmte Formen der Arbeitnehmerüberlassung erfasst werden sollen. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Verleiher nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] (in der Fassung bis 30. November 2011) „gewerbsmäßig“ bzw. (in der Fassung seit 1. Dezember 2011) „im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt und daher einer Erlaubnis bedarf, ob er über eine solche Erlaubnis verfügt oder ob er gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Bauwirtschaft (§ 1b [X.]) verstößt.

2. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 2a
[X.] aF auf Fälle erlaubter Arbeitnehmerüberlassung lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der Norm nicht entnehmen. Das am 1. März 1996 in [X.] getretene [X.] enthielt zunächst keine Regelung für Leiharbeitnehmer, diese wurde erst durch das [X.] vom 16. Dezember 1997 ([X.]I S. 2970 ff.) aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des [X.] vom 12. November 1997 (BT-Drucks. 13/8994 S. 39, 70) eingefügt. Es sollte verhindert werden, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der Anwendung des [X.] im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen ([X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.]E 132, 228 ). Dass die Anwendung des § 1 Abs. 2a [X.] aF davon abhängen sollte, dass der Verleiher über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderliche Erlaubnis verfügt, lässt sich den [X.] nicht entnehmen.

3. Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen dieses Normverständnis. Das [X.] bezweckt [X.]. die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und im Inland beschäftigte Arbeitnehmer (vgl. § 1 [X.]). § 1 Abs. 2a [X.] aF dient der Durchsetzung dieses Ziels. Es entspricht diesem Zweck, bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung neben dem Entleiher auch den Verleiher zur Gewährung der Mindestarbeitsbedingungen und zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge heranzuziehen. Dass Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung wirksam verhindert werden kann, wenn neben dem Entleiher auch der Verleiher tarifliche Arbeitsbedingungen gewähren und Sozialkassenbeiträge zu leisten hat, zeigt der vorliegende Fall; die [X.], mit der nach dem Vortrag des [X.] gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] Arbeitsverhältnisse zustande gekommen sein können, ist [X.]. Entgegen der Auffassung des [X.] besteht deshalb ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme des Verleihers, obwohl bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb nach § 1 Abs. 2a [X.] aF lediglich derjenige Verleiher haften soll, der eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat, nicht aber der gesetzeswidrig handelnde Verleiher, der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen Vorgaben des [X.] ohne Erlaubnis überlässt. Dieser darf nicht besser stehen als der gesetzestreue Verleiher. Dem entspricht § 10 Abs. 3 [X.], wonach der unerlaubt tätige Verleiher, der die vereinbarte Arbeitsvergütung zahlt, gesamtschuldnerisch für das volle Arbeitsentgelt haftet.

III. Der Senat kann abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach den Feststellungen des [X.] hat der Kläger die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 1 Abs. 2a [X.] aF schlüssig dargelegt, der [X.] den Vortrag nicht in erheblicher Weise bestritten.

1. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 2a [X.] aF trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des [X.] entstanden erscheinen zu lassen ([X.] 8. Oktober 2008 - 5 [X.] - Rn. 22, [X.]E 128, 119; 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 25). Bei einem Anspruch nach § 1 Abs. 2a [X.] aF auf Zahlung der ihm nach einem Tarifvertrag zustehenden Sozialkassenbeiträge muss er Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass der [X.] als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zur Ausübung baugewerblicher Tätigkeiten iSd. [X.] überlassen hat und der Betrieb dieses Unternehmens dem Geltungsbereich des [X.] unterfällt. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger insoweit jede Einzelheit vorträgt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspunkte bestehen. Unzulässig ist dieses prozess[X.]le Vorgehen erst dann, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann regelmäßig nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn der Kläger selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 12).

2. Liegt entsprechender Tatsachenvortrag des [X.] vor, hat sich der Verleiher hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären.

a) Gegenüber einer nicht näher konkretisierten Tatsachenbehauptung eines darlegungspflichtigen [X.] genügt zwar in der Regel einfaches Bestreiten ([X.] 3. Febr[X.]r 1999 - [X.] - zu II 2 b aa der Gründe mwN; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 8a). Eine darüber hinausgehende [X.] trifft die nicht beweisbelastete [X.] aber ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden [X.] steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen [X.] bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind ([X.] 17. Jan[X.]r 2008 - III ZR 239/06 - Rn. 16 mwN; [X.]/[X.] ZPO § 138 Rn. 8b).

