Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.04.2017, Az. V ZB 59/16

Der Betroffene, ein [X.] Staatsangehöriger, reiste im Frühjahr 2014 in das [X.] ein. Bei einer polizeilichen Kontrolle wurde er ohne Ausweisdokumente angetroffen. Er verbüßte bis zum 8. Dezember 2015 eine Jugendstrafe in der [X.]. Mit Verfügung vom 26. November 2015 wurde er aus dem [X.] ausgewiesen; ihm wurde zudem die Abschiebung in die [X.] angedroht. Auf Antrag der beteiligten Ausländerbehörde ordnete das [X.] am 4. Dezember 2015 [X.] bis zum 8. Januar 2016 an und übertrug „weitere erforderliche Entscheidungen über die Fortdauer der Abschiebungshaft (…) dem Amtsgericht (…), in dessen Bezirk die Justizvollzugsanstalt liegt, in der der Betroffene untergebracht ist.“ Die Abschiebungshaft wurde in dem Bezirk des [X.] vollstreckt.

Die für den 7. Januar 2016 terminierte Abschiebung konnte wegen passiven Widerstands des Betroffenen nicht durchgeführt werden. Das [X.] hat daraufhin am 8. Januar 2016 auf Antrag der beteiligten Behörde die angeordnete [X.] bis längstens zum Ablauf des 22. Januar 2016 verlängert. Hiergegen hat der Betroffene, der einen Asylantrag gestellt hat und am 18. Januar 2016 aus der Haft entlassen worden ist, Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit der Haftverlängerung festzustellen. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter.

Das Beschwerdegericht bejaht die Zuständigkeit des [X.] und meint, die Verlängerung der [X.] sei rechtmäßig. Der Betroffene sei zwar nicht zur Abgabeentscheidung des [X.] gehört worden. Es sei aber nicht dargetan und nicht ersichtlich, inwiefern eine Anhörung zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Die unterlassene Benachrichtigung des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen von dessen Anhörung vor Verlängerung der [X.] führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Haft. Der Betroffene habe sich ohne Vorbehalt geäußert und nicht kundgetan, dass er einen Verfahrensbevollmächtigten habe. Das sei weder der beteiligten Behörde noch dem [X.] bekannt gewesen. Rechtswidrig sei die Haft auch nicht wegen des Erlöschens der allgemeinen Beeidigung des Dolmetschers. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Dolmetscher, der davon ausgegangen sei, dass es sich bei der Einreichung von Unterlagen zur erneuten Beeidigung um eine reine Formalie handele, nicht treu und gewissenhaft übertragen habe. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für die Verlängerung der [X.] vorgelegen.

Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Betroffene im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Abgabe des Verfahrens an das [X.] (§ 106 Abs. 2 Satz 2 [X.]) nicht in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden. Eine Anhörung wäre zwar erforderlich gewesen (vgl. dazu [X.], 180, 184). Die Zuständigkeit des [X.] für die Entscheidung über die Verlängerung der Haft war aber unabhängig von der Abgabeentscheidung des [X.] gegeben. Wie der [X.] zwischenzeitlich entschieden hat, ist für die Entscheidung über die Verlängerung von Abschiebungs- oder [X.] das Gericht am [X.] nach § 416 Satz 2, § 425 Abs. 3 FamFG originär zuständig, ohne dass es einer Abgabe nach § 106 Abs. 2 Satz 2 [X.] bedarf (Beschluss vom 2. März 2017 - [X.], zur [X.] bestimmt). § 106 Abs. 2 Satz 2 [X.] gilt nach dem Inkrafttreten des [X.] (vom 17. Dezember 2008, [X.]) am 1. September 2009 nur für Entscheidungen nach §§ 424, 426 FamFG.

2. Die Haftanordnung ist nicht deshalb rechtswidrig, weil der Betroffene während seiner Anhörung durch das Amtsgericht nicht anwaltlich vertreten war.

a) Allerdings garantiert der Grundsatz des fairen Verfahrens einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen ([X.], Beschluss vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.] 2014, 228 Rn. 8; Beschluss vom 20. Mai 2016 - [X.]/15, [X.] 2016, 381 Rn. 6 u. 20 mwN). [X.] das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies, anders als das Beschwerdegericht meint, ohne weiteres zu der Rechtswidrigkeit der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht. Das gilt auch für die Verlängerung der Abschiebungs- oder [X.], auf die nach § 425 Abs. 3 FamFG die Vorschriften über den Erstantrag, also auch diejenigen über die Anhörung, uneingeschränkt anzuwenden sind.

b) Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass das Recht des Betroffenen auf ein faires Verfahren verletzt worden ist. Der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen wurde zwar nicht zu der Anhörung geladen, das ist aber nicht auf einen Verfahrensfehler des [X.] zurückzuführen. Nach dem von dem Beschwerdegericht wiedergegebenen Nichtabhilfebeschluss war dem Haftrichter, auch nach den von ihm durchgeführten Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG), nicht bekannt, dass der Betroffene für das Haftverlängerungsverfahren einen Rechtsanwalt beauftragt hatte. Der Haftrichter hat ausgeführt, den Verfahrensbevollmächtigten, der sich im Haftanordnungsverfahren für den Betroffenen bestellt hatte, von dem Anhörungstermin telefonisch in Kenntnis gesetzt zu haben. Von diesem sei mitgeteilt worden, er habe das Mandat abgegeben und ein anderer Rechtsanwalt habe es übernehmen wollen. Der Haftrichter hat weiter ausgeführt, eine Mandatsübernahme sei nicht mitgeteilt worden. Er habe sich unmittelbar vor Beginn des [X.] explizit bei dem Vertreter der beteiligten Behörde erkundigt, ob ein [X.] angezeigt worden sei, was dieser verneint habe. Bei dieser Sachlage konnte der Haftrichter nicht wissen, dass es einen Verfahrensbevollmächtigten gab, der zu laden gewesen wäre.

3. Die Anordnung der Haftverlängerung war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der bei der Anhörung des Betroffenen hinzugezogene Dolmetscher (§ 185 Abs. 1 Satz 1 GVG) sich auf seine allgemeine Vereidigung berufen hat, obwohl diese zum Zeitpunkt der Anhörung wegen Fristablaufs erloschen war.

a) Richtig ist allerdings, dass der Dolmetscher [X.] dahin zu leisten hat, dass er treu und gewissenhaft übertragen werde (§ 189 Abs. 1 Satz 1 GVG). Ist der Dolmetscher für Übertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften allgemein beeidigt, so genügt vor allen Gerichten des [X.] und der Länder die Berufung auf [X.] (§ 189 Abs. 2 GVG). Diese Möglichkeit entfällt, wenn die allgemeine Beeidigung erloschen ist. Das war hier nach § 31 Abs. 1 NJG (Nds. GVBl. 2014, 436) der Fall. Der Dolmetscher hätte deshalb vor der Anhörung des Betroffenen [X.] leisten müssen, was nicht erfolgt ist.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt aber allein der Umstand, dass eine Beeidigung des Dolmetschers unterblieben ist, nicht zu einem Verstoß gegen Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Verfahrensfehler bei der Durchführung der persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 420 Abs. 1 FamFG verletzen den Betroffenen in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG nur, wenn sie nicht nur den formal ordnungsmäßigen Ablauf der Anhörung, sondern deren Grundlagen betreffen und ihr den Charakter einer „Nichtanhörung“ verleihen ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2016 - [X.], [X.] 2016, 235 Rn. 26 mwN; Beschluss vom 20. Mai 2016 - [X.]/15, [X.] 2016, 381 Rn. 10). Zu diesen zählt die unterbliebene Beeidigung des Dolmetschers nicht. Eine treue und gewissenhafte Übersetzung durch den Dolmetscher ist für die Anhörung des Betroffenen zwar unverzichtbar. Dass dem Dolmetscher seine Verpflichtung zu einer solchen Übertragung vor der Anhörung nicht (erneut) vor Augen geführt worden ist, lässt aber nicht den Schluss zu, dass die Übertragung insgesamt unzuverlässig und daher als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung ungeeignet war. Nur dann wäre es gerechtfertigt, eine - ohne weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung führende - „Nichtanhörung“ anzunehmen. Auf einen solchen Sachverhalt stützt sich die Rechtsbeschwerde jedoch nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des [X.] auf § 36 Abs. 3 GNotKG.