Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2009, Az. XI ZR 148/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 148/08 Verkündet am: 21. April 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________
HGB §§ 128, 130, BGB § 214 a) Zur persönlichen Haftung eines [X.], der nicht selbst Ge-sellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein [X.]er den Geschäftsanteil treuhänderisch hält (im [X.] an [X.], Urteil vom 11. November 2008 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z 178, 271 vorgesehen). b) Zu den Voraussetzungen einer [X.].
[X.], Urteil vom 21. April 2009 - [X.] OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. April 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 9. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger und die beklagte Bank streiten im Zusammenhang mit der Beteiligung der Kläger an einem Immobilienfonds über Verpflichtun-gen aus Darlehensverträgen. 1 Die Kläger wurden 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer [X.] bürgerlichen Rechts betriebenen "[X.] –" (im Folgenden: [X.] - 3 - sellschaft) zu beteiligen. Gegenstand der [X.] war die Er-richtung und Vermietung des Büro- und Geschäftshauses "E. " in [X.]. 3 Die Kläger unterzeichneten am 11. August 1992 einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen [X.], mit dem sie die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im [X.]: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, beauftragten, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu der [X.] mit einer Einlage von 200.000 DM - zu erbringen aus 20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital - zu bewirken. Sie boten ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten [X.] an, bevollmächtigten sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzie-rungskredite aufzunehmen, und verpflichteten sich, eine dem Treuhand-vertrag beigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. [X.] des [X.]s wünschten sie die Tilgung über eine Ka-pitallebensversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des [X.] sollte der Treuhänder seine [X.]s-beteiligung für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Ge-sellschaftsanteil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im Innenverhältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung der Treugeber handeln. Der Beteiligungs- [X.]svertrag sah in § 1 Ziffer 7 vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als [X.]er be-handelt werden sollten. Die Treuhänderin nahm das Angebot der Kläger an, die ihrerseits am 14. August 1992 eine umfassende Vollmacht hatten notariell beglaubigen lassen. - 4 - Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin namens der [X.] am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n (im Folgenden: [X.]) sechs [X.] zu unterschiedlichen Konditionen ab. Als Sicherheit dienten unter anderem eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-grundstück sowie abgetretene Ansprüche aus [X.] der [X.]er. Die Kläger sollten aus diesen Darlehensverträ-gen quotal in Höhe eines Betrags von 177.800 DM haften. In der [X.] flossen die Miet- und Garantiezahlungen aus dem Fonds an die [X.] und wurden anteilig auf die von den Klägern geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen verrechnet. Den nicht gedeckten Teil zog die [X.] im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen Konten der einzelnen Anleger ein. 1998 fiel die Mietgarantin in [X.]. Die Kläger verhandelten daraufhin mit der [X.]n über eine vorzeitige Tilgung des Darlehens und zahlten hierzu am 31. Juli 1998 insgesamt 180.128,09 DM (= [X.] •). Mit Anwaltsschreiben vom 7. September 2005 erklärten sie den Widerruf der Darlehensverträge nach dem [X.], mit Schreiben vom 17. März 2006 auch den Widerruf der im [X.] enthaltenen Vollmacht. 4 Mit ihrer Klage haben die Kläger zunächst Zug um Zug gegen Übertragung ihres [X.] die Rückzahlung aller von ihnen im Zusammenhang mit dem [X.] erbrachten Leistungen verlangt, die Feststellung begehrt, dass die [X.] mit der Rücknahme ihrer Fondsanteile in Annahmeverzug sei, sowie die Erstattung vorgerichtli-cher Anwaltskosten gefordert. Nach teilweiser Rücknahme der Klage ver-langen sie nun die Rückzahlung der nach ihrer Behauptung in den Jahren 1994 bis 1997 aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachten 5 - 5 - Zahlungen (5.794,86 •) sowie des [X.] in Höhe von [X.] • (jeweils zuzüglich Zinsen) abzüglich nach ihrer Behauptung erhaltener Mietausschüttungen in Höhe von 3.258,73 •. Sie machen gel-tend, der Darlehensvertrag mit der [X.]n sei wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das [X.] unwirksam. Diese Unwirksamkeit erfasse auch die im [X.] erteilte Vollmacht. Ferner berufen sie sich darauf, die [X.] sei ver-pflichtet gewesen, sie über die absehbare Überschuldung der Mietgaran-tin und über die Risiken des [X.]s aufzuklären. Die [X.] ist dem entgegen getreten. In der Berufungsinstanz hat sie sich außerdem darauf berufen, etwaige Ansprüche der Kläger seien angesichts der be-reits 1998 erfolgten vorzeitigen Tilgung des Darlehens und der zwi-schenzeitlichen Verhandlungen, die die [X.] mit den Anlegern we-gen der Wirksamkeit der Darlehensverpflichtungen geführt habe, [X.]. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre im Berufungsverfahren gestellten Klageanträge weiter. 6 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 7 - 6 - [X.] 8 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Den Klägern stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch nicht zu, da sie ihre Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht hätten. Zwar ergebe sich ein Rechtsgrund nicht aus den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993, weil die [X.] diese nicht mit den einzelnen Anlegern als Darlehensnehmern, sondern mit der [X.] ge-schlossen habe. Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger an die [X.] sei jedoch ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Fondsgesell-schaft gemäß § 128 HGB analog, weil sie der [X.] wirksam [X.] seien und daher akzessorisch für deren Verbindlichkeiten aus den Darlehensverträgen hafteten. Die Treuhänderin habe den Beitritt der Kläger zu der [X.] aufgrund einer im [X.] enthaltenen wirksamen Vollmacht bewirkt. Diese Vollmacht habe nicht gegen das [X.] verstoßen und sei auch durch den später erteilten umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht nicht in ih-rer Wirksamkeit berührt worden. Die Kläger seien vollwertige Gesell-schafter der [X.] mit allen Rechten und Pflichten im [X.] geworden. Für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich ein Treuhänder [X.]er werde und die Anleger an diesem mittel-bar beteiligt seien, fehle jeder Anhaltspunkt. Bereits der [X.] mache deutlich, dass die Kläger dem Fonds als [X.]er hätten beitreten wollen. Dies sei auch im Fondsprospekt so vorgesehen und werde im Treuhandvertrag bereits vorausgesetzt. Im Rahmen des - 7 - Rechtsstreits seien die Parteien ebenfalls von einer [X.]erstel-lung der Kläger ausgegangen. 10 [X.] folge auch nicht aus Schadensersatzgesichtspunkten. Die [X.] hafte aus dem Gesichts-punkt eines Aufklärungsverschuldens als finanzierende Bank nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen. Hierzu hätten die Kläger keinen ausrei-chenden Vortrag erbracht.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von den Klägern gegen die [X.] in erster Linie geltend gemachten Bereiche-rungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bereits dem Grunde nach verneint, weil sie die zurückgeforderten Leistungen nicht ohne Rechtsgrund an die [X.] erbracht hätten. 11 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den formularmäßigen [X.]n allerdings entnommen, dass sie von der [X.]n allein mit der [X.], nicht aber mit den einzelnen Anlegern abge-schlossen worden waren. Dies hat der erkennende Senat bereits mit dem vom Berufungsgericht zitierten Beschluss vom 17. April 2007 ([X.] ZR 9/06, zitiert nach juris, [X.]. 4 ff.), der dieselbe [X.] betrifft und dem die gleichen Vertragsformulare zugrunde liegen, entschieden und im Einzelnen begründet. Hiergegen wenden sich die Parteien zu Recht nicht. 12 - 8 - 13 2. Die Revision beanstandet jedoch - von der Revisionserwiderung zu Recht nicht angegriffen - mit Erfolg, dass das Berufungsgericht eine persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeit der [X.] mit der Begründung bejaht hat, sie seien Gesellschaf-ter der [X.] geworden und hafteten daher nach § 128 HGB analog für deren Verbindlichkeiten.
a) Zutreffend ist hieran nur, dass nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des [X.] eine [X.] bürgerlichen Rechts rechtsfähig ist mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer [X.]er für die [X.] analog aus den für die [X.] geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB er-gibt ([X.]Z 146, 341, 358; zuvor schon [X.]Z 142, 315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - [X.] ZR 287/05, [X.], 1648, [X.]. 23). 14 b) Dies gilt jedoch - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und im Einzelnen begründet hat - nicht für [X.], für Treugeber also, die nicht selbst Vollgesell-schafter der Personengesellschaft werden, sondern für die ein Gesell-schafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält. [X.] trifft - anders als unmittelbare [X.]er - keine persönliche Außenhaftung für [X.]sschulden analog §§ 128, 130 HGB (Senatsurteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.], 2359, [X.]. 18 ff., zur Veröffentlichung in [X.]Z 178, 271 vorgesehen). 15 c) Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kläger seien vollwertige 16 - 9 - [X.]er im Außenverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ge-worden. Diese Feststellung ist - wie die Revision zu Recht rügt und die Revisionserwiderung zu Recht nicht in Abrede stellt - verfahrensfehler-haft. Mit seiner Auffassung, für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich ein Treuhänder [X.]er werde, der für die Treugeber die Gesell-schaftsanteile halte, fehle jeder Anhaltspunkt, lässt das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO wesentlichen Inhalt der vorgelegten Ur-kunden außer [X.]. Aus diesen ergibt sich - wie die Revision zutreffend ausführt und wie auch aus dem Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 2008 deutlich wird, das dieselbe [X.] betrifft und dem identische Vertragsformulare zugrunde liegen ([X.], [X.], 2359, [X.]. 3, 9, 18 ff.) - das Gegenteil. Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner Feststellung, die Kläger seien vollwertige [X.]er der [X.] geworden, schon nicht ausreichend die bereits im Prospekt vorgesehenen Varianten einer nur wirtschaftlichen Beteiligung der Anleger an der [X.] über einen Treuhänder und des unmittelbaren Beitritts zu der Gesell-schaft. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass den Anlageinteres-senten im Fondsprospekt (Seite 38 f.) ein Wahlrecht eingeräumt worden war, der [X.] nur als [X.], also als nur "wirtschaftliche Eigentümer", beizutreten oder unmittelbar [X.] zu werden. Anders als das Berufungsgericht meint, weist die [X.] eindeutig aus, dass die Kläger die Variante eines nur wirt-schaftlichen Beitritts gewählt haben. Das Berufungsgericht verkennt, dass dies bereits aus dem [X.] deutlich wird, in welchem die Treuhänderin ausdrücklich nur beauftragt wurde, für die Kläger den "wirtschaftlichen Beitritt" zu der [X.] zu bewirken. 17 - 10 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen die vorgelegten Urkunden auch erkennen, dass die Treuhänderin ihrerseits Gesellschaf-terin der [X.] war. Der Beteiligungs-[X.]svertrag weist die Treuhänderin in Ziffer [X.] ausdrücklich als Gründungsgesell-schafterin aus und enthält den weiteren Hinweis, die Treuhänderin sei an der [X.] als sogenannter Beteiligungstreuhänder beteiligt, um für die einzelnen Treugeber die [X.]santeile zu halten. Die entsprechenden Regelungen befinden sich - vom Berufungsgericht [X.] übersehen - auch in dem Angebot auf Abschluss eines [X.]. In dem von der [X.]n im Prozess vorgelegten Treuhand-vertrag heißt es insoweit unter Ziffer 2.1. —Gegenstand der Treuhandschaft
Im Auftrag des [X.] erwirbt der Treuhänder und hält [X.] im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treuge-bers, als Treuhandgesellschafter einen [X.]santeil an der [X.] ([X.] Ziffer 3.1. und 3.2. des [X.] sehen ferner vor, dass der Treuhänder seine [X.]sbeteiligung für die Treugeber im [X.] als einheitlichen [X.]santeil hält und nach außen im eigenen Namen auftritt, im Innenverhältnis hingegen ausschließlich im Auftrage und für Rechnung des [X.] handelt. Die Treugeber, hier also die Kläger, seien - so heißt es in Ziffer 3.2. - "wirtschaftlich Gesell-schafter der [X.]". 18 Angesichts dieser Regelungen erweist sich die Annahme des [X.], die Kläger seien unmittelbare [X.]er der Fonds-gesellschaft geworden und hafteten im Außenverhältnis deshalb analog 19 - 11 - §§ 128, 130 HGB für die Verbindlichkeiten der [X.], als rechtlich nicht haltbar. Dies sieht auch die Revisionserwiderung zutref-fend, die gegen die entsprechenden [X.] der Revision keine Einwände erhebt. Den geltend gemachten Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der von ihnen erbrachten Leistungen durfte das Berufungsgericht also nicht mit der von ihm gegebenen Begründung ablehnen. II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 20 1. Entgegen der von der [X.]n im Berufungsverfahren geäu-ßerten Auffassung richtet sich ein Rückzahlungsanspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht etwa gegen die [X.]. Die [X.] hat insoweit übersehen, dass nach ihrem eigenen Vortrag eine Leistungsbeziehung zwischen ihr und den Klägern außer Streit steht. Sie selbst übersandte ein Zuweisungsschreiben betreffend die an-teilige Rückzahlung des Darlehens durch die Kläger. Wie sie ferner ein-geräumt hat, ist die Rückzahlung im [X.] daran in der Weise er-folgt, dass sie die Miet- und Garantieleistungen en bloc zur Bedienung der Endfinanzierungsverträge erhielt und den hierdurch nicht gedeckten Teil im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen Konten der einzelnen Anleger - also auch der Kläger - einzog. Dass die Zins- und Tilgungszahlungen aus der maßgeblichen Sicht der [X.]n als Empfängerin (vgl. [X.]Z 137, 89, 95 m.w.N.) auf die vermeintliche Darlehensverbindlichkeit der Kläger erfolgten, steht damit außer Frage 21 - 12 - (vgl. auch Senatsurteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.], 2359, [X.]. 27 ff.). Die Revisionserwiderung ist auf diesen Einwand im Revisionsverfahren daher zu Recht nicht zurückgekommen. 22 2. Die Revisionserwiderung beruft sich allein darauf, das Beru-fungsurteil erweise sich deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Forde-rung der Kläger gemäß § 195 BGB nF verjährt sei. Mit diesem Einwand bleibt sie jedoch ohne Erfolg.
a) Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Sondertilgung von [X.] • fehlt es bereits an Vortrag der [X.]n zu den Vorausset-zungen des [X.]. 23 Richtig ist, dass dieser Bereicherungsanspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB der dreijährigen Regelverjäh-rung des § 195 BGB nF unterliegt, da der Anspruch auf Rückzahlung des [X.] ursprünglich der Verjährungsfrist des § 195 BGB aF un-terfiel (vgl. [X.], Urteil 23. September 2008 - [X.] ZR 262/07, [X.], 2155, [X.]. 10 m.w.N.), die am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Richtig ist auch, dass die Verjährungsfrist des § 195 BGB nF, da sie kür-zer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende [X.] von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Die [X.] übersieht jedoch, dass nach der Rechtsprechung des [X.] (Senat, [X.]Z 171, 1, [X.]. 23 ff. und Urteil vom 23. September 2008 - [X.] ZR 262/07, [X.], 2155, [X.]. 13; [X.], [X.] vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 40, [X.]. 22 f. und vom 9. November 2007 - [X.], [X.], 89, [X.]. 8) dieser [X.] - 13 - tag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maß-geblich ist. Vielmehr müssen - worauf die Revision zutreffend hinweist - zu diesem [X.]punkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; die Kläger müssten also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht [X.] haben. Es ist von der Revisionserwiderung weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die [X.], die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 trägt ([X.]Z 171, 1, [X.]. 32 m.w.N.), in den Tatsacheninstanzen hierzu etwas vorgetragen hat.
b) Soweit die Kläger Erstattung der bis 31. Dezember 1997 gezahl-ten Zins- und Darlehensraten verlangen, war - was die Revision ver-kennt - Vortrag zu dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ge-mäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings entbehrlich. Die darauf [X.] waren nämlich bei Erhebung der Klage im Oktober 2005 bereits gemäß § 197 BGB aF unabhängig vom Vorliegen subjektiver Elemente verjährt, da sie im [X.]punkt jeder rechtsgrundlosen Zinszahlung periodisch fällig geworden waren und damit nach der Recht-sprechung des [X.] der kenntnisunabhängigen vierjähri-gen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterlagen (Senatsurteile vom 14. September 2004 - [X.] ZR 11/04, [X.], 2306, 2308, vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, [X.]. 20 und vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 409/06, [X.], 1258, [X.]. 12). § 197 BGB aF findet in-soweit noch Anwendung, weil die Verjährung bereits vor dem 1. Januar 2002 eingetreten war (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Gleichwohl 25 - 14 - kann die [X.] mit ihrem Einwand im Revisionsverfahren auch inso-weit nicht durchdringen. 26 c) Der Hinweis der Revisionserwiderung auf die Verjährung bleibt nämlich ungeachtet der Frage, ob die [X.] ausreichenden Vortrag zu den Voraussetzungen des [X.] erbracht hat, auch [X.] ohne Erfolg, weil nicht feststeht, dass sie in den Tatsacheninstan-zen die Einrede der Verjährung in berücksichtigungsfähiger Weise erho-ben hat. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuches den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Dieses Gegenrecht muss der Schuld-ner geltend machen, muss also die Einrede der Verjährung erheben ([X.]Z 156, 269, 271). Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, hat die [X.] die Einrede der Verjährung in den Tatsacheninstanzen nicht ausdrücklich erhoben. Soweit sie geltend macht, die [X.] habe sich mit dem in der Berufungsinstanz vorgebrachten Hinweis auf eine Verwir-kung des Anspruchs zugleich auf Verjährung berufen, verhilft ihr dies aus mehreren Gründen nicht zum Erfolg.
aa) Mangels entsprechender Feststellungen des [X.]s, das dazu auch keine Veranlassung hatte, steht bereits nicht fest, ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine erstmals im [X.] erhobene [X.] zuzulas-sen ist (vgl. [X.]Z 177, 212, [X.]. 5 ff.). 27 - 15 - [X.]) Darüber hinaus lässt sich dem von der [X.]n erstmals in zweiter Instanz vorgebrachten Verwirkungseinwand nicht entnehmen, dass die anwaltlich vertretene [X.] mit ihm zugleich die Einrede der Verjährung hat erheben wollen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Verwirkungseinwand von Amts wegen, eine etwa eingetretene Verjährung hingegen nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist. Einem auf Verwirkung gerichteten Sachvortrag lässt sich demnach - zumal im Anwaltsprozess - in der Regel nicht zugleich eine [X.] entnehmen. Zutreffend ist zwar der Hinweis der Revisionserwiderung darauf, dass für die Erhebung der [X.] keine bestimmte Form oder Ausdrucksweise verlangt wird, dass es vielmehr genügt, wenn sich der Schuldner dem Sinne nach auf den Ablauf der Verjährungsfrist beruft ([X.]Z 156, 269, 271). Zutreffend ist ferner, dass der Bundesge-richtshof in einem Einzelfall angenommen hat, die [X.] könne auch in dem Hinweis auf eine Verwirkung des Anspruchs wegen der verstrichenen [X.] zu sehen sein ([X.], Urteil vom 3. April 1996 - [X.]I ZR 86/95, NJW 1996, 1894, 1895). Es ist allerdings schon zweifelhaft, ob dies ohne Weiteres auch für Fälle gilt, die dem neuen Verjährungsrecht unterfallen, da die [X.] jetzt nicht mehr allein an den [X.]ab-lauf, sondern zusätzlich auch an subjektive Elemente anknüpft. [X.] setzt die Einrede der Verjährung aber voraus, dass aus dem Sinn der Erklärung klar wird, der Schuldner wolle seine endgültige Leistungs-verweigerung gerade mit dem Ablauf der Verjährungsfrist begründen ([X.]Z 156, 269, 271). Das wird im Streitfall nicht deutlich. Wie die Revi-sion zutreffend geltend macht, hat sich die [X.] auf die ihrer [X.] nach eingetretene Verwirkung mit der Begründung berufen, es sei mit Blick darauf, dass die Kläger seinerzeit den Kredit vorzeitig abgelöst hätten, treuwidrig, wenn sie in Kenntnis des Umstands, dass die 28 - 16 - [X.] in der Zwischenzeit mit den Anlegern des [X.] – wegen der unterschiedlichen Auffassungen zur Wirksamkeit der [X.] verhandelt und ihnen - auch den Klägern - Vergleichsvor-schläge unterbreitet hatte, erstmals sieben Jahre nach beiderseitiger Leistungserbringung die damals von ihnen getroffene wirtschaftliche Ent-scheidung nun zu Lasten der [X.]n wieder revidieren wollten. [X.] für den Verwirkungseinwand ist demnach die nach Auffassung der [X.]n aus den Gesamtumständen folgende Treuwidrigkeit des Vorgehens der Kläger. Dass sich die anwaltlich vertretene [X.] hiermit der Sache nach auf eine [X.] berufen wollte, wird hieraus nicht deutlich.
[X.] Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht konse-quent - noch keine Feststellungen zu der von der [X.]n bestrittenen Höhe der Klageforderung getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endent-scheidung reif. Sie war daher an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der eingeklagten Zins- und Tilgungsleistungen wird das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu beachten haben, dass der Bereicherungsanspruch der Kläger entge-gen der Auffassung der [X.]n nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu kürzen ist, da das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge zwischen den Klägern und der [X.]n nicht zu einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung führt (Senatsurteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.], 2359, [X.]. 31). Nach Aufhebung und [X.] - [X.] wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten, den die Kläger von dem ursprünglichen Streitwert von 116.506,79 • [X.] haben, näher zu prüfen.
[X.] Joeres

[X.] Ellenberger Matthias Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.08.2006 - 2/5 O 31/06 - [X.], Entscheidung vom 09.04.2008 - 9 U 93/06 -