Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.06.2015, Az. 2 AZR 256/14

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die [X.]eklagte vertrieb Schienen und anderes für den Gleisbau benötigtes Material. Mit diesen Produkten belieferte sie die [X.]. In den Jahren 2011 und 2012 beschäftigte sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. [X.]ei ihr war - für den „[X.]ereich [X.]“ - ein [X.]etriebsrat gebildet. Die im Rahmen der Auftragsabwicklung benötigten Schienen bezog die [X.]eklagte von der [X.] (im Folgenden: [X.]) - einem dem [X.] angehörenden Unternehmen mit Sitz in [X.] Sie stand im Wettbewerb zur V K [X.] GmbH. Diese bezog ihre Schienen für die Auftragsabwicklung in [X.] von der [X.], die ein Schienenwerk in Ö betreibt.

Der 1950 geborene Kläger war seit August 1967 bei der [X.]eklagten und ihrer Rechtsvorgängerin tätig. Seit 1993 war er Leiter des Verkaufsbüros [X.]. Zu seinen Aufgaben gehörte die [X.]estellung von [X.]aumaterialien zur Durchführung von Kundenaufträgen. Sein [X.]ruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf rund 15.300,00 [X.]uro.

Im Jahr 2001 schloss die [X.]eklagte mit der [X.] einen Rahmenvertrag über die [X.]elieferung von Schienen. Daneben existierte zwischen einzelnen Mitarbeitern dieser beiden Unternehmen sowie Mitarbeitern der V K [X.] GmbH und der [X.] ein „Absprachesystem“ über den Vertrieb von Schienen an Nahverkehrskunden, Regionalbahnen, Industriebahnen und [X.]auunternehmen, die entsprechende Produkte angefragt oder eine Ausschreibung gemacht hatten. Danach sollte die [X.]eklagte den Vertrieb der [X.] - im Widerspruch zu dem bestehenden Rahmenvertrag - nahezu exklusiv abwickeln. Gegenstand der Absprachen waren außerdem Abstimmungen über anzubietende Preise, um hierüber die Auftragsvergabe potentieller Kunden an die Wettbewerber zu steuern. Ob der Kläger an derartigen Abmachungen beteiligt war, ist zwischen den Parteien streitig.

Im Jahr 2003 beauftragte die [X.] eine Arbeitsgemeinschaft ([X.]) mit Gleisbauarbeiten für die Strecke [X.][X.]. Zu den [X.]aumaterialien, die von der [X.]eklagten geliefert werden sollten, gehörten sog. Zwischenlagen. Dabei handelt es sich um Teile, die Schienen mit Schwellen verbinden. Der Kläger bestellte Zwischenlagen bei verschiedenen Herstellern. Wenigstens 80.000 Stück orderte er bei der Firma [X.] (im Folgenden: [X.]) - einem in [X.] ansässigen Unternehmen. Jedenfalls im Zeitpunkt ihrer [X.]estellung waren die Zwischenlagen durch die [X.] nicht zugelassen oder zertifiziert. Auch waren die in [X.] georderten Produkte etwas teurer als die daneben bei [X.] Herstellern angeforderten - und bereits zertifizierten - Zwischenlagen.

Von den bei [X.] bestellten Zwischenlagen wurden 20.000 Stück an eine [X.] Firma, die [X.]aumaterialien für die [X.] lagerte, geliefert und seitens der [X.] bezahlt. Verbaut wurde im Rahmen des Projekts [X.][X.] jedoch keine einzige von ihnen. [X.] wurde darüber hinaus die [X.]infuhr weiterer Zwischenlagen aus [X.] bescheinigt.

[X.] stellte der [X.]eklagten in den Jahren 2003 und 2004 drei Rechnungen über die Lieferung von insgesamt 80.000 Zwischenlagen, die einen Gesamtpreis von 74.000,00 [X.]uro auswiesen. Die Forderungen wurden, nachdem sie im Verkaufsbüro [X.] vorgeprüft und durch die Sekretärin des [X.] paraphiert worden waren, aus der Zentrale der [X.]eklagten in [X.] beglichen.

Im Rahmen interner Recherchen stieß die [X.]eklagte [X.]nde des Jahres 2010 auf den Vorgang „[X.]“. Mit dem Kläger führte sie hierüber am 24. Januar, am 4. und am 9. Februar 2011 Gespräche. Am 11. Februar 2011 hörte sie den [X.]etriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des [X.] an, von der sie im Zuge von Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags wieder Abstand nahm. Nach Scheitern dieser [X.]emühungen und erneuter Anhörung des [X.]etriebsrats kündigte die [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 9. März 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2011. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht die vorliegende Klage.

Am 5. Juli 2012 erließ das [X.]undeskartellamt wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens von Mitarbeitern und organschaftlichen Vertretern der [X.]eklagten im Zusammenhang mit dem Komplex „[X.]“ einen [X.]escheid über ein [X.]ußgeld von 103 Millionen [X.]uro. Mit [X.]escheid vom 18. Juli 2013 setzte es zusätzlich ein [X.]ußgeld in Höhe von 88 Millionen [X.]uro fest. In diesem - zweiten - [X.]escheid ist der Kläger in seiner [X.]igenschaft als Leiter des Verkaufsbüros [X.] als mutmaßlicher [X.]eteiligter an wettbewerbswidrigen Absprachen namentlich genannt. Die Staatsanwaltschaft [X.]o führte anschließend gegen ihn strafrechtliche [X.]rmittlungen.