b) Danach obliegt dem Verleiher bei einer Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a [X.] aF bezüglich der Behauptung des [X.], er habe Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und diese seien vom Entleiher mit Tätigkeiten iSd. [X.] beschäftigt worden, die Last des substanziierten Bestreitens. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substanziierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (§ 106 GewO), die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Q[X.]lifikation dafür erforderlich ist.

c) Hinsichtlich der Behauptung, der Betrieb des Entleihers falle in den betrieblichen Geltungsbereich eines der in § 1 Abs. 2a [X.] aF erwähnten Tarifverträge, kann einfaches Bestreiten des Verleihers ausreichen, wenn er keine nähere Kenntnis von den sonstigen im Betrieb des Entleihers ausgeführten Tätigkeiten hat und ihm nicht bekannt ist, welche Tätigkeiten dort arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt werden. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom „Normalfall“, in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des [X.] streiten (vgl. zur Erklärungslast des Arbeitgebers in diesen Fällen: [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 13 mwN). Deshalb kann ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig sein, wenn die im Entleiherbetrieb überwiegend verrichteten Tätigkeiten weder eigene Handlungen des Verleihers betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind (§ 138 Abs. 4 ZPO), regelmäßig trifft ihn insoweit auch keine [X.] (vgl. allg. zur [X.]: [X.]/[X.] ZPO § 138 Rn. 16; zur Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen im Rahmen des § 1a [X.] aF: [X.] 2. August 2006 - 10 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 119, 170). Anderes kann aber dann gelten, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung - wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung in einen Betrieb des Baugewerbes nach § 1b [X.] - unzulässig ist. In diesem Fall trifft den Verleiher die Pflicht, nähere Auskünfte über den Betrieb des Entleihers einzuholen; er ist deshalb auch verpflichtet, sich im Rahmen der Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a [X.] aF substanziiert zu erklären.

3. Der Kläger hat vorgetragen, der [X.] habe der [X.] im Zeitraum April bis Dezember 2005 elf namentlich benannte Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen. Diese seien von der [X.] auf verschiedenen, namentlich bezeichneten Baustellen wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt worden und hätten dort Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten ausgeführt, das Direktionsrecht sei von den Polieren der [X.] ausgeübt worden. Die [X.] habe im Jahr 2005 ausschließlich Rohba[X.]rbeiten ausgeführt und unterfalle daher dem betrieblichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten [X.]. Diese Behauptungen hat der Kläger nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt, dafür gibt es greifbare Anhaltspunkte. Der Vortrag entspricht den Aussagen, die der Geschäftsführer und ein Polier der [X.] nach unwidersprochenem Vortrag des [X.] im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gemacht haben. Der Kläger hat weiter Kopien der Anmeldungen nach § 3 [X.] aF vorgelegt, aus denen die - mit dem Vortrag des [X.] übereinstimmenden - Namen der Arbeitnehmer des [X.]n ersichtlich sind. Schließlich hat er eine Kopie der Gewerbeanmeldung der [X.] vorgelegt, nach der das Unternehmen Rohba[X.]rbeiten durchführt sowie gemauerte Wandtafeln und Mauerfertigteile herstellt. Damit sind die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 1 Abs. 2a [X.] aF schlüssig dargelegt.

4. Diesen Sachvortrag hat der [X.] nicht in erheblicher Weise bestritten.

a) Er hat zunächst nicht bestritten, dass seine vom Kläger benannten Arbeitnehmer im Streitzeitraum auf den vom Kläger benannten Baustellen tätig gewesen sind. Das pauschale Bestreiten der Behauptung, die Arbeitnehmer seien der [X.] zur Arbeitsleistung überlassen worden und hätten den Weisungen der Poliere der [X.] unterstanden, ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht ausreichend. Der [X.] hätte konkret darlegen müssen, auf Grundlage welcher anderen Vereinbarung seine Arbeitnehmer für die [X.] tätig geworden sind und wer auf den Baustellen das Direktionsrecht ausgeübt hat.

b) Auch im Hinblick auf die Behauptung des [X.], die Arbeitnehmer hätten ausschließlich Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten verrichtet, genügt das pauschale Bestreiten nicht. Der [X.] hätte darlegen müssen, zu welchen abweichenden Tätigkeiten die überlassenen Arbeitnehmer nach ihren Arbeitsverträgen verpflichtet waren und welche Absprachen mit der [X.] über die zu verrichtenden Tätigkeiten getroffen wurden. Daran fehlt es.

