Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.03.2018, Az. 5 AZR 862/16

Die Parteien streiten über die Höhe des [X.]s nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie ([X.]) vom 21. Februar 2013.

Die Klägerin ist seit November 2011 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Ihre monatliche Arbeitszeit beträgt 80 Stunden. Die Klägerin ist nicht freigestelltes Mitglied des im Betrieb der [X.] gebildeten Betriebsrats.

Auf das Arbeitsverhältnis findet [X.] der zwischen dem [X.] ([X.]) und dem [X.] - [X.] ([X.]) einerseits und der [X.], [X.] Bundesvorstand, andererseits geschlossene Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie (iF [X.]) Anwendung, der in der Fassung vom 21. Februar 2013 ua. bestimmt:

In den [X.] zu § 2 [X.] heißt es:

Vom 16. September 2014 bis zum 31. Mai 2015 wurde die Klägerin von der [X.] - bis auf einen Einsatz bei der [X.] am 22. Februar 2015 - ausschließlich der [X.] ([X.]) überlassen, die sie in ihrem Druckzentrum einsetzte.

Für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin geleisteten Arbeitsstunden zahlte die Beklagte an die Klägerin auf das ihr entsprechend [X.] 2 [X.] [X.]/[X.] zustehende [X.] von 9,07 Euro bzw. ab dem 1. April 2015 von 9,39 Euro einen [X.] iHv. 8 %.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin mit ihrer der [X.] am 7. Oktober 2015 zugestellten Klage für die Monate März bis Mai 2015 die Zahlung höherer Branchenzuschläge verlangt. Sie sei bei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 - abgesehen vom 22. Februar 2015 - ununterbrochen eingesetzt worden. Ihr stehe deshalb ein [X.] für die [X.] vom 1. März bis zum 15. April 2015 iHv. 20 % und vom 16. April bis zum 31. Mai 2015 iHv. 35 % zu.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt:

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Klägerin sei bei der Entleiherin nicht durchgehend aufgrund einer Gesamtanforderung eingesetzt worden. Die Entleiherin habe jeweils entsprechend ihrem Arbeitskräftebedarf kurzfristig eine bestimmte Zahl von Leiharbeitnehmern angefordert, die sie (die Beklagte) abhängig von der individuellen Verfügbarkeit der Mitarbeiter gestellt habe. Dementsprechend sei jeder Einsatz orientiert am [X.] des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden. Von einem ununterbrochenen Einsatz könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin wegen ihrer geringen vertraglichen Leistungspflichten nicht regelmäßig an fünf Tagen in der Woche bei der Entleiherin tätig gewesen sei. Bei der Ermittlung der Einsatzdauer seien die einzelnen Einsatztage im Kundenbetrieb zu [X.] zusammenzurechnen. Allein diese Berechnungsweise werde dem Charakter des [X.]s als eines Erfahrungszuschlags gerecht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist ganz überwiegend unbegründet. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines restlichen [X.]s in vom Arbeitsgericht zugesprochener Höhe zusteht. Das Berufungsurteil ist nur hinsichtlich der Bestätigung des erstinstanzlichen Zinsausspruchs um einen Kalendertag zu korrigieren.

I. Die Klage ist zulässig. Der [X.] ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. [X.] ist ein erhöhter tariflicher [X.], den die Klägerin für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin geleisteten und von der [X.] abgerechneten Arbeitsstunden geltend macht.

II. Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung im noch rechtshängigen Umfang begründet. Die Klägerin hat nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 [X.] für die streitgegenständlichen Arbeitsstunden Anspruch auf einen [X.] [X.]. 20 % für die [X.] vom 1. März bis 16. April 2015 und [X.]. 35 % für die [X.] vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr nach [X.] 2 [X.] [X.]/[X.] zustehende [X.]. Diesen Anspruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines [X.]s [X.]. 8 % nicht vollständig erfüllt.

1. Der [X.] findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

2. Nach § 2 Abs. 1 [X.] erhalten Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren in § 2 [X.] genannten Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen [X.]. Dieser wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 [X.]) abhängig von der Einsatzdauer in gestaffelter Höhe gezahlt (§ 2 Abs. 3 [X.]).

3. Die Höhe des [X.]s ist gemäß § 2 Abs. 3 [X.] durch die zurückliegende Einsatzdauer bestimmt. Diese ist in der Rückschau unter Beachtung der Vorgaben in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] festzustellen.

a) Der Tarifvertrag differenziert in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] iVm. den [X.] zu § 2 [X.] zwischen dem ununterbrochenen Einsatz, vorangegangenen Einsatzzeiten und Unterbrechungszeiten und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen diese auf die Einsatzdauer anzurechnen sind.

aa) Als „Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist die [X.]spanne zu verstehen, in der der Leiharbeitnehmer an den Kundenbetrieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überlassen wird und - entgegen der von der [X.] vertretenen Ansicht - nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringt. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (zu den nach [X.]Rspr. anzuwendenden allgemeinen Auslegungsgrundsätzen vgl. [X.] 26. Oktober 2016 - 5 [X.] - Rn. 25 mwN).

(1) Der Begriff „Einsatz“ wird in § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht definiert. Der Wortlaut der Bestimmung, auf den es für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags zunächst ankommt (vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.] 712/15 - Rn. 17), hat - für sich betrachtet - keinen hinreichend konkreten Regelungsgehalt. Die Verbindung mit dem Adjektiv „ununterbrochen“ spricht allerdings eher dafür, dass der Tarifvertrag unter „Einsatz“ nicht einzelne Tage, sondern die [X.]spanne der Überlassung versteht. Dieses Verständnis wird durch die Regelung in § 2 Abs. 3 [X.] bestätigt. Der [X.] wird danach in Abhängigkeit von Wochen und Monaten und nicht von Tagen des Einsatzes des Leiharbeitnehmers berechnet. Der Tarifvertrag stellt damit auf [X.]spannen ab, die angesichts der bei jedem Leiharbeitnehmer bestehenden zeitlichen Begrenzung der Arbeitspflicht und zwingender - auch von den Tarifvertragsparteien zu beachtender - arbeitszeit-, urlaubs-, entgeltfortzahlungs- und betriebsverfassungsrechtlicher Normen (zB §§ 3, 10, 11 [X.]; § 1 [X.]; § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.]; § 37 Abs. 2 [X.]) nicht nur Arbeitstage, sondern auch arbeitsfreie Tage und [X.]en einschließen, zu denen der Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb nicht erbringen kann bzw. muss.

(2) Sinn und Zweck des [X.], der bei der Auslegung zu berücksichtigen ist, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu [X.] 20. September 2017 - 6 [X.] 143/16 - Rn. 33), spricht ebenfalls für ein Verständnis des Begriffs „Einsatz“ als [X.]spanne der Überlassung. Der Tarifvertrag bezweckt mit dem [X.] eine gestaffelte Heranführung des Vergütungsanspruchs der Leiharbeitnehmer vom [X.] des [X.] vereinbarten [X.] [X.] an das vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Kundenbetriebs zu zahlende Entgelt. Er orientiert sich an dem Stundenentgelt, das vergleichbaren Arbeitnehmern des Kundenbetriebs zusteht, indem er nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 [X.] iVm. der Protokollnotiz Nr. 3 zu dieser Bestimmung eine Beschränkung des [X.]s auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs vorsieht (vgl. zum [X.]ME [X.] 22. Februar 2017 - 5 [X.] 453/15 - Rn. 37). Eine auszugleichende Vergütungsdifferenz besteht jedoch nicht nur an den Tagen, an denen der Leiharbeitnehmer tatsächlich die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb erbringt, sondern während des gesamten [X.]raums der Überlassung.

bb) Wann der Einsatz „unterbrochen“ ist, bestimmt § 2 Abs. 2 [X.] nicht ausdrücklich.

(1) Der Systematik des [X.] ist allerdings zu entnehmen, dass von einer Unterbrechung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 [X.] bei einem zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer fortbestehenden Arbeitsverhältnis nur ausgegangen werden kann, wenn eine Überlassung beendet ist, auf sie eine weitere Überlassung folgt und zwischen den Überlassungen ein [X.]raum liegt, in dem der Leiharbeitnehmer dem Kundenbetrieb nach Maßgabe seiner Arbeitspflicht hätte überlassen werden können, aber nicht überlassen wurde. Eine „Unterbrechung“ setzt danach zunächst die Beendigung des laufenden Einsatzes voraus. Diese kann zB bei einer zeitlichen Befristung des Einsatzes durch [X.]ablauf eintreten, aber auch durch einen Abbruch des Einsatzes durch den Verleiher oder den Leiharbeitnehmer herbeigeführt werden. Fehlt es an einem derartigen Beendigungstatbestand, dauert die laufende Überlassung fort. Kann der Leiharbeitnehmer während einer laufenden Überlassung wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs, der Ausschöpfung seines im Arbeitsvertrag mit dem Verleiher vereinbarten Arbeitszeitvolumens oder allgemein arbeitsfreien Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats eingesetzt werden, führt dies - für sich genommen, ohne Hinzutreten eines Beendigungstatbestandes - nicht zu einer Beendigung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.].

(2) Auch die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben durch den Leiharbeitnehmer im Betrieb des Verleihers führt entgegen der Auffassung der [X.] nicht zu einer Unterbrechung des Einsatzes. Leiharbeitnehmer können, obwohl sie während ihrer Überlassung in den Kundenbetrieb eingegliedert sind, in den Betriebsrat des Verleiherbetriebs gewählt werden (Fitting [X.] 29. Aufl. § 5 Rn. 262). Durch die vorübergehende Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers und die für das [X.] kennzeichnende Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen wird die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum [X.], wie § 14 Abs. 1 [X.] klarstellt, nicht aufgehoben (vgl. [X.] 15. Oktober 2014 - 7 [X.] - Rn. 27, [X.]E 149, 286). Als Betriebsratsmitglieder sind Leiharbeitnehmer auch im Verlauf der Überlassung verpflichtet, Betriebsratstätigkeiten auszuüben, soweit sie zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben als Betriebsrat erforderlich sind. Ebenso können sie an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 [X.] teilnehmen. Sie sind hierfür nach Maßgabe der zwingenden gesetzlichen Regelung aus § 37 Abs. 2, Abs. 6 [X.] von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien. Eine solche zeitlich begrenzte Aufhebung der Arbeitspflicht bewirkt jedoch keine Unterbrechung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 [X.] und ist sowohl vom Verleiher als auch vom Entleiher als Folge von § 37 Abs. 2 [X.] hinzunehmen.

cc) Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] wird der [X.] für den „ununterbrochenen Einsatz“ gezahlt. Einsatzzeiten vor einer Unterbrechung sind danach grundsätzlich unbeachtlich. Von diesem Grundsatz enthält § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine Ausnahme für den Fall, dass die Unterbrechungszeit zwischen dem laufenden und früheren Einsatz drei Monate unterschreitet. Der Tarifvertrag fingiert den Einsatz in diesem Fall als ununterbrochen fortbestehend (vgl. zu einer solchen Fiktion als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des TVÜ-VKA [X.] 27. November 2008 - 6 [X.] 632/08 - Rn. 16, [X.]E 128, 317). Frühere Einsatzzeiten sind danach nur bei einer Einsatzunterbrechung von weniger als drei Monaten auf die Dauer des laufenden Einsatzes anzurechnen, bei einer längeren Unterbrechung ist eine Anrechnung ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist für die Anrechnung allein die Dauer der Unterbrechung maßgeblich, nicht ihre Ursache. Auf einen möglichen sachlichen Zusammenhang zwischen den Einsätzen kommt es nicht an. Soweit sich § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage bezieht, handelt es sich, wie sich aus dem