Mit Schreiben vom 12. September 2012 hörte die [X.]eklagte den Kläger ergänzend zu dem Vorwurf an, er habe sich im Zuge des Projekts „[X.]“, das er im [X.] betreut habe, an kartellrechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt. Den Sachverhalt führte sie - nach Anhörung des [X.]etriebsrats - in den vorliegenden Rechtsstreit ein. Mit Schreiben vom 25. September 2012 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut - nunmehr fristlos. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Klage in einem eigenständigen, derzeit ausgesetzten Verfahren.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung vom 9. März 2011 sei weder als Tat- noch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Die bei [X.] georderten Zwischenlagen seien vollständig geliefert und lediglich wegen geänderter Anforderungen der [X.] nicht verwendet worden. Die [X.] Firma habe bei Auftragserteilung schriftlich bestätigt, sie werde die erforderliche Zertifizierung erhalten. Darauf habe er vertrauen und überdies annehmen dürfen, anfängliche Mehrkosten würden sich im Rahmen der von [X.] angestrebten langfristigen Geschäftsbeziehung amortisieren. Für die [X.]egleichung der Rechnungen sei er nicht verantwortlich. Deren Prüfung sei in [X.] erfolgt. An kartellrechtswidrigen Preisabsprachen habe er sich nicht beteiligt. [X.]r habe auch nicht an Gesprächen teilgenommen, die solche Absprachen zum Gegenstand gehabt hätten. [X.]ei dem Projekt [X.] habe er ein Angebot auf der [X.]asis von Preisen abgegeben, die ihm durch die Zentrale der [X.]eklagten vorgegeben worden seien. Soweit die Kündigung auf Verdachtsmomente gestützt werde, sei er zu diesen nicht wirksam angehört worden. [X.]benso wenig sei eine ordnungsgemäße Anhörung des [X.]etriebsrats erfolgt.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, der Kläger habe sich im Zusammenhang mit der [X.]estellung der Zwischenlagen bei [X.] der Untreue schuldig gemacht, zumindest bestehe ein dahingehender Verdacht. Die Materialien seien nicht benötigt und qualitativ völlig unbrauchbar gewesen. [X.]ereits vor der Auftragsvergabe sei eine ausreichende Menge an zertifizierten Zwischenlagen bei anderen Herstellern geordert worden. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen. Im Übrigen widerspreche es einem ordnungsgemäßen Geschäftsgebaren, Materialien einzukaufen, die teurer als üblich seien. Nachvollziehbare Gründe dafür habe der Kläger nicht benannt. Seine anfängliche [X.]inlassung, er habe die Produkte zu Prüfzwecken geordert, sei mit [X.]lick auf die bestellte Menge nicht glaubhaft. Wenigstens 60.000 Zwischenlagen seien überhaupt nicht geliefert worden. Allein daraus sei ihr ein Schaden iHv. 54.000,00 [X.]uro entstanden. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass in der Zentrale keine sachliche Prüfung von Rechnungen mehr erfolge, wenn diese - wie im Streitfall geschehen - durch das Verkaufsbüro abgezeichnet worden seien. [X.]in möglicher Anspruch auf Nachlieferung der Zwischenlagen sei wertlos, da sie keine [X.]hance hätten, zertifiziert zu werden. Sämtliche Indizien sprächen dafür, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Vorgang „[X.]“ vorsätzlich seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und ihr - der [X.]eklagten - bewusst Schaden zugefügt habe. Auf die Motive des [X.] komme es nicht an.

[X.]in weiterer Kündigungsgrund liege in der [X.]eteiligung des [X.] an wettbewerbswidrigen Handlungen. Der Kläger habe zumindest gegen seine Verpflichtung verstoßen, ihr gegenüber entsprechende, ihm bekannt gewordene Verstöße zu offenbaren. Im Zusammenhang mit dem Projekt [X.] habe ein Treffen zwischen Vertretern verschiedener Firmen stattgefunden, an dem der Kläger teilgenommen habe. Gemäß einer dort getroffenen Absprache habe die V K [X.] GmbH etwa 50.000,00 [X.]uro als Kompensation dafür erhalten sollen, dass sie das Projekt nicht übernehme. Der [X.]etrag sei nicht ausgezahlt, sondern mit anderen „Kompensationen“ verrechnet worden. Von diesen Umständen habe sie zwar erst im Lauf des Prozesses Kenntnis erlangt, sie hätten aber bei [X.] im März 2011 objektiv schon vorgelegen.

Sie habe dem Kläger außerhalb des Rechtsstreits ausreichend Gelegenheit zur Äußerung gegeben. [X.]iner Anhörung des [X.]etriebsrats habe es wegen dessen Stellung als leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 [X.]etrVG nicht bedurft. Gleichwohl habe sie den [X.]etriebsrat über die Kündigungsgründe - auch den nachgeschobenen Sachverhalt - vorsorglich und inhaltlich umfassend unterrichtet.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die [X.]eklagte ihr [X.]egehren weiter, die Klage - soweit noch rechtshängig - abzuweisen.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der bisherigen [X.]egründung durfte das [X.] der Klage - soweit sie in der Revision zur Entscheidung angefallen ist - nicht stattgeben ([X.]). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der [X.]en durch die Kündigung vom 9. März 2011 aufgelöst worden ist. Dies führt - im Umfang der Anfechtung - zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) (I[X.]).

[X.] Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 [X.].

1. Eine Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 [X.] durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn dieser seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgemäße - [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in [X.]etracht. Ein in diesem Sinne kündigungsrelevantes Verhalten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine [X.]uptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen ([X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 13 mwN; 11. Juli 2013 - 2 [X.] 994/12 - Rn. 20 mwN).

2. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 [X.] bedingen. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar ([X.] 21. November 2013 - 2 [X.] 797/11 - Rn. 16, [X.]E 146, 303).

a) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat ([X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] 102/12 - Rn. 20; 21. Juni 2012 - 2 [X.] 694/11 - Rn. 21, [X.]E 142, 188). Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. [X.]loße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus ([X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] 102/12 - Rn. 21; 21. Juni 2012 - 2 [X.] 694/11 - aaO; 24. Mai 2012 - 2 [X.] 206/11 - Rn. 17).

b) Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche [X.]ewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 [X.] müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens „bedingt“ ([X.] 21. November 2013 - 2 [X.] 797/11 - Rn. 32, [X.]E 146, 303).

3. Von diesen Grundsätzen ist das [X.] zwar im Ausgangspunkt - zutreffend - ausgegangen. Es hat sie aber nicht fehlerfrei auf den Streitfall zur Anwendung gebracht. Das gilt schon für seine Annahme, das Verhalten des [X.] im Zusammenhang mit dem Geschäftsvorgang „[X.]“ rechtfertige selbst eine Verdachtskündigung nicht.

a) [X.] nicht zu beanstanden ist die Auffassung des [X.]s, wegen der [X.]estellung der Zwischenlagen komme allenfalls eine Verdachtskündigung in [X.]etracht. Die [X.]eklagte greift dies nicht an. Ein materieller Rechtsfehler ist auch objektiv nicht erkennbar. Die [X.]eklagte hat sich für ihre [X.]ehauptung, der Kläger habe mit der [X.]estellung unnützer und untauglicher Zwischenlagen ihren Vermögensinteressen bewusst zuwider gehandelt, auf Indizien berufen. Das [X.] war in den Grenzen des § 286 ZPO frei in der [X.]eurteilung, welche [X.]eweiskraft es den behaupteten Hilfstatsachen im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. allgemein zum Indizienbeweis [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] 480/14 - Rn. 35; 23. Oktober 2014 - 2 [X.] 865/13 - Rn. 43). Es hat auf der Grundlage schon des Vorbringens der [X.]eklagten für nicht erwiesen erachtet, dass der Kläger tatsächlich - im Sinne einer nachgewiesenen Pflichtverletzung - vorsätzlich deren Vermögensinteressen zuwider gehandelt und diese bewusst geschädigt habe. Mit dieser Würdigung hat es den ihm zukommenden tatrichterlichen [X.]eurteilungsspielraum nicht überschritten.

b) Das [X.] hat mit Recht angenommen, das in Rede stehende mögliche Verhalten des [X.] sei grundsätzlich geeignet, sogar eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. [X.]ndelt der Arbeitnehmer bewusst den Vermögensinteressen seines Arbeitgebers zuwider, liegt darin eine erhebliche Pflichtverletzung, die den Arbeitgeber - unterstellt, sie läge vor - grundsätzlich zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer zumindest bedingt vorsätzlich gegen seine aus § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] abzuleitende Pflicht verstößt, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren drohende Schäden vom Arbeitgeber abzuwenden (zu dieser Pflicht vgl. [X.] 27. November 2008 - 2 [X.] 193/07 - Rn. 35; 28. August 2008 - 2 [X.] 15/07 - Rn. 21 mwN). Darauf, ob die Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, als Untreue (§ 266 StG[X.]) strafbar wäre, kommt es nicht an. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] bilden ([X.] 8. Mai 2014 - 2 [X.] 249/13 - Rn. 20; 21. Juni 2012 - 2 [X.] 694/11 - Rn. 21 mwN, [X.]E 142, 188).

c) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] außerdem angenommen, ein die Kündigung rechtfertigender, dringender Verdacht ergebe sich nicht aus der [X.]ehauptung der [X.]eklagten, der Kläger habe die [X.]ezahlung aller georderten Zwischenlagen veranlasst, obwohl deren überwiegender Teil gar nicht geliefert worden sei. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass das [X.] die weitere [X.]ehauptung der [X.]eklagten, der Kläger habe die [X.]estellungen ausgelöst, obwohl im Rahmen des [X.]auvorhabens kein [X.]edarf an weiteren Zwischenlagen bestanden habe, als nicht tragfähig angesehen hat. Die [X.]eklagte hat insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt.

aa) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und [X.]eweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der gebotene Umfang der Darlegungen hängt davon ab, wie sich der Arbeitnehmer auf den anfänglichen Vortrag des Arbeitgebers einlässt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und [X.]eweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung aufzuzeigen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder [X.] vorbeugend ausschließen ([X.] 3. November 2011 - 2 [X.] 748/10 - Rn. 23; [X.] 3. Juli 2014 - 5 Sa 27/14 -). Vielmehr ist es regelmäßig Sache des Arbeitnehmers, einen solchen Grund ins Verfahren einzuführen.

[X.]) Eine sekundäre Darlegungslast der primär nicht darlegungsbelasteten [X.] kommt dann in [X.]etracht, wenn es dieser zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung der nur zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse durch nähere Angaben zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs stehende Gegner, die wesentlichen Tatsachen kennt ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] 694/11 - Rn. 52, [X.]E 142, 188; 18. September 2008 - 2 [X.] 1039/06 - Rn. 31; 28. August 2008 - 2 [X.] 15/07 - Rn. 23). Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die [X.]ehauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ([X.] 18. September 2008 - 2 [X.] 1039/06 - aaO). An die sekundäre [X.]ehauptungslast des gekündigten Arbeitnehmers dürfen allerdings keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungspflichtiger [X.] zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und ggf. seinerseits substantiiert zum möglichen [X.] vorzutragen und [X.]eweis für sein Nichtvorliegen anzutreten. Genügt das Vorbringen des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, ist es Sache des Arbeitgebers, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuweisen ([X.] 18. September 2008 - 2 [X.] 1039/06 - Rn. 33).

cc) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] die Darlegungslast der [X.]eklagten weder grundlegend verkannt, noch hat es überzogene Anforderungen an ihren Sachvortrag gestellt. Zu Recht hat es die Auffassung vertreten, die [X.]eklagte habe zum Umfang der Lieferungen und zum Verbleib der Zwischenlagen weiter vortragen müssen. Es ist nicht dargetan, weshalb es dieser nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, der - von ihm in das Wissen eines Zeugen gestellten - [X.]ehauptung des [X.] weiter nachzugehen, alle georderten Zwischenlagen seien bei einer konkret bezeichneten Drittfirma angekommen und dort für die [X.] eingelagert worden. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der [X.]eklagten, für die [X.]estellung von Zwischenlagen in der bei [X.] georderten Menge habe von vorneherein kein [X.]edarf bestanden. Diesem Vorwurf ist der Kläger mit der [X.]ehauptung entgegen getreten, die [X.] habe sich erst nach der [X.]eauftragung von [X.] entschieden, keine hochelastischen Zwischenlagen zu verwenden; solche habe er in [X.] aber bestellt. Zwar hat der Kläger zu diesem Sachverhalt keine näheren Einzelheiten vorgetragen. Dies ist aber unschädlich. Das Vorbringen der [X.]eklagten lässt nicht erkennen, dass es ihr unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, den Sachverhalt anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen weiter aufzuklären. Das gilt umso mehr, als ihr - wovon das [X.] - [X.] - ausgegangen ist - die auf Seiten der [X.] verantwortlichen Verhandlungspartner des [X.] bekannt sind. Vor diesem Hintergrund ist eine andere [X.]ewertung auch nicht deshalb angezeigt, weil der Kläger zur [X.]egründung dafür, weshalb die [X.] Zwischenlagen sukzessive bestellt worden seien, vorgebracht hat, während der [X.]auphase der Strecke [X.] sei festgestellt worden, dass die anfänglich bei anderen Herstellern georderte Menge an Zwischenlagen nicht ausreichen werde. Das Vorbringen steht nicht in einem unauflöslichen Widerspruch zu der nachfolgenden Einlassung des [X.], die zusätzlich angeforderten Teile seien am Ende wegen einer veränderten Planung doch nicht benötigt worden.

dd) Soweit die [X.]eklagte die Würdigung ihres Vorbringens zum Umfang der Lieferungen und zu einem von der [X.] angemeldeten Zusatzbedarf an Zwischenlagen mit Verfahrensrügen nach § 286 ZPO angreift, erachtet der [X.] diese - nach Prüfung - nicht für durchgreifend. Von einer näheren [X.]egründung wird gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

d) Nicht frei von formellen [X.] ist jedoch die Würdigung des [X.]s, die Verdachtskündigung sei auch vor dem Hintergrund der [X.]ehauptung der [X.]eklagten nicht gerechtfertigt, der Kläger habe die Zwischenlagen bei [X.] bestellt, obwohl sie mangels Zertifizierung bei dem [X.]auvorhaben keine Verwendung hätten finden können.

aa) Das Vorbringen ist nicht von vorneherein unbeachtlich. Das [X.] geht selbst davon aus, dass die Verdachtskündigung „an sich“ begründet wäre, wenn der Kläger die [X.] Zwischenlagen im [X.]ewusstsein bestellt hätte, eine rechtzeitige, den Anforderungen der [X.] genügende Zertifizierung sei nicht gesichert. Die Erwägung trifft zu. Unterstellt, die von [X.] angebotenen Zwischenlagen wären objektiv ungeeignet gewesen und der Kläger hätte dies im Zeitpunkt der Auftragsvergabe positiv gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, läge darin ein gewichtiges Indiz, das jedenfalls den dringenden Verdacht einer vorsätzlichen - schadensgleichen - Gefährdung des Vermögens der [X.]eklagten zu begründen vermöchte. Zum anderen läge es vor diesem Hintergrund - auch angesichts des Preises der [X.] Produkte und der Zertifizierung anderer am Markt verfügbarer Zwischenlagen [X.] an [X.] von sachfremden Erwägungen des [X.] getragen war. Dem steht nicht entgegen, dass es keine konkreten Anhaltspunkte für eine persönliche Vorteilsnahme gibt.

[X.]) Danach durfte das [X.] nicht annehmen, ein möglicher Verdacht richte sich auch mit [X.]lick auf die Qualität der in [X.] georderten Zwischenlagen nicht auf eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung. Die [X.]eklagte rügt mit Recht, die Würdigung beruhe auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

(1) Art. 103 Abs. 1 GG sichert - iVm. Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Rechtsstaatsprinzip - den Anspruch einer [X.] auf rechtliches Gehör vor Gericht und das mit ihm im Zusammenhang stehende Recht auf Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes und fairen Prozesses. Dies gebietet ein Ausmaß an rechtlichem Gehör, das sachangemessen ist, um den in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten bestehenden Anforderungen an einen solchen Rechtsschutz gerecht zu werden. Zu den insoweit unerlässlichen Verfahrensregeln gehört, dass das Gericht über die Richtigkeit streitiger Tatsachenbehauptungen nicht ohne hinreichende Prüfung entscheidet. Ohne eine solche Prüfung fehlt es an einer dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Entscheidungsgrundlage (vgl. [X.] 21. Februar 2001 - 2 [X.]/00 - zu III 1 a der Gründe; [X.] 10. März 2015 - 3 [X.] 56/14 - Rn. 57 mwN).

(2) Im Streitfall ist der Anspruch der [X.]eklagten auf rechtliches Gehör verletzt.

(a) Das [X.] hat gemeint, von einer vorsätzlichen, den Vermögensinteressen der [X.]eklagten zuwider laufenden [X.]ndlung des [X.] könne nicht ausgegangen werden. Die [X.]eklagte habe es versäumt aufzuzeigen, dass der Kläger über einschlägige Erfahrungen mit dem Zertifizierungsverfahren verfüge und deshalb nicht auf Zusicherungen der [X.] Firma habe vertrauen dürfen, es werde in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten geben.

(b) Damit hat es seiner Entscheidung ohne Weiteres die [X.]ehauptung des [X.] zugrunde gelegt, die betreffende Firma habe ihm die Zertifizierungsfähigkeit zugesichert, obwohl die [X.]eklagte eine solche Erklärung ausdrücklich in Abrede gestellt hatte. Es hat damit streitiges Vorbringen als unstreitiges behandelt.

(aa) Der Kläger hatte behauptet, das [X.] Unternehmen habe bei den Vertragsverhandlungen schriftlich bestätigt, dass es die Zulassung gemäß „UI[X.]-Kodex“ besitze und die „D-Zulassung“ als „Q1-Lieferant der [X.]“, wenn es sie beantrage, sofort erhalten werde. Das [X.] hat diese [X.]ehauptung im Tatbestand seiner Entscheidung als streitig dargestellt.

([X.]) Der gleichfalls als streitig angeführte [X.] der [X.]eklagten ist im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast schlüssig. Die [X.]eklagte hatte geltend gemacht, die Unterlagen zum Projekt [X.] seien nach Schließung der Niederlassung [X.] komplett in die Niederlassung [X.] verbracht und dort archiviert worden. In den Akten sei kein Hinweis auf eine entsprechende „Zusicherung“ der [X.] Firma zu finden. Hierfür hatte sie sich auf das Zeugnis einer Mitarbeiterin berufen, die von ihr beauftragt worden sei, die Schriftstücke auf die [X.]ehauptung des [X.] hin zu sichten. Vor diesem Hintergrund durfte das [X.] nicht ohne weitere Sachaufklärung annehmen, die umstrittene schriftliche [X.]estätigung habe es tatsächlich gegeben. Das gilt umso mehr, als der Kläger sich nicht etwa darauf berufen hat, er habe die fragliche Zusage nicht zu den Akten genommen.

I[X.] Der Rechtsfehler ist entscheidungserheblich. Der [X.] kann mangels ausreichender Sachaufklärung nicht abschließend beurteilen, ob die Klage begründet ist. Dies führt zur Zurückverweisung. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Das [X.] hat - ausgehend von der vermeintlichen Zusicherung - angenommen, die Vereinbarungen mit [X.] könnten ein „Risikogeschäft“ sein, bei dessen Abschluss der Kläger lediglich - wenn auch grob fahrlässig - seine Pflicht verletzt habe, die Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung der Risiken hinreichend sorgfältig zu prüfen. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das [X.] zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn sich die [X.]ehauptungen über die Zusagen des [X.] Unternehmens als unzutreffend erwiesen hätten. Soweit es dem Kläger angesichts vorhandener „Unschärfen“ in seinem Sachvortrag den zeitlichen Abstand zu dem Geschehen und eine darauf beruhende „Verblassung“ seines Erinnerungsvermögens zugutegehalten hat, entspricht eine solche Annahme zwar der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. dazu bspw. [X.]GH 13. Dezember 2012 - I ZR 182/11 - Rn. 38; 9. Juli 2007 - II [X.]/06 - zu 1 der Gründe; [X.]aumgärtel/Laumen/Prütting [X.]ndbuch der [X.]eweislast - Grundlagen 2. Aufl. § 5 Rn. 46). Die Ausführungen des Urteils zu den möglichen Erinnerungslücken beziehen sich aber nicht - zumindest nicht zweifelsfrei - auf die Zusagen zur Zertifizierungsfähigkeit der [X.] Zwischenlagen, wie sie der Kläger behauptet hat. Andernfalls wäre nicht nachvollziehbar, worin die „Unschärfen“ bestehen sollten. Der Kläger hat klar die Position bezogen, es habe eine schriftliche [X.]estätigung der Zertifizierungsfähigkeit gegeben, und er hat deren Details geschildert. Sollte sich ein entsprechendes Schriftstück nicht bei den Akten befinden, wäre es - im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast - zunächst Sache des [X.] gewesen aufzuzeigen, wann ungefähr und durch welche Person die [X.]estätigung erfolgt sein soll. Zumindest hätte er seine maßgebenden Gesprächspartner benennen müssen, um der [X.]eklagten weitergehende Nachforschungen zu ermöglichen. Dieser wäre es dann unbenommen geblieben, sich für ihre [X.]ehauptung, die fragliche Zusage habe es nie gegeben, auf das Zeugnis der betreffenden Personen zu berufen (zu einer solchen Möglichkeit vgl. [X.] 18. September 2008 - 2 [X.] 1039/06 - Rn. 33 mwN). Die Feststellungen des [X.]s lassen nicht erkennen, dass der Kläger seiner Vortragslast unter Ausschöpfung seines Erinnerungsvermögens nachgekommen wäre.

2. Das [X.] hat sich mit der Frage, ob die [X.]eklagte den Kläger vor der Kündigung ordnungsgemäß zu dem gegen ihn erhobenen Verdacht angehört hat, nicht befasst. Ebenso wenig hat es Feststellungen dazu getroffen, ob der [X.]etriebsrat - unterstellt, es hätte mit [X.]lick auf § 5 Abs. 3, Abs. 4 [X.]etrVG seiner Unterrichtung bedurft - nach § 102 [X.]etrVG ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden ist. Dies wird es ggf. nachzuholen haben. Eine Unwirksamkeit der Kündigung drängt sich dabei unter beiden Gesichtspunkten nicht auf.