c) Schließlich hat der [X.] nicht ausreichend bestritten, dass im Betrieb der [X.] im Jahr 2005 überwiegend Rohba[X.]rbeiten verrichtet wurden und der Betrieb nach § 1 Abs. 2 [X.] dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] unterfiel. Der [X.] hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass im Jahr 2005 „ausschließlich“ solche Arbeiten ausgeführt wurden. Dieses Bestreiten ist bereits deshalb unerheblich, weil der Betrieb der [X.] bereits dann vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst worden ist, wenn arbeitszeitlich „überwiegend“ Tätigkeiten der Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 [X.] verrichtet wurden. Im Hinblick darauf, dass der [X.] die von seinen Arbeitnehmern verrichteten Arbeiten kannte und damit greifbare Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Verbot von Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes vorlagen, hätte es einer substanziierten Einlassung bedurft, in welchem Betrieb die Arbeitnehmer arbeiten sollten. Der [X.] hat auch nicht im Einzelnen dargelegt, er habe trotz der mit der [X.] erfolgten Absprachen über den Einsatz seiner Arbeitnehmer keine Kenntnis von der überwiegenden Betätigung der [X.] besessen.

d) Eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, der Rechtsstreit musste nicht aus diesem Grund an das [X.] zurückverwiesen werden. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die [X.] bereits von der Gegenseite auf die Mängel ihres Vorbringens aufmerksam gemacht worden ist ([X.] 20. Dezember 2007 - [X.]/05 - Rn. 2; MüKoZPO/[X.] 4. Aufl. § 139 Rn. 18). In der Berufungsbegründung hat der Kläger detailliert ausgeführt, aus welchen Gründen das pauschale Bestreiten des [X.]n nicht ausreichend sei. Der [X.] hat seinen Vortrag mit der [X.] dennoch nicht konkretisiert.

5. Der Anspruch besteht in der geltend gemachten Höhe.

a) Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargelegt. Er hat die Sozialkassenbeiträge auf Grundlage der auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden bzw. mit einer täglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden berechnet und als Stundenlohn den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Mindestlohn zugrunde gelegt. Richtigerweise hat er den Tariflohn West zugrunde gelegt, weil alle Baustellen in [X.] waren.

b) Der [X.] hat die Höhe der Klageforderung nicht in erheblicher Weise bestritten. Er hat lediglich pauschal eingewendet, die Berechnungen des [X.] seien nicht richtig. Dem [X.]n oblag auch insoweit die Last des substanziierten Bestreitens. Er hat die Lohnabrechnungen selbst erstellt, ihm waren die geleisteten Arbeitsstunden bekannt. Er hätte daher konkret vortragen müssen, welche Arbeitnehmer in welchem Monat weniger als die vom Kläger angesetzten Arbeitsstunden geleistet haben.

6. Durch die am 22. Dezember 2009 bei Gericht eingegangene Klage hat der Kläger die [X.] gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtzeitig geltend gemacht. Danach verfallen Ansprüche des [X.], wenn sie nicht innerhalb von vier Jahren seit Fälligkeit geltend gemacht worden sind. Nach § 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] iVm. § 199 BGB begann die Verfallfrist für die auf die Monate April bis November 2005 bezogenen Ansprüche mit Schluss des Jahres 2005 und lief am 31. Dezember 2009 ab. Zwar wurde die Klage erst am 18. März 2010 zugestellt. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 [X.] wird der Verfall der Ansprüche jedoch auch gehemmt, wenn die Ansprüche rechtzeitig bei Gericht anhängig gemacht werden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff „anhängig“ in seiner allgemeinen zivilprozess[X.]len Bedeutung verwenden wollten (vgl. zu diesem Grundsatz: [X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] - Rn. 15, [X.]E 133, 62). [X.] wird die Klage durch Einreichung bei Gericht ([X.]/[X.] ZPO § 253 Rn. 4), vgl. § 167 ZPO.

IV. Die Zinsentscheidung folgt aus § 22 Abs. 1, § 24 [X.] iVm. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Gegen dieses Versäumnisurteil kann der [X.] innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zustellung Einspruch beim

Der Einspruch muss von einem Rechtsanwalt, dem Vertreter einer [X.] oder eines Zusammenschlusses von [X.]en mit der Befähigung zum Richteramt oder dem Vertreter einer juristischen Person gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein.