Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2008, Az. XI ZR 468/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 468/07 Verkündet am: 11. November 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ BGB § 167, [X.] §§ 128, 130, ZPO § 97 Abs. 2
a) Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhände-risch hält, haftet für [X.] nicht analog §§ 128, 130 [X.] persönlich. b) Zur Auslegung der in einem formularmäßigen [X.] [X.] [X.]. c) § 97 Abs. 2 ZPO findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen sachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des Klageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gestützt wird, die zur Abweisung der Klage geführt haben, keine Anwendung.
[X.], Urteil vom 11. November 2008 - [X.] [X.]

LG Mannheim - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2008 durch [X.] h.c. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 4. September 2007 wird zurückgewiesen. Auf die [X.] des Beklagten wird das vor-genannte Urteil im Kostenpunkt aufgehoben, soweit dort über die Kosten des Berufungsverfahrens ent-schieden worden ist. Insoweit wird das Urteil abgeän-dert und die Kosten des Berufungsverfahrens werden insgesamt der Klägerin auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat ebenfalls die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Verpflichtungen aus Darlehensverträgen.
Der Beklagte, [X.], wurde 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis über die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "– fonds –" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Gegenstand der GbR, zu deren Gründungsgesellschaftern u.a. die Treu-händerin gehörte, war die Errichtung und Vermietung des Büro- und Ge-schäftshauses "E. " in [X.]. 2 Der Beklagte unterzeichnete am 24. August 1992 einen mit "Auf-trag und [X.]" überschriebenen formularmäßigen [X.], mit dem er die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, beauftragte, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM, zu erbringen aus 20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital, zu bewirken. Er bot ihr den [X.] eines dem Fondsprospekt beigefügten [X.] an, bevollmächtigte sie, die erforderlichen Zwischen- und [X.] aufzunehmen und verpflichtete sich, eine dem Treuhandvertrag beigefügte umfassende [X.] beglaubigen zu lassen. Ausweislich des [X.]s wünschte er die Tilgung über eine Kapitallebens-versicherung und alle Leistungen wie [X.]. Nach dem Inhalt des [X.] sollte der Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung 3 - 4 - für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsan-teil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im Innenver-hältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung des Treuge-bers handeln. Der [X.] sah in § 1 Ziff. 7 vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt werden sollten. Gemäß Nr. 2. 5. a) des [X.] i.V. mit § 4 b) ee) des [X.]es wurde der Treuhänder [X.] und bevollmächtigt, zur Sicherung der [X.] der Bank die Rechte und Ansprüche aus bestehenden Lebensversicherun-gen des Gesellschafters, soweit diese zur Tilgung verwendet wurden, in vollem Umfange an die finanzierende Bank abzutreten.
Die Treuhänderin nahm das Angebot des Beklagten an und teilte ihm am 2. September 1992 mit, er sei nun "wirtschaftlich Gesellschafter" des Fonds, seine Beteiligung an der [X.] werde treuhände-risch gehalten. Am 16. September 1992 ließ der Beklagte eine entspre-chende umfassende [X.] notariell beglaubigen. 4 Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin namens der GbR am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) sechs Darlehensverträge zu unter-schiedlichen Konditionen über insgesamt 50.840.900 DM. Als Sicherheit dienten u.a. eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-grundstück sowie abgetretene Ansprüche aus [X.] der Gesellschafter. Die Treuhänderin trat am 20. Dezember 1993 in Vertretung des Beklagten dessen Ansprüche aus einer Kapitallebensver-sicherung bis zur Höhe von 118.800 DM ab. Der Beklagte leistete zwi-schen dem 1. September 2000 und dem 31. Dezember 2005 insgesamt 5 - 5 - 15.004,80 • Zinsen an die Klägerin, die die Zinszahlungen aufgrund der ihr erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten a[X.]u-chen ließ. Danach stellte der Beklagte seine Zahlungen ein. 6 Die Klage der Klägerin auf rückständige [X.] von insgesamt 5.779,50 • zuzüglich Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der mit Anschlussberufung des Beklagten erhobenen Widerklage auf Rückzahlung gezahlter Zinsen in Höhe von 15.004,80 • nebst Zinsen sowie auf Feststellung, dass der Beklagte aus den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet und dass die Abtretung seiner Ansprüche aus der Kapitallebensversicherung unwirksam sei, hat das Berufungsge-richt bis auf einen Betrag von 636,46 • stattgegeben, hat dem Beklagten jedoch die Kosten des [X.] hinsichtlich seiner Widerkla-ge nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Mit der - vom Berufungsgericht zuge-lassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und erstrebt die Abweisung der Widerklage, soweit diese Erfolg gehabt hat. Mit seiner [X.] wendet sich der Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht ihm die Kosten des [X.] zu 5/6 auferlegt hat und beantragt, die Kosten der Berufungsinstanz insgesamt der Klägerin aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die [X.] des Beklagten ist begründet. 7 - 6 - [X.] 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 zu, weil nicht der [X.], sondern die GbR Darlehensnehmer sei. Eine Haftung des [X.]n ergebe sich auch nicht aus § 128 [X.] analog, da er nicht Ge-sellschafter der GbR im Rechtssinne geworden sei, sondern nur deren wirtschaftlicher Gesellschafter. Im Außenverhältnis habe allein die Treuhänderin berechtigt und verpflichtet sein sollen, über die sich der Beklagte wirtschaftlich an der GbR beteiligt habe. Bei einer nur wirt-schaftlichen Beteiligung über einen Treuhänder komme eine gesell-schaftsrechtliche Haftung der Treugeber nicht in Betracht. Die [X.] aller seien hierbei gewahrt, weil der Treugeber in einem solchen Fall den Treuhänder nach Maßgabe des [X.] im Innen-verhältnis von seinen Haftungsverpflichtungen freizustellen habe. Der Konstruktion einer selbständigen Außenhaftung des mittelbaren [X.] bedürfe es daher nicht.
Da der Beklagte mithin nicht aus den Darlehensverträgen ver-pflichtet sei, sei seine diesbezügliche negative Feststellungswiderkla-ge begründet. Auch verlange er zu Recht die Rückzahlung der an die Klägerin bezahlten Zinsen, soweit dieser Anspruch noch nicht verjährt sei, da es an einem Rechtsgrund für die an die Klägerin erbrachten Zinszahlungen fehle. Die Abtretung der Rechte aus der [X.] sei nicht wirksam gewesen, da die Treuhänderin insoweit 10 - 7 - ohne [X.] gehandelt habe. Die in dem Treuhandvertrag enthal-tene umfassende [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam und der [X.] habe keine [X.] zur Abtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung enthalten. Das diesbezügliche Rückgewährverlangen des Beklagten sei auch nicht treuwidrig, weil die Klägerin von ihm die Stellung dieser Sicher-heit nicht habe verlangen können, da er weder Darlehensnehmer noch aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß § 128 [X.] analog zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen sei. Dem Beklagten seien jedoch trotz überwiegenden Obsiegens die Kosten hinsichtlich seiner Widerklage insgesamt aufzuerlegen, weil über seinen Widerklageantrag mit Rücksicht darauf, dass sich der Beklagte vor dem [X.] nicht habe anwaltlich vertre-ten lassen, erst in der Berufungsinstanz habe befunden werden können. 11 I[X.] 1. Revision der Klägerin 12 Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. 13 a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Ver-pflichtung des Beklagten zur Zahlung von Darlehenszinsen verneint hat, halten rechtlicher Prüfung stand. 14 - 8 - [X.]) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das [X.] den formularmäßigen Darlehensverträgen entnommen, dass sie von der Klägerin allein mit der GbR, nicht aber mit den [X.] Anlegern abgeschlossen worden waren. Dies hat der erken-nende Senat bereits mit Beschluss vom 17. April 2007 ([X.] ZR 9/06, zitiert nach juris, [X.]. 4 ff.), der dieselbe GbR betraf und dem die glei-chen Vertragsformulare zugrunde lagen, entschieden und im [X.] begründet. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht. 15 [X.]) Sie beruft sich jedoch unter Hinweis auf das auch vom [X.] zitierte Urteil des [X.] ([X.], 1516) darauf, entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts sei eine persönliche Haftung des Beklagten für die Darlehens-verbindlichkeit der GbR zu bejahen, weil er nach dem Inhalt des [X.] im Innenverhältnis als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten habe behandelt werden sollen. Hiermit lässt sich eine persönliche Haftung des Beklagten aber nicht begrün-den. 16 (1) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die [X.] aus den für die [X.] analog geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. [X.] ergibt ([X.]Z 146, 341, 358; zuvor schon [X.]Z 142, 315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - [X.] ZR 287/05, [X.], 1648, 1650, [X.]. 23). 17 - 9 - (2) Mit der Frage, ob auch ein Treugeber, der selbst nicht Gesellschafter der Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, nach denselben Grundsätzen für die [X.] persönlich einstehen muss, war der [X.] noch nicht befasst. In der gesellschafts-rechtlichen Literatur wird sie von der herrschenden Ansicht verneint ([X.]/[X.], [X.] 33. Aufl. § 105 [X.]. 34; [X.] [X.]/[X.], vor § 230 [X.]. 60; [X.]., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1830, 1831; [X.] [X.] 157 (1993), 513, 515; [X.] 2001, 586, 612, 613; [X.], Festschrift [X.], 2003, [X.], 677 ff.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001, [X.] ff. m.w.Nachw.; im Ergebnis auch Henssler AcP 196 (1996) 37, 81 ff.; [X.] EWiR 1991, 801 f.). Dagegen vertritt ein anderer Teil des Schrifttums die Auffassung, dass sich ein Treugeber, der erkennbar gesellschafts- und organisationsrechtlich in die Personengesellschaft eingebunden ist, konsequenterweise auch haftungsrechtlich wie ein "echter" Gesellschafter behandeln lassen muss (Staub/[X.], Großkomm. [X.] 4. Aufl. § 105 [X.]. 102 und § 106 [X.]. 17, für die [X.]; [X.], Festschrift [X.], 1998, [X.], [X.], 511; wohl auch [X.], Gesellschaftsrecht, S. 290; ähnlich [X.] DStR 1996, 1813, 1817 f., der allerdings nur eine unmittelbare Einlagenhaftung des [X.] für möglich hält; vgl. auch [X.] EWiR 2008, 277, 278). 18 (3) Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. 19 Allerdings ist seit langem anerkannt, dass dem Treugeber im Ge-sellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und 20 - 10 - Ansprüche zugebilligt werden können (vgl. [X.]Z 10, 44, 49; [X.], Urteil vom 23. Juni 2003 - [X.], [X.], 1614). Der Treugeber kann auf diese Art und Weise die Stellung eines "[X.]" [X.] mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesell-schafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrech-ten. Eine solche Gestaltung der [X.]tellung, wie sie vor allem bei [X.] der vorliegenden Art verwendet wird, führt zu einer Einbeziehung des Anlegers in den [X.] und geht dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder deutlich hinaus (Staub/[X.] [X.]O § 105 [X.]. 106; [X.]BGB/ [X.], 4. Aufl. § 705 [X.]. 93).
Für die [X.] einer persönlichen Außenhaftung des so ge-nannten "qualifizierten [X.]" entsprechend den Regeln der §§ 128, 130 [X.] fehlt jedoch die notwendige gesetzliche Grundlage. Zwar mag sich seine Rechtsposition innerhalb der [X.] nicht wesentlich von der eines "echten" Gesellschafters [X.]. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird er aber nicht zum [X.], sondern lediglich in das Innenver-hältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung des Personengesellschafters für die [X.] beruht indes auf dem Außenverhältnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der §§ 128, 130 [X.] setzt daher zwingend eine "wirkliche" Gesellschafter-stellung voraus ([X.]/[X.] [X.]O; Te[X.]en [X.]O [X.]; [X.] [X.]O S. 515; [X.] [X.]O S. 801). 21 Für eine doppelt analoge Anwendung der §§ 128, 130 [X.] auf einen [X.] fehlt es schon an einer [X.] - 11 - dürftigen Regelungslücke, da der [X.] Gesell-schaftsgläubigern nach § 128 [X.] analog haftet. Überdies gibt es kei-nen überzeugenden Grund, [X.] wie der Klägerin das Privileg einzuräumen, nicht nur den [X.], sondern daneben auch noch den [X.] unmittelbar persönlich in Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleich-stellung des [X.] mit einem "wirklichen" Gesellschafter kann nicht etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und Haftung gestützt werden (dazu eingehend Armbrüster [X.]O [X.] ff. und [X.] ff. m.w.Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt für sich ge-nommen einen Haftungsgrund dar ([X.]Z 45, 204, 206).
Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, führt der Umstand, dass die vorliegende Treuhand "offen" ausgestaltet ist, zu [X.] anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der nach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten für die [X.] persönlich einstehen muss, ist der [X.] nicht zu vergleichen (aA [X.] [X.]O S. 511). Dadurch, dass er nach außen erkennbar in den [X.] eingebunden ist, geriert er sich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgläubigers nicht wie ein "echter" Gesellschafter. Auch der Beklagte hat das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getan. 23 Zudem besteht - worauf das Berufungsgericht zu Recht [X.] hat - für eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln der §§ 128, 130 [X.] auf den [X.] im Wege 24 - 12 - höchstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bedürfnis. Denn abgesehen davon, dass es insoweit normalerweise keine schutzwürdigen Erwar-tungen auf Seiten der Gesellschaftsgläubiger gibt, können sie mittel-bar auf das Vermögen des [X.] zurückgreifen, indem sie den für die [X.] persönlich haftenden Treuhänder in [X.] nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls in dessen Anspruch aus §§ 675, 670 BGB gegen den Treugeber vollstrecken (Te[X.]en [X.]O [X.], 613). Überdies ist es dem Gesellschaftsgläubiger aufgrund der schuldrechtlichen [X.] unbenommen, mit dem [X.] etwa eine der "wirtschaftlichen" Be-teiligung entsprechende Mithaftungsübernahme zu vereinbaren.
(4) Haftet der Beklagte nach alledem weder als Darlehensnehmer unmittelbar aus dem Darlehensvertrag noch in analoger Anwendung der §§ 128, 130 [X.] als mittelbarer Gesellschafter der GbR, so ist die auf Zahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichtete Klage unbegründet und die negative Feststellungswiderklage des Beklagten, dass er aus den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet ist, begründet. 25 b) Das Berufungsurteil ist aus Rechtsgründen auch nicht zu [X.], soweit das Berufungsgericht der auf Rückzahlung geleisteter [X.] gerichteten Widerklage des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stattgegeben und einen Bereicherungsanspruch des [X.]n bejaht hat. 26 [X.]) Aus mehreren Gründen erfolglos bleibt der hiergegen gerichte-te Einwand der Revision, es fehle an einer Leistungsbeziehung zwischen dem Beklagten und der Klägerin, da der Beklagte seine Zahlungen auf 27 - 13 - ein Konto der Treuhänderin zur sukzessiven Ablösung des Darlehens, das die [X.] bei der Klägerin zur Vorfinanzierung der [X.] des Beklagten aufgenommen habe, erbracht habe, mit der Folge, dass die Zahlungen nicht an die Klägerin, sondern an die GbR geleistet worden seien.
(1) Hiermit setzt sich die Revision über die bindenden [X.] hinweg und steht zudem in Wi[X.]pruch zu dem eigenen früheren Vorbringen der Klägerin. Das Berufungsge-richt hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der [X.] habe mittels Einzugsermächtigung an die Klägerin gezahlt. Ferner hat es festgestellt, die Klägerin habe die Zinszahlungen aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten einge-zogen. Diese Feststellung ist nach § 559 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend. Der Versuch der [X.], sie unter Hinweis auf den Inhalt der Schriftsätze in Frage zu stel-len, kann aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. Zum Einen ist grundsätzlich bei einem Wi[X.]pruch zwischen dem Inhalt der in [X.] genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebe-nen Parteivorbringen letzteres maßgeblich ([X.]Z 140, 335, 339; 144, 370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Zum Anderen geht - worauf die Re-visionserwiderung zutreffend hinweist - aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Vorbringen nicht hervor, dass die [X.] über ein Konto der Treuhänderin an die Klägerin geflossen wären. Danach wurde nur der Eigenkapitalanteil auf ein Konto der Treuhänderin bei der Klägerin einbezahlt, während die [X.] aufgrund einer der Klägerin erteilten Einzugsermächtigung von dieser unmittelbar vom Konto des Beklagten eingezogen wurden. 28 - 14 - 29 (2) Ungeachtet dessen kann die Revision eine zwischen den [X.] dieses Rechtsstreits bestehende Leistungsbeziehung auch deshalb nicht mit Erfolg in Abrede stellen, weil der Beklagte nach den tatrichterli-chen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen Zinszahlungen an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld Leis-tungen erbracht hat. Die Zahlungen stellten sich daher aus der maßgeb-lichen Sicht der Klägerin als Empfängerin (vgl. [X.]Z 137, 89, 95 m.w.Nachw.) nicht als Zahlungen dar, die der Beklagte auf seine Einla-geschuld gegenüber der [X.] erbrachte. Gegen diese tat-richterliche Feststellung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich die Klägerin selbst in den Vorinstanzen darauf berufen hat, der Beklagte sei [X.] geworden und habe im Hinblick hierauf Zinszahlungen an sie erbracht.
[X.]) An[X.] als die Revision meint, ist der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der Zinsen auch nicht mit der von der Klägerin ausge-zahlten Darlehensvaluta zu saldieren. Wie dargelegt, hat der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seine Zinszahlungen unmittelbar an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende [X.] erbracht. [X.] ist jedoch in Wahrheit die [X.], für deren Darlehensschuld der Beklagte - wie oben ausgeführt - als mittelbarer Gesellschafter nicht persönlich haftet. Der Klägerin steht daher kein Anspruch gegen den Beklagten zu, den sie ge-genüber seinem Rückzahlungsanspruch zur Verrechnung stellen könnte. Dass die Treuhänderin oder die [X.] Rechte an die Kläge-rin abgetreten haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit 30 - 15 - sie sich nunmehr darauf beruft, sie habe als Dritte auf die Einlageschuld des Beklagten geleistet (§ 267 Abs. 1 BGB), steht dies in Wi[X.]pruch zu ihrem eigenen Vorbringen, die Valuta aufgrund der vermeintlich mit dem Beklagten geschlossenen Darlehensverträge an die Fonds-GbR ausge-zahlt zu haben. Als Leistung eines Dritten - hier des Beklagten - könnte diese Zahlung nur angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der GbR als der Zuwendungsempfängerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt hätte (vgl. Senat, [X.]Z 152, 307, 313 und Urteil vom 8. April 2003 - [X.] ZR 423/01, [X.]R BGB § 267 Abs. 1 Fremdtilgungswille 2 m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht aber nicht feststellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wä-re. Schon aus diesem Grund bleibt auch der von der Revision in der mündlichen Verhandlung angesprochene Anspruch aus einer Geschäfts-führung ohne Auftrag ohne Erfolg.
[X.]) Der Bereicherungsanspruch des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu kürzen. Die von dem Beklagten aufgrund der Fondsbeteiligung mutmaß-lich erlangten Steuervorteile mindern den Rückzahlungsanspruch nicht. An[X.] als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen [X.], der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein ver-bundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat, [X.]Z 172, 147, 153 ff., [X.]. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen [X.] gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge zwischen dem Beklagten und der Klägerin nicht zu einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung. Daher sind ihm die aus 31 - 16 - dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die [X.] und Steuervorteile, zu belassen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2008 - [X.] ZR 262/07, [X.]. 33 und [X.] ZR 263/07, [X.]. 29). 32 c) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich das Beru-fungsurteil auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die Ab-tretung der Rechte aus der Lebensversicherung für unwirksam erachtet hat, weil der Beklagte hierbei von der Treuhänderin mangels [X.] nicht wirksam vertreten worden sei. [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die in dem Treuhandvertrag enthaltene umfassende [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder [X.]s im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befug-nisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfas-sende [X.] erfasst (st.Rspr., [X.]Z 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227, [X.]. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441, [X.]. 14, vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732, [X.]. 15, vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245, [X.]. 15, für [X.]Z 174, 334 vorgesehen, und 33 - 17 - vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686, [X.]. 26 m.w.Nachw.). 34 [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Berufungsgericht dem formularmäßigen [X.] eine [X.] zur Abtretung der Rechte aus der Lebens-versicherung nicht hat entnehmen können. Eine ausdrückliche [X.] zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung enthält der [X.] nicht. Nach seinem Wortlaut berechtigt die darin erteilte [X.] nur zur Aufnahme der Zwischen- und Endfinan-zierungskredite, zu Konteneröffnungen sowie zu Verfügungen über [X.] und Fremdmittel, nicht aber zur Bestellung von Sicherheiten. Soweit der Beklagte auf dem Formular angekreuzt hat, die Tilgung über eine Kapitallebensversicherung zu wünschen, macht auch die Revision nicht geltend, dies beinhalte eine [X.] zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Sie meint jedoch, eine solche [X.] ergebe sich bei ergänzender Berücksichtigung der Re-gelungen des Prospekts, nach welchen in Fällen der Tilgung über eine Kapitallebensversicherung eine Abtretung der Lebensversicherung zu Sicherungswecken vorgesehen sei. Diese müssten zur Auslegung des [X.]s mit herangezogen werden, da der Beklagte ausweis-lich des [X.]s alle Leistungen wie [X.] gewünscht habe. Zu einer solchen erweiternden Auslegung der in dem [X.] enthaltenen [X.] über ihren Wortlaut hinaus hat sich das Berufungsgericht aber zu Recht nicht veranlasst gesehen. Der Umstand, dass der erkennende Senat in vergleichbaren Fällen, in denen die [X.] - 18 - fassende Treuhändervollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam war, angenommen hat, der formularmäßige [X.] könne bereits eine Singularvollmacht zum Abschluss der [X.] enthalten, die nicht gegen das [X.] verstößt, beruhte erklärtermaßen darauf, dass die [X.] in dem [X.] nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hatte, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesell-schaft und auf die Aufnahme der [X.] beschränkte (vgl. etwa [X.]Z 167, 223, 228, [X.]. 15 und Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - [X.] ZR 265/05, [X.], 108, 110, [X.]. 20). Diesem Gesichtspunkt wäre bei einer Auslegung der in den [X.]en enthaltenen begrenzten [X.]en über ihren Wortlaut hinaus auf weitere im Zu-sammenhang mit dem Beitritt zur [X.] und der Aufnahme der [X.] stehende Handlungen des Treuhän[X.] nicht Rechnung getragen.
Auch der Sinn der im [X.] enthaltenen [X.], der Treuhänderin bereits vor Abschluss des [X.] die Möglichkeit zu geben, den [X.] zu erklären und Fi-nanzierungsverträge zu schließen, um Steuervorteile noch rechtzeitig sichern zu können, erfordert eine erweiternde Auslegung nicht. Da die Treuhänderin den Darlehensvertrag in [X.] des [X.] ab-schließen und diesen darin wirksam zur Stellung der üblicherweise ge-forderten Sicherheiten verpflichten kann, steht der Darlehensgeberin im Falle eines wirksamen Darlehensvertrags ein Anspruch auf Stellung der Sicherheit durch den Darlehensnehmer zu. Ist die Sicherheit - sei es auch aufgrund unwirksamer [X.] - von der Treuhänderin gemäß 36 - 19 - den Verpflichtungen des Darlehensvertrags gestellt worden, so ist es dem Darlehensnehmer nach § 242 BGB verwehrt, diese Sicherheit zu-rückzufordern, da er zu ihrer Stellung verpflichtet ist. Im Streitfall schei-det letzteres - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - aller-dings aus, da der Beklagte, wie oben dargelegt, nicht Darlehensnehmer geworden und damit auch insgesamt nicht aus dem Darlehensvertrag verpflichtet ist. Vielmehr ist, da er für die Darlehensschuld der GbR nicht persönlich haftet, der mit der Klägerin getroffenen [X.] die Grundlage entzogen mit der Folge, dass die Rechte aus der Kapitallebensversicherung entsprechend zurückzuüber-tragen sind.

[X.] des Beklagten 37 [X.] ist begründet. Das [X.] hat zu Unrecht die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit sie die Widerklage betreffen, dem im Wesentlichen obsiegenden [X.]n auferlegt. Zwar trifft es zu, dass nach § 97 Abs. 2 ZPO einer [X.] die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind, wenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Richtig ist auch, dass neues Vorbringen in diesem Sinn nicht nur tatsächliches neues Vorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind. Vielmehr können auch neue Klageanträge, etwa ein neuer Hilfsantrag ([X.], Urteil vom 5. Februar 1993 -V [X.], [X.], 1112, 1114, insoweit in [X.]Z 121, 248 ff. nicht abgedruckt) oder eine Klageänderung ([X.] JurBüro 1993, 619), neues Vorbringen in diesem Sinn sein. 38 - 20 - 39 Ob auch eine erst im Rechtsmittelzug zulässigerweise erhobene Widerklage zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO führen kann, erscheint zweifelhaft, da eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in einem solchen Fall dem Sinn und Zweck des § 533 ZPO zuwiderliefe. Danach ist eine Widerklage aus prozessökonomischen Gründen auch im Rechtsmittelzug zuzulassen, wenn sie sachdienlich erscheint und auf Tatsachen gestützt wird, die das Rechtsmittelgericht nach § 529 ZPO seiner Entscheidung ohnehin zugrundezulegen hätte. Ob gleichwohl eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt ist, mit der mangelnde Sorgfalt in der [X.] sanktioniert werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2005 - [X.], [X.], 948, 950; Musielak/[X.] [X.]O § 97 [X.]. 1; [X.]ZPO/Giebel, 3. Aufl. § 97 [X.]. 16; [X.], ZPO 22. Aufl. § 97 [X.]. 10), ist fraglich, kann aber dahinstehen. Jedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist es nicht gerechtfertigt, § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Voraussetzung dafür ist, dass es gerade das neue Vorbringen ist, das den Ausgang des [X.] bestimmt. Wenn feststeht, dass das neue Vorbringen keine Aus-wirkung auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien des [X.] hat, scheidet eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO aus (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2005 [X.]O). 40 So ist es hier, da es hinsichtlich der Klage ohne Rücksicht auf die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage bei dem Ergebnis des ersten Rechtszugs bleibt und der Beklagte seine Widerklage auf dieselben Ge-sichtspunkte gestützt hat, die im ersten Rechtszug bereits zur Abweisung der Klage geführt haben. Mit der Widerklage macht der Beklagte geltend, 41 - 21 - nicht Partei des Darlehensvertrages geworden zu sein, und obsiegt mit diesem Vorbringen aus denselben Gründen, aus denen zuvor die Klage abgewiesen worden war. Wie die [X.] zu Recht geltend macht, hätte sich - sofern der Beklagte seine Widerklage bereits in erster Instanz erhoben hätte - gegenüber der im [X.] erhobenen Widerklage im Ergebnis kein Unterschied ergeben; die Widerklage wäre dann lediglich nicht auf die Anschlussberufung des Beklagten Gegen-stand des Berufungsverfahrens geworden, sondern auf die Berufung der auch insoweit unterlegenen Klägerin hin. Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Kostenentschei-dung führt überdies zu dem wi[X.]innigen Ergebnis, dass der Beklagte, um der Belastung mit den Kosten der aus prozessökonomischen Grün-den sinnvollen, sachdienlichen Widerklage zu entgehen, von der [X.] absehen und insoweit einen neuen Prozess anstrengen müsste, in dem er in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Weiteres obsiegen würde und keine Kosten zu tragen hätte. 42 II[X.] Die Revision der Klägerin war danach zurückzuweisen und auf die [X.] des Beklagten die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren, die der Senat selbst treffen konnte, abzuändern. 43 - 22 - [X.] beruht insoweit auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, da die Zuvielforderung des Beklagten geringfügig ist und keine [X.] Kosten veranlasst hat.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger Matthias
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 O 79/05 - [X.], Entscheidung vom 04.09.2007 - 17 U 34/06 -