3. Kommt es auf den nachgeschobenen Kündigungsgrund an, ist auch die ihn betreffende Würdigung des [X.]s nicht frei von [X.].

a) Das [X.] hat angenommen, die durchgeführte [X.]eweisaufnahme habe nicht den erforderlichen [X.]eweis dafür erbracht, dass der Kläger an einem „Kompensationsgeschäft“ zwischen Vertretern ihres Unternehmens und der V K [X.] GmbH - aktiv oder passiv - beteiligt gewesen sei. „[X.]estätigt“ habe sich zwar der Verdacht seiner [X.]eteiligung an „illegalen Preisabsprachen“. Hierauf könne die [X.]eklagte die Kündigung vom 9. März 2011 aber zumindest deshalb nicht stützen, weil ihrem vormaligen Geschäftsführer, der die Kündigung erklärt habe, die „Absprachen mit der [X.]“ bekannt gewesen seien. In den schon anhängigen Rechtsstreit wiederum habe die [X.]eklagte - jedenfalls mit [X.]lick auf § 102 [X.]etrVG - nur solche Tatsachen als Kündigungsgrund nachträglich einführen können, die sie im Kündigungszeitpunkt noch nicht gekannt habe.

b) Diese Würdigung steht mit § 1 Abs. 2 [X.], § 102 [X.]etrVG nicht in Einklang.

aa) Auch in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannten tatsächlichen Umstände von [X.]edeutung. Vielmehr können ebenso Umstände, die ihm erst später bekannt wurden, in den Prozess eingeführt werden, zumindest dann, wenn sie bei [X.] objektiv schon gegeben waren. Dies gilt auch für Umstände, die den Verdacht eines eigenständigen - neuen - [X.] begründen (vgl. [X.] 23. Oktober 2014 - 2 [X.] 644/13 - Rn. 21; 23. Mai 2013 - 2 [X.] 102/12 - Rn. 25; 6. September 2007 - 2 [X.] 264/06 - Rn. 21). Da es für die [X.]eurteilung der Wirksamkeit der Kündigung allein auf die objektive Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Zugangs ankommt und der Arbeitgeber weder nach § 1 [X.] noch nach § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] zur (abschließenden) Angabe der Kündigungsgründe verpflichtet ist, ergeben sich aus dem [X.] oder dem [X.]G[X.] für ein Nachschieben von Kündigungsgründen grundsätzlich keine [X.]eschränkungen, auch nicht aus § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] (vgl. [X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] 102/12 - Rn. 33; 11. April 1985 - 2 [X.] 239/84 - zu [X.] I 1 der Gründe, [X.]E 49, 39; [X.]/Griebeling 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 245; [X.]/Schwarze [X.] § 1 Rn. 68; [X.]/Preis 10. Aufl. Rn. 95). Ohne [X.]edeutung ist insbesondere, ob ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang mit den schon bekannten Kündigungsgründen besteht (vgl. [X.] 18. Januar 1980 - 7 [X.] 260/78 - zu 2 b der Gründe).

[X.]) Soweit vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des [X.]etriebsrats nach § 102 [X.]etrVG erforderlich ist, ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren, von denen er dem Gremium aber keine Mitteilung gemacht hat, unzulässig. Das hat zur Folge, dass diese Gründe im schon laufenden Kündigungsschutzprozess keine [X.]erücksichtigung finden können. Dies folgt aus Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens. Dem [X.]etriebsrat soll Gelegenheit gegeben werden, vor Erklärung der Kündigung auf den [X.] des Arbeitgebers im Hinblick auf die diesem bekannten und deshalb seine Absicht beeinflussenden Umstände einzuwirken. Diesem Zweck widerspricht es, dem Arbeitgeber zu gestatten, sich im späteren Kündigungsschutzprozess auf „neue“ Gründe zu berufen, die zwar seinen [X.] womöglich mit beeinflusst haben, hinsichtlich derer er jedoch dem [X.]etriebsrat keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte ([X.] 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 576/09 - Rn. 11; grundlegend 11. April 1985 - 2 [X.] 239/84 - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 49, 39; für die [X.]eteiligung des Personalrats nach § 79 Abs. 1 Satz 1 [X.]PersVG [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 21). Gestützt auf erst nachträglich bekannt gewordene Umstände ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen dagegen möglich, wenn - in analoger Anwendung von § 102 [X.]etrVG - der [X.]etriebsrat zu ihnen angehört worden ist ([X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] 102/12 - Rn. 32; 11. April 1985 - 2 [X.] 239/84 - zu [X.] I 2 b ee der Gründe, [X.]E 49, 39).

cc) Für die [X.]eurteilung, ob ein nachgeschobener Sachverhalt dem Arbeitgeber schon im Kündigungszeitpunkt bekannt war, kommt es auf den Wissensstand des [X.] an. Zu fordern ist in sachlicher Hinsicht - wie im Rahmen von § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] - eine positive, vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. In personeller Hinsicht kommt es hier - wie bei § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] - auf die entsprechende Kenntnis in der Person des [X.] an. [X.]ndelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich maßgeblich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs ([X.] 5. Mai 1977 - 2 [X.] 297/76 - zu II 3 der Gründe, [X.]E 29, 158). Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (für die Zurechnung im Rahmen von § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] vgl. [X.] 28. November 2007 - 6 [X.] 1108/06 - Rn. 53, [X.]E 125, 70; 20. September 1984 - 2 [X.] 73/83 - zu [X.] II 2 a der Gründe, [X.]E 46, 386; [X.]/Fischermeier 10. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 349).

dd) Ein entsprechendes Wissen muss sich der Arbeitgeber regelmäßig auch dann zurechnen lassen, wenn das [X.] oder der sonstige Vertreter bei der [X.]ehandlung des Sachverhalts eigene Pflichten ihm gegenüber verletzt hat (zum Einstehenmüssen der [X.] für satzungswidrige [X.]ndlungen ihrer Geschäftsführer vgl. [X.] 5. April 2001 - 2 [X.] 696/99 - zu II 3 der Gründe). Etwas anderes kann gelten, wenn es um die Kenntnis von [X.]ndlungen geht, die der Vertreter im kollusiven Zusammenwirken mit dem Arbeitnehmer gegen die Interessen der [X.] vorgenommen hat (vgl. [X.]Ko-KSchR/[X.] 5. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 136; [X.]/Fischermeier § 626 [X.]G[X.] Rn. 349, 361, 364).

ee) Im Hinblick auf § 102 [X.]etrVG ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Einschränkungen, die sich aus dem Anhörungsverfahren für die Möglichkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen ergeben, auch dem Schutz kollektiver Interessen dienen. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 102 [X.]etrVG ist es unter diesem Aspekt, den [X.]etriebsrat zu befähigen, sein Anhörungsrecht sachgerecht auszuüben und seinen Einfluss auf die Zusammensetzung der [X.]elegschaft zu sichern ([X.] 28. August 2003 - 2 [X.] 377/02 - zu [X.] I 4 a der Gründe, [X.]E 107, 221; 27. Juni 1985 - 2 [X.] 412/84 - zu II 1 b der Gründe, [X.]E 49, 136). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der Vertreter des Arbeitgebers seine Informationen auch intern vollständig weitergibt und die [X.]ereitschaft mitbringt, für eine sachgerechte Unterrichtung des [X.]etriebsrats Sorge zu tragen. Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn der Vertreter seinerseits in die [X.]ndlungen gegen die Interessen des Arbeitgebers verstrickt ist und bei Offenlegung des [X.] Nachteile für sich selbst befürchten müsste. [X.]ndelt es sich objektiv um eine solche Situation, ist es - auch unter [X.]erücksichtigung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 [X.]etrVG (zu dessen [X.]erücksichtigung im Rahmen von § 102 [X.]etrVG vgl. [X.] 28. August 2003 - 2 [X.] 377/02 - aaO; 27. Juni 1985 - 2 [X.] 412/84 - zu II 1 c [X.] der Gründe, aaO) - gerechtfertigt, für die Kenntnis des Arbeitgebers nicht auf den Wissensstand des „verstrickten“, sondern auf den eines „undolosen“ Vertreters oder [X.]s abzustellen. Die Mitwirkungsrechte des [X.]etriebsrats werden dadurch nicht ausgehöhlt, weil er vor einem „Nachschieben“ der Kündigungsgründe in den Prozess allemal nach § 102 [X.]etrVG anzuhören ist.

ff) Danach ist die vom [X.] gegebene [X.]egründung nicht tragfähig. Es hat aus den Feststellungen im [X.]escheid des [X.]undeskartellamts vom 18. Juli 2013 und aus dem dort erhobenen Vorwurf, ein im Juli 2011 aus der Geschäftsführung ausgeschiedener Geschäftsführer habe zumindest im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 vorsätzlich dem [X.] zuwider gehandelt, auf eine Kenntnis der Geschäftsführung von der fraglichen „[X.]“ geschlossen. Außerdem hat es auf das Eingeständnis des früheren Geschäftsführers abgestellt, wonach er „von Absprachen mit der [X.] … gewusst habe“. Ob das [X.] damit gemeint hat, der frühere Geschäftsführer sei selbst in das „Absprachesystem“ aktiv oder passiv eingebunden gewesen, ist nicht klar. [X.]. wird es dazu weitere Feststellungen zu treffen haben.

gg) Auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung kommt es indessen nur an, wenn der Kläger kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 [X.]etrVG war. Andernfalls war der [X.]etriebsrat nicht zu beteiligen. Zu diesem - nach seiner eigenen [X.]egründungslinie erheblichen - Punkt hat das [X.] bisher keine Feststellungen getroffen, obwohl die [X.]eklagte zur Stellung des [X.] als leitender Angestellter - ua. in ihren Schriftsätzen vom 20. März 2013 und vom 4. Juni 2013 - Vortrag gehalten hat. Das Vorbringen ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht etwa von vorneherein unbeachtlich.

c) Das [X.] hat dahinstehen lassen, ob der nach seiner Überzeugung durch die [X.]eweisaufnahme „bestätigte“ Verdacht einer [X.]eteiligung des [X.] an illegalen Preisabsprachen hinreichend stark war. Eine eigene [X.]eurteilung ist dem [X.] schon deshalb verwehrt, weil das [X.] zu Art und Umfang der fraglichen „[X.]eteiligung“ keine abschließenden Feststellungen getroffen hat.

aa) Die Mitwirkung eines Arbeitnehmers an einer ([X.] - sei es in Täterschaft oder Teilnahme - ist grundsätzlich geeignet, eine (außerordentliche) Kündigung zu rechtfertigen. Für die kündigungsrechtliche [X.]eurteilung kommt es entscheidend auf das Gewicht der Pflichtverletzung an, das sich maßgeblich nach Art und Ausmaß der Mitwirkung des Arbeitnehmers bestimmt. Je nach der Qualität der Pflichtverletzung und der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen kann überdies [X.]edeutung gewinnen, ob er Anlass hatte anzunehmen, die wettbewerbswidrigen [X.]ndlungen seien dem Arbeitgeber bekannt und würden von ihm ausdrücklich gebilligt oder unterstützt (vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] 694/11 - Rn. 32, [X.]E 142, 188; 28. August 2008 - 2 [X.] 15/07 - Rn. 22).

