Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.04.2016, Az. XI ZR 165/15

Die Kläger begehren von der [X.] Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen [X.].

Die Kläger beantragten am 14. November 2006 über das [X.], der Rechtsvorgängerin der [X.] (nachfolgend einheitlich: [X.]), bei der Rechtsvorgängerin der [X.], einer Direktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "[X.] unter Einschluss eines Finanzdienstleisters" (sog. [X.]). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der [X.]. Bei dem [X.] handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der [X.] und der [X.] war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die [X.] die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 14. November 2006 heißt es auszugsweise:

In der der [X.] eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:

Am 18. und 21. Januar 2008 erwarben die Kläger jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der [X.] folgende Wertpapiere für insgesamt 20.672,28 €:

Die Kläger haben unter Anrechnung von Ausschüttungen in Höhe von 1.266,43 € im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von 19.405,85 € zuzüglich entgangener Anlagezinsen in Höhe von 2.298,49 € nebst Zinsen verlangt Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapiere sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.638,16 €. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der [X.], für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das erste Berufungsurteil, mit dem das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen und der Anwaltskosten stattgegeben hat, hat der Senat mit Urteil vom 12. November 2013 ([X.], [X.], 24) auf die Revision der [X.] aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Darauf hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 19.405,85 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapiere verurteilt, diesbezüglich den Annahmeverzug der [X.] festgestellt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der [X.]n durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die [X.] aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2003 - II [X.], [X.]Z 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden.

Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der [X.]n kraft [X.]issenszurechnung zugelassen.

1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente ist unzulässig. [X.] hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die [X.] selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur [X.]urteile vom 16. Oktober 2012 - [X.], juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 245 Rn. 21; [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III [X.], [X.], 526 Rn. 5; jeweils mwN).

Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs-beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat-sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein [X.]iderspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann ([X.]urteil vom 16. Oktober 2012, aaO; [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen-stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf [X.] der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein ([X.]urteil vom 4. März 2014, aaO; [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist ([X.]urteile vom 20. März 2012 - [X.], juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die [X.] in vollem Umfang zugelassen.

Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im Tenor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die [X.] zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionszulassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der [X.]issenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem [X.]issen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 [X.]. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 [X.] eine Rechtsfrage ist, auf die die Revision nicht wirksam beschränkt werden könnte.

Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Berufung der [X.]läger.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im [X.]esentlichen ausgeführt:

Entgegen der Auffassung des [X.] stehe den [X.]lägern ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die [X.] sei aufgrund der ihr zurechenbaren [X.]enntnis ihres damaligen Prokuristen [X.]     (nachfolgend: [X.]) eine systematische Fehlberatung der gemeinsamen [X.]unden durch die [X.] positiv bekannt und objektiv evident gewesen.

Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer [X.]ertpapierdienstleistungsunternehmen bestehe eine [X.]arnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des [X.]unden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei.

Die [X.] habe durch ihre Berater die gemeinsamen [X.]unden der [X.] und der [X.]n systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der [X.] mindestens gegenüber einem Teil der [X.]unden lasse sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von [X.]ertpapieren in Risikoklassen und der Nicht-Übereinstimmung eines verkauften Produkts mit dem, was den [X.]unden gegenüber angegeben worden sei.

Der Zeuge [X.] sei durch die Erörterung der Ergebnisse der [X.] in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter [X.]undengruppen aufmerksam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen.

Der [X.]n seien die Erkenntnisse des Zeugen [X.] zuzurechnen. Dieser habe die [X.]enntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der [X.]n erlangt.

Der [X.]issenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen [X.] als Aufsichtsrat der [X.] aus § 116 [X.] nicht entgegen. Zutreffend gehe die [X.] davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 [X.] unterliegen würden und die Geltung des § 116 [X.] zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 [X.] unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freigeben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 [X.] unterliegen. Der [X.] sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen [X.]onstellation der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.]n und der [X.] hier eine konkludente [X.]illensbildung der [X.] vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der [X.]ooperation zwischen der [X.] und der [X.]n erforderlich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unterf[X.] sollten, in dem der [X.]n gegen die [X.] ein Anspruch aus diesen [X.]ooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen Beteiligten sei schon bei Berufung des Zeugen [X.] in den Aufsichtsrat bewusst gewesen, dass bestimmte [X.]enntnisse, die der Zeuge [X.] als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter B2B der [X.]n mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur [X.] wesentlich werden könnten. [X.]enn die Hauptversammlung der [X.] unter solchen Umständen gerade den Zeugen [X.] zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Bestellungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begrenzungen diese Informationsweitergabe an die [X.] gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der [X.] zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige [X.] dar. Da die [X.] aus den [X.]ooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es widersinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der [X.] und nicht der [X.]n diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrücklich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Verschwiegenheitsverpflichtung.

Die [X.] sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen [X.] verpflichtet gewesen, den von der [X.]     festgestellten systematischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der [X.] sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der [X.]     bewiesen seien. Dies habe die [X.] aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die [X.] aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen habe, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Informationen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen habe sich die [X.] selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenntnisse aus der Compliance und Revision bei der [X.]. Außerdem habe sie Depots der [X.]unden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger Genussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten überprüfen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinstufung der [X.]ertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen [X.]unden, bei der [X.] in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die [X.] das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der [X.]n zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht.

1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest-stellungen zur individuellen Fehlberatung der [X.]läger bei den streitgegenständlichen [X.] und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der [X.]n aus dem Depotvertrag zu treffen.

a) Nur wenn die [X.]läger bei den konkreten, den Gegenstand des [X.] bildenden [X.] fehlerhaft beraten worden sind, kommt eine Haftung der [X.]n für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen [X.]arnpflicht in Betracht. [X.]ie der [X.] in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 ([X.], [X.]Z 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine [X.]arnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des [X.]unden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch [X.]urteile vom 12. November 2013 - [X.], [X.]M 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 203 Rn. 23). Objektives Tatbestandsmerkmal der [X.]arnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch [X.]urteile vom 10. Dezember 2013 - [X.], [X.]M 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - [X.], [X.]Z 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). [X.]urde der [X.]unde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine [X.]arnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des [X.] konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen [X.]lägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war ([X.]urteil vom 19. März 2013 - [X.], [X.]Z 196, 370 Rn. 24).

b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer [X.]arnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des [X.]unden im Einzelfall nicht positiv bekannt ist, die [X.]enntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des [X.]unden im Einzelfall objektiv evident erscheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die systematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der [X.]unden" der [X.] feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen [X.]unden von vornherein nicht möglich ist.

c) Ob die [X.]läger tatsächlich bei den [X.] falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der [X.]n unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann.

2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer [X.]arnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die systematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der [X.], aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung der [X.]läger herleiten will, und die der [X.]n zurechenbare [X.]enntnis des Zeugen [X.] von dieser systematischen Fehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des - unterstellten - [X.]issens des Zeugen [X.] aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer - ebenfalls unterstellten - systematischen Fehlberatung der Anleger durch die [X.] bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] entgegen.

Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge [X.] dieses - unterstellte - [X.]issen nicht gegenüber anderen Berufsträgern der [X.]n offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine [X.]arnpflicht der [X.]n ausgelöst haben, wenn es ohne tatsächliche [X.]eitergabe der [X.]n zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen [X.] als Aufsichtsratsmitglied der [X.] aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen [X.] von dieser Schweigepflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur [X.]n betreffen und auf deren Bekanntgabe die [X.] einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig.

a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die [X.]     um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der [X.] im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offenkundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - II [X.], [X.]Z 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, [X.]M 2013, 2361 Rn. 47). Ohne [X.]eiteres bestand ein objektives Interesse der [X.] daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der [X.] überprüften Feststellungen der [X.]     zum [X.]ernbereich des Geschäftsbetriebs der [X.] zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder [X.]eitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder gesetzlichen [X.]s- bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung.

b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen [X.] eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber [X.] nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münch[X.]omm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 116 [X.] Rn. 56; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 116 [X.] Rn. 103 und 106; [X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; [X.], Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; [X.], [X.] 1993, 133, 134; [X.]eilich/Brummer, [X.] 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber ([X.]/[X.], HGB, 36. Aufl., [X.] (7), [X.]; [X.], [X.] 145 (1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.] in [X.] 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiegenheitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine gesetzliche Überwachungs- und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige [X.]orrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsichtsrats bildet (BT-Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frühzeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die [X.]eitergabe - speziell an das finanzierende [X.]reditinstitut oder die Hausbank - und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen befürchten muss (Münch[X.]omm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 116 [X.] Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] f[X.] und durch deren [X.]eitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine [X.]issenszurechnung - gleich auf welcher Rechtsgrundlage - von vornherein aus ([X.], [X.] 145 (1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.], Innerbetriebliches [X.]issen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, [X.]; [X.], [X.]issen und juristische Person, 2001, S. 477; [X.]-Heeb, [X.]M 2008, 281, 284; [X.] in [X.] 2002, [X.], 168; [X.]/[X.], [X.]M 2002, 1253, 1256).

Eine [X.]ollision der Pflichten des [X.] gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder entsandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 [X.] deutlich belegt ([X.], [X.] 145 (1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.], [X.]issen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT-Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 116 [X.] Rn. 116; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.]-Heeb, [X.], 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der [X.] erlangte - unterstellte - [X.]enntnis des Zeugen [X.] von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der [X.]unden der [X.] durch deren Mitarbeiter könnte der [X.]n daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer [X.]arnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB herangezogen werden.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das [X.]. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - II [X.], [X.]Z 64, 325, 326 f.). Allein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] unterliegen sollen ([X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiegenheitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte [X.] Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich.

d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die [X.] vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (Münch[X.]omm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 116 [X.] Rn. 50; Drygala in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesellschaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine [X.] optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - II [X.], [X.]Z 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 2014 - II ZB 5/12, [X.]M 2014, 618 Rn. 77; Münch[X.]omm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 116 [X.] Rn. 62; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 116 [X.] Rn. 102; [X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4. Aufl., § 116 Rn. 239; [X.]/[X.] in [X.][X.] [X.], 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch-Gesinn/Gesinn in [X.], [X.], 2. Aufl., § 116 Rn. 50; [X.], Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; [X.]ilsing/von der Linden, [X.] 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur [X.] vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Verpflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie [X.] und [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23. April 2012 - II [X.], [X.]Z 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 - II ZR 56/12, [X.]Z 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte [X.] nicht haftbar wäre. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen [X.] von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Bestellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht möglich und kann daher eine [X.]issenszurechnung an die [X.] nicht begründen. Die gesetzliche [X.]ompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige [X.]" dar.

e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der [X.] erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur [X.] der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die [X.]     hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wurde von den [X.]en in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet.

f) [X.]eil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 [X.] eine [X.]issenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen [X.] privat oder im Zusammenhang mit seiner Funktion als Prokurist der [X.]n erlangtes [X.]issen handelt. Der [X.] muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befinden.

3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] sei aufgrund der behaupteten Verstöße der [X.] verpflichtet gewesen, die Feststellungen der [X.]     selbst zu prüfen und sich die dazu erforderlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die - hier unterstellte - Fehlberatung des [X.]unden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nachzugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen.

a) [X.]ie bereits ausgeführt, besteht eine [X.]arnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des [X.]unden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist ([X.]urteile vom 19. März 2013 - [X.], [X.]Z 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 - [X.], [X.]M 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] muss ein [X.]reditinstitut im Falle von [X.], [X.]arn- und Hinweispflichten nur das ihm präsente [X.]issen offenbaren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes [X.]issen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den [X.]issensvorsprung erst zu verschaffen ([X.]urteile vom 18. November 2003 - [X.], [X.]M 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 - [X.], [X.]M 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven [X.]enntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach [X.] und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen ([X.]beschluss vom 28. Januar 1992 - [X.], [X.]M 1992, 602, 603; [X.]urteile vom 7. April 1992 - [X.], [X.]M 1992, 977, vom 29. April 2008 - [X.], [X.]M 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 - [X.], [X.]Z 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 - [X.], [X.]M 2014, 124 Rn. 21).

b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die [X.] das tatsächliche Vorliegen der von der [X.]     vermeintlich festgestellten systematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn - wie nicht - sie [X.]enntnis vom [X.] vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis- und [X.]arnpflicht der [X.]n gegenüber den [X.]lägern. Eine Verpflichtung der [X.]n, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlberatung die zur Validierung der Feststellungen der [X.]     erforderlichen Informationen zu beschaffen, die richtige Einstufung der [X.]ertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der [X.] nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen [X.]unden erfasst waren, bestand nicht.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). [X.]ie der [X.] zu mehreren Parallelfällen bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der [X.]n aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus ([X.]urteile vom 19. März 2013 - [X.], [X.]Z 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 - [X.], [X.]M 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 - [X.], [X.], 203 Rn. 21).

Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung der [X.]läger gegen das klageabweisende Urteil des [X.] insgesamt zurückzuweisen ist.

[X.]eitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für eine, etwa bei der Compliance- und Revisionstätigkeit der [X.]n für die [X.] erlangte, [X.]enntnis der [X.]n von der - unterstellten - Falschberatung der [X.]läger bei den streitgegenständlichen [X.]ertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Voraussetzung für eine Haftung der [X.]n aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem [X.] bieten die [X.]läger nicht an.