Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.08.2010, Az. 8 AZR 466/09

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch der [X.]lägerin, die sich bei dem Beklagten um eine befristete Stelle für eine Sozialpädagogin beworben hatte.

Die [X.]lägerin ist [X.], geborene Muslimin und gehört keiner [X.] [X.] an. Sie ist ausgebildete Reiseverkehrskauffrau, hat aber nicht studiert. In den Themenbereichen Migration und Integration hat sie Erfahrungen in Praktika, Projekten sowie als „Wissenschaftliche Mitarbeiterin“ einer Abgeordneten der [X.]er Bürgerschaft gesammelt. Die [X.]lägerin bewarb sich mit Schreiben vom 24. Dezember 2006 um die vom Beklagten ausgeschriebene Stelle.

Am 2. Januar 2007 wurde die [X.]lägerin von der Mitarbeiterin [X.] des Beklagten angerufen. Diese wies darauf hin, die [X.]lägerin habe bei ihrer „sehr interessanten“ Bewerbung die Frage der Religionszugehörigkeit unbeantwortet gelassen. Auf die Antwort der [X.]lägerin, sie praktiziere keine Religion, sei jedoch als [X.] geborene Muslimin, fragte Frau [X.] weiter, ob sich die [X.]lägerin einen Eintritt in die [X.] vorstellen könne, da dies unbedingte Voraussetzung bei der Stelle sei. Die [X.]lägerin erwiderte, da die Stelle keinen religiösen Bezug aufweise, könne dies kaum nötig sein.

Aufgrund einer Auswahlentscheidung seines Beschäftigten Dr. [X.] stellte der Beklagte zum 1. Februar 2007 die in [X.] geborene [X.] für die Stelle ein, die ein [X.]ochschulstudium mit Diplomprüfung im Fach Sozialwissenschaften erfolgreich abgeschlossen hatte. Unter dem 6. Februar 2007 teilte er der [X.]lägerin die Ablehnung ihrer Bewerbung schriftlich mit.

Mit Anwaltsschreiben vom 21. Februar 2007 ließ die [X.]lägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen Benachteiligung aufgrund Religion und ethnischer [X.]erkunft geltend machen. Diese Ansprüche wies der Beklagte mit Schreiben vom 1. März 2007 zurück. Den Entschädigungsanspruch verfolgt die [X.]lägerin mit ihrer am 18. Mai 2007 beim Arbeitsgericht [X.] eingegangenen und dem Beklagten am 30. Mai 2007 zugestellten [X.]lage weiter.

Dazu vertritt sie die Ansicht, wegen ihrer Nichtzugehörigkeit zu einer [X.] [X.] unmittelbar und wegen ihrer ethnischen [X.]erkunft mittelbar vom Beklagten benachteiligt worden zu sein, weswegen ihr ein Entschädigungsanspruch von drei Monatsgehältern in [X.]öhe von jeweils ca. 1.300,00 Euro brutto zustehe.

Von einer unmittelbaren Benachteiligung wegen der Religion sei auszugehen, da bereits in der Stellenausschreibung die Zugehörigkeit zu einer [X.] [X.] vorausgesetzt worden sei und die Mitarbeiterin [X.] des Beklagten dies als unbedingte Einstellungsvoraussetzung bestätigt habe. Die ausgeschriebene Stelle weise keinen religiösen Bezug auf. Daher sei eine Ungleichbehandlung wegen der Religion nicht statthaft. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 9 AGG müsse bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder ihnen zugeordnete Einrichtungen angesichts des Ethos der [X.] nach Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellen. Auf eine Stelle ohne religiösen Bezug treffe dies nicht zu.

Auch eine mittelbare Benachteiligung wegen ihrer ethnischen [X.]erkunft sei erfolgt. Weit über 90 % der türkischstämmigen Bevölkerung gehöre zumindest formal dem [X.] Glauben an. Das Merkmal der Zugehörigkeit zu einer [X.] [X.] wirke sich mittelbar als Benachteiligung aufgrund des Merkmals der ethnischen [X.]erkunft aus, da Personen [X.] [X.]erkunft fast nie Mitglied einer [X.] [X.] seien.

Zur Begründung seines Antrages auf [X.]lageabweisung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, in Ermangelung eines [X.]ochschulstudiums sei die [X.]lägerin bereits objektiv ungeeignet für die zu besetzende Stelle. Das verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht der [X.]n umfasse die Befugnis, bei Stellenausschreibungen die Religionszugehörigkeit zur Einstellungsvoraussetzung zu erheben.

Die Revision der [X.]lägerin ist nicht begründet. Ihr steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Da die [X.]lägerin aufgrund ihrer fehlenden Qualifikation schon keine geeignete Bewerberin gewesen sei, habe sie auch nicht wegen eines unzulässigen Merkmals iSd. § 1 [X.] benachteiligt werden können. Bereits zu § 611a BGB aF sei in Literatur und Rechtsprechung anerkannt worden, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren derjenige benachteiligt werden könne, der objektiv für die zu besetzende Stelle überhaupt in Betracht komme und sich subjektiv ernsthaft um diese beworben habe. Auch nach Inkrafttreten des [X.] müsse der Bewerber als objektiv ungeeignet angesehen werden, der die in der Stellenausschreibung vom Arbeitgeber gesetzten Anforderungen nicht erfülle. Maßgeblich sei die Stellenausschreibung. Weder könne der Arbeitgeber später weitere Voraussetzungen nachschieben noch sei in Anbetracht der Organisationsgewalt des Arbeitgebers zu überprüfen, ob die Anforderungen der Stellenausschreibung für die zu besetzende Stelle tatsächlich zwingend erforderlich seien.

Die Stellenausschreibung des Beklagten hat das [X.] dahin ausgelegt, dass nach ihr ein abgeschlossenes Studium zwingende Voraussetzung gewesen sei. Der relativierende [X.]lammerzusatz „o. Ä.“ habe sich nicht auf das Studium an sich, sondern auf die mit der Ausschreibung angesprochene Fachrichtung eines Studiums bezogen. Als ausgebildete Reiseverkehrskauffrau sei die [X.]lägerin weder [X.] noch habe sie ein Studium absolviert. Sie besitze nicht einmal die Hochschulreife. Damit weiche ihre Qualifikation sogar erheblich von den ausgeschriebenen Einstellungskriterien ab, dass von einer objektiven Eignung auch ungeachtet ihrer sonstigen in den letzten Jahren erworbenen Qualifikationen für die Themenbereiche Migration, Arbeitsmarkt und Interkulturalität nicht die Rede sein könne. Diese Qualifikationen könnten ein abgeschlossenes Hochschulstudium nicht ersetzen. Angesichts des aus der Stellenausschreibung ersichtlichen Tätigkeitsbereichs sei es auch nicht willkürlich, wenn der Beklagte ein Hochschulstudium zur Einstellungsvoraussetzung gemacht habe. An dieses von ihm aufgestellte Anforderungsprofil habe er sich bei der Einstellung auch gehalten. Die telefonische Bemerkung der Mitarbeiterin [X.], die Bewerbung der [X.]lägerin sei sehr interessant, stelle kein ausreichendes Indiz für die Bereitschaft des Beklagten dar, von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abweichen zu wollen. Da nicht Frau [X.], sondern Herr Dr. H die Einstellungsentscheidung getroffen habe, spielten Vorstellungen von Frau [X.] über die Einstellungschancen der [X.]lägerin keine Rolle.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis. Die [X.]lägerin hat keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] wegen Benachteiligung aus einem der in § 1 [X.] genannten Gründe.

I. Streitgegenstand ist der Anspruch der [X.]lägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens.

1. Einen auf die Erstattung eines Vermögensschadens gerichteten Schadensersatzanspruch macht die [X.]lägerin nicht geltend. Insoweit ist der Antrag der [X.]lägerin eindeutig und einer Auslegung nicht zugänglich. Die monatliche Vergütung iHv. 1.300,00 Euro brutto führt sie ersichtlich nur an, um eine Größenordnung für die Höhe der in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung vorzugeben.

2. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete [X.]lageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass die [X.]lägerin die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Diese Möglichkeit eröffnet bereits der Wortlaut des § 15 Abs. 2 [X.]. Den Gerichten wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter [X.] zulässig. Die [X.]lägerin hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - Rn. 17 f., [X.] [X.] § 8 Nr. 1 = EzA [X.] § 8 Nr. 1; 16. September 2008 - 9 [X.] 791/07 - Rn. 18, [X.]E 127, 367 = [X.] § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 [X.] 257/07 - Rn. 17, [X.] [X.] § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

3. Die Fristen zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs (§ 15 Abs. 4 [X.]) und zur [X.]lageerhebung (§ 61b Abs. 1 ArbGG) hat die [X.]lägerin eingehalten.

a) Das am 18. August 2006 in [X.] getretene [X.] findet auf den Streitfall Anwendung. Maßgeblich kommt es auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an ([X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] 431/08 - Rn. 15 mwN, [X.] § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Der früheste Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligungshandlung, die Stellenausschreibung, datiert vom 30. November 2006.

b) Die Ablehnung der Bewerbung wurde der [X.]lägerin durch das Schreiben des Beklagten vom 6. Februar 2007 mitgeteilt. Mit Anwaltsschreiben vom 21. Februar 2007 ließ sie Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] geltend machen. Damit hatte sie die Zweimonatsfrist für die schriftliche Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 [X.] gewahrt. Einen bezifferten [X.] musste sie nicht geltend machen ([X.] 18. November 2008 - 9 [X.] 643/07 - Rn. 43, [X.] § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 15. Februar 2005 - 9 [X.] 635/03 - [X.]E 113, 361 = [X.] IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

c) Die am 18. Mai 2007 durch Fax beim Arbeitsgericht eingegangene [X.]lage, die dem Beklagten am 30. Mai 2007 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG (§ 253 Abs. 1 ZPO).

II. Die [X.]lägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 [X.], weil sie wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes benachteiligt worden wäre, § 7 Abs. 1 [X.].

1. Die [X.]lägerin fällt als „Beschäftigte“ iSd. [X.] unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Abs. 1“ des § 6 [X.] „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also jedenfalls derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet.

a) Die Ernsthaftigkeit der Bewerbung der [X.]lägerin steht nicht in Frage. Dass sich die [X.]lägerin subjektiv ernsthaft um die von dem Beklagten ausgeschriebene Stelle beworben hat, ist zwischen den Parteien weder umstritten noch sind nach den Feststellungen des [X.]s Indizien erkennbar, die gegen die Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung sprechen und nahelegen könnten, in Wirklichkeit habe sie nur eine Entschädigung angestrebt (vgl. [X.] 21. Juli 2009 - 9 [X.] 431/08 - Rn. 49 [X.], [X.] § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

b) Eine offensichtliche Über- oder [X.] der [X.]lägerin kann wegen ihrer unstrittig gesammelten Erfahrungen in den Bereichen Migration und Integration nicht angenommen werden. Im Übrigen ist die objektive Eignung einer Bewerberin keine Voraussetzung für ihre Aktivlegitimation bezüglich der Ansprüche nach § 15 [X.] ([X.] 18. März 2010 - 8 [X.] 77/09 - Rn. 16, [X.] [X.] § 8 Nr. 2 = EzA [X.] § 8 Nr. 2). Für den Status als Bewerberin kommt es nicht darauf an, ob die [X.]lägerin für die von dem Beklagten ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet war, sofern nicht ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und Qualifikation des Bewerbers gerade die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung in Frage stehen lässt.

c) Der Beklagte ist als Anspruchsgegner nach § 15 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 2 [X.] passivlegitimiert, denn als eingetragener Verein ist er eine juristische Person und beschäftigt Arbeitnehmer iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], weil er um Bewerbungen für die von ihm ausgeschriebene Stelle gebeten hat.

2. Der Beklagte hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.] verstoßen. Denn die [X.]lägerin hat nicht wegen der Religion eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 [X.] erlitten.

a) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 [X.] liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss ([X.] 14. August 2007 - 9 [X.] 943/06 - [X.]E 123, 358 = [X.] [X.] § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5).

b) Die [X.]lägerin wurde ungünstiger behandelt als tatsächliche oder potentielle andere Bewerber, denn ihre Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Diese Versagung der Chance auf Einstellung stellt eine ungünstige Behandlung dar, wobei es nicht darauf ankommt, ob ohne diese Behandlung eine Einstellung erfolgt wäre ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 8 Nr. 1 = EzA [X.] § 8 Nr. 1; vgl. auch [X.] 16. November 1993 - 1 [X.] - [X.]E 89, 276).

c) Die ungünstigere Behandlung der [X.]lägerin erfolgte jedoch in keiner vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.].

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass die [X.]lägerin objektiv für die Stelle einer [X.] in dem Teilprojekt „[X.]“ geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich!) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen ([X.] 18. März 2010 - 8 [X.] 77/09 - Rn. 22, [X.] [X.] § 8 Nr. 2 = EzA [X.] § 8 Nr. 2). Im überwiegenden Schrifttum zum [X.], aber auch in der Rechtsprechung des Senats wird für das Vorliegen einer Benachteiligung verlangt, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde ([X.] 5. Februar 2004 - 8 [X.] 112/03 - [X.]E 109, 265 = [X.] BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 7 Rn. 9; [X.]/Mohr [X.]omm[X.] § 22 Rn. 27; Erf[X.]/[X.] 10. Aufl. § 6 [X.] Rn. 3; aA: vgl. [X.]/[X.]ocher [X.] § 22 Rn. 25, § 3 Rn. 7; [X.] 26. November 2008 - 15 [X.]/08 - LAGE [X.] § 22 Nr. 1). [X.]önnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des [X.]. Das [X.] will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern [X.]riterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 [X.] ([X.] 18. März 2010 - 8 [X.] 77/09 - aaO).

bb) Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, die an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden ([X.] 18. März 2010 - 8 [X.] 77/09 - Rn. 22, [X.] [X.] § 8 Nr. 2 = EzA [X.] § 8 Nr. 2; [X.]/[X.]/[X.]rieger [X.] 2. Aufl. § 3 Rn. 15, anders aber § 6 Rn. 10; [X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 9).

cc) Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers (ebenso [X.]/[X.]/[X.]rieger § 3 Rn. 15, 18; ähnlich [X.]/[X.]/[X.] aaO), die nur als [X.]riterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der [X.]ausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt (ebenso mit anderem Ausgangspunkt: [X.]/[X.]ocher § 22 Rn. 24, 25). Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei zu entscheiden hat, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebietet ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 8 Nr. 1 = EzA [X.] § 8 Nr. 1), aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des [X.] de facto beseitigen kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 15 Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.] aaO, die deshalb ein erhebliches bzw. offenkundiges Eignungsdefizit verlangen). Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürfen des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind.

dd) Soweit das [X.] die objektive Eignung der [X.]lägerin verneint hat, hält dies unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Die [X.]lägerin ist keine objektiv geeignete Bewerberin, da das in der Stellenausschreibung geforderte abgeschlossene Studium der „Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.)“ für die vorgesehene Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung tatsächlich geboten ist.

Dabei kann aufgrund ihres Bewerbungsschreibens davon ausgegangen werden, dass die [X.]lägerin mit Ausnahme eines abgeschlossenen Studiums über die weiteren in der Stellenausschreibung geforderten Erfahrungen und [X.]ompetenzen verfügt.

Der in der Ausschreibung dargelegte Tätigkeitsbereich umfasst den inhaltlichen Ausbau der Rubrik „Fachinformationen“ auf www.i.de, die Erstellung von Informationsmaterial, die Vorbereitung und Durchführung von Veranstaltungen sowie die Arbeit in den Strukturen und Gremien des Fachbereichs Migration und Existenzsicherung und rechtfertigt die Forderung nach einem Studium in den Fächern Sozialwissenschaft oder Sozialpädagogik oder einem vergleichbaren Studiengang. Dies gilt im Besonderen, da das Teilprojekt „[X.]“ ein Schulungs- und Informationsangebot für Multiplikatorinnen und Multiplikatoren im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen und Migranten darstellt. Schulungs- und Informationsangebote, die für Multiplikatoren bestimmt sind, müssen in besonderer Weise pädagogischen, didaktischen und inhaltlichen Ansprüchen genügen, um die Multiplikatoren zu befähigen, fundierte [X.]enntnisse erfolgreich weitergeben zu können. Für die ausgeschriebene Stelle ist das Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums in dem Bereich Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung ein gebotenes [X.]riterium, da nur dieses sicher gewährleistet, dass der Bewerber mit den theoretischen Grundlagen vertraut ist, welche die Stelle tatsächlich erfordert. Die breit angelegten und umfassend im Studium vermittelten [X.]enntnisse sichern die Qualität der Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Stelle. Zwar ist es denkbar, dass sich ein Bewerber die in einem Studium vermittelten [X.]enntnisse auch anderweitig aneignet. Der Studienabschluss ist jedoch für einen Arbeitgeber regelmäßig der verlässlichste Anknüpfungspunkt dafür, dass der Bewerber tatsächlich die erforderlichen [X.]enntnisse besitzt. Der Beklagte konnte um so mehr diese Qualifikation zur Einstellungsvoraussetzung machen, als sich unter den durch das Teilprojekt „[X.]“ angesprochenen Multiplikatorinnen und Multiplikatoren [X.]nen und Sozialpädagogen mit abgeschlossenem (Fach-)Hochschulstudium befinden konnten.

Da die [X.]lägerin ein Studium in den Fächern Sozialwissenschaft, Sozialpädagogik oder in einem vergleichbaren Fach weder absolviert noch abgeschlossen hat, erfüllt sie objektiv nicht die für die Stelle erforderliche Qualifikation des abgeschlossenen Studiums in den bezeichneten Fächern. Damit ist sie gegenüber der bevorzugten Bewerberin nicht iSd. § 3 Abs. 1 [X.] „in einer vergleichbaren Situation“ ungünstiger behandelt worden.

ee) Das [X.] hat bei seiner Entscheidung auch nicht den Anspruch der [X.]lägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die entsprechenden Verfahrensrügen der [X.]lägerin sind unbegründet. Zwar hat das [X.] die fehlende Hochschulreife der [X.]lägerin im Tatbestand festgestellt und bei der Begründung seiner Entscheidung erwähnt. Ersichtlich hat es aber entscheidend auf das fehlende Hochschulstudium als in der Stellenausschreibung erwähltes und sachlich [X.] abgestellt. Auch musste das [X.] nicht darauf hinweisen, dass es insoweit den Sachverhalt anders würdigt als das erstinstanzliche Gericht. Die Verfahrensbeteiligten vermochten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Der Beklagte hatte bereits mit der Berufungsbegründung vorgetragen, die [X.]lägerin sei objektiv nicht für die Stelle geeignet gewesen (dort S. 15 ff.). Dem ist die [X.]lägerin ihrerseits mit der [X.] entgegengetreten (dort S. 5). Dagegen verlangt Art. 103 Abs. 1 GG nicht, dass ein Gericht vor Schluss der mündlichen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung hinweist. Anhaltspunkte dafür, dass das [X.] Anforderungen an den Sachvortrag der Parteien gestellt hätte, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte, sind weder dem angefochtenen Urteil noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen (vgl. [X.] 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - [X.]E 84, 188, 190).

d) Von dem mit der Stellenausschreibung zu Recht geforderten [X.] eines abgeschlossenen Studiums der Sozialwissenschaften ist der Beklagte bei der tatsächlich vorgenommenen Einstellung nicht abgewichen. Die bevorzugte Bewerberin F hat mit der Diplomprüfung ihr Hochschulstudium im Fach Sozialwissenschaften erfolgreich abgeschlossen. Sie erfüllt das nach der Verkehrsanschauung gebotene Erfordernis der Stellenausschreibung. Die Würdigung des [X.]s, der Beklagte habe auch im Rahmen des Bewerbungsverfahrens keine Bereitschaft bekundet, von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abzuweichen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellt, dass nicht Frau [X.], sondern Herr Dr. H die Auswahlentscheidung getroffen hat. Es liegt im Beurteilungsspielraum der Tatsachenrichter, danach der Äußerung der Mitarbeiterin [X.] des Beklagten, die Bewerbung der [X.]lägerin sei „sehr interessant“ keine Erklärung des Beklagten mit dem Inhalt zu entnehmen, er wolle von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abweichen.

3. Da die [X.]lägerin nicht in einer „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 [X.] unmittelbar oder mittelbar ungünstiger behandelt worden ist, kann es dahinstehen, ob die unterschiedliche Behandlung zulässig iSd. §§ 8, 9 [X.] gewesen wäre.