[X.]) In welchem Rahmen der Kläger überhaupt - ggf. außerhalb des Gesprächs aus dem [X.] - an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt gewesen sein soll, und ob es unter [X.]erücksichtigung der bei der [X.]eklagten bestehenden Antikorruptions- und Kartellrichtlinien möglich ist, dass er im Fall seiner [X.]eteiligung annehmen durfte, nicht pflichtwidrig zu handeln, ist den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung und kann der [X.] nicht selbst prüfen.

d) Die zahlreichen Verfahrensrügen, mit denen die [X.]eklagte sich gegen die Würdigung des [X.]s wendet, dem Kläger sei eine aktive [X.]eteiligung an dem von ihr behaupteten „Kompensationsgeschäft“ - im Sinne einer Tat - nicht vorzuwerfen, bedürfen wegen der gebotenen Zurückverweisung keiner abschließenden [X.]ehandlung. Für das weitere Verfahren sieht sich der [X.] lediglich zu folgenden Hinweisen veranlasst:

aa) Es stellt keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze dar, dass das [X.] nach dem bisherigen Sach- und Streitstand davon ausgegangen ist, der Kläger könne an dem fraglichen, das Projekt A/G betreffenden Termin im [X.] als solchem teilgenommen haben, ohne von Vereinbarungen über die Zahlung einer „monetären“ Kompensation an die V K [X.] GmbH unmittelbar Kenntnis erlangt zu haben. Die Lebenserfahrung zeigt, dass kartellrechtswidrige Absprachen nicht offen erörtert und für jedermann erkennbar getroffen werden. Es liegt typischerweise im Interesse der an einer solchen Absprache beteiligten Personen, den Kreis der „Eingeweihten“ möglichst klein zu halten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass - nach der Aussage des [X.] - Gegenstand des Treffens keineswegs allein die Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Absprache gewesen sein soll. Vielmehr soll es - unter anderem - um die Klärung der Fragen gegangen sein, ob genügend Material beschafft und wie der Auftrag durchgeführt werden könne. Der Würdigung des [X.]s, es fehle am [X.], steht auch nicht die (leitende) Position des [X.] entgegen. Nach seinem - insoweit nicht bestrittenen - Vorbringen hat den Preis für sein Angebot nicht er selbst bestimmt und war an dem Gespräch mit Vertretern der Wettbewerberin mindestens noch ein weiterer Mitarbeiter der [X.]eklagten - der Zeuge W - beteiligt.

[X.]) Das [X.] musste die Aussageverweigerung durch den [X.] nicht als zwingendes Indiz dafür werten, dass der Kläger an der in Rede stehenden „Kompensationsvereinbarung“ - aktiv oder im Sinne einer bewussten Duldung - tatsächlich mitgewirkt habe. Aus der Weigerung, vor Gericht Zeugnis abzulegen, kann - für sich genommen - nicht geschlossen werden, die in das Wissen des Zeugen gestellte [X.]ehauptung sei wahr. Es kommt allenfalls in [X.]etracht, die Weigerung in Verbindung mit anderen [X.]eweisergebnissen zu würdigen ([X.]GH 21. September 2011 - [X.]/09 - Rn. 18; OLG München 10. November 2009 - 5 [X.] - Rn. 18; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 12. Aufl. § 384 Rn. 2; MüKoZPO/[X.] 4. Aufl. § 384 Rn. 4). Darin sind die Tatsachengerichte iSv. § 286 ZPO grundsätzlich frei.

cc) Das [X.] hat - anders als die [X.]eklagte meint - keine widersprüchlichen Feststellungen getroffen, soweit es einerseits der Auffassung war, es sei nicht erwiesen, dass sich der Kläger in dem fraglichen Gespräch an konkreten Preisabsprachen beteiligt habe, andererseits aber den Verdacht, er sei in solche Absprachen verwickelt gewesen, als „bestätigt“ angesehen hat. Damit hat es lediglich der von ihm für wahr erachteten Teilnahme des [X.] an einem Gespräch mit potentiellen Mitbewerbern der [X.]eklagten über den [X.] nicht die Indizwirkung beigemessen, die ihr nach Auffassung der [X.]eklagten zukommt. Darin liegt kein Verstoß gegen § 286 ZPO.

dd) Das [X.] hat der namentlichen Erwähnung des [X.] in dem [X.]escheid des [X.]undeskartellamts mit Recht eine verdachtsverstärkende [X.]edeutung zuerkannt. Es musste allein aus ihr aber nicht schließen - und durfte dies nicht einmal -, der Kläger habe sich nachweislich an wettbewerbswidrigen Preisabsprachen beteiligt (vgl. [X.] 23. Oktober 2014 - 2 [X.] 644/13 - Rn. 21; 25. Oktober 2012 - 2 [X.] 700/11 - Rn. 16 mwN, [X.]E 143, 244). Ein solcher Schluss könnte allenfalls aus den tatsächlichen Ergebnissen des kartellamtlichen Verfahrens gezogen werden, soweit die [X.]eklagte diese zu ihrem eigenen Vortrag gemacht haben sollte.

II[X.] Der Zurückverweisung unterliegt auch der - als uneigentlicher Hilfsantrag zu verstehende - Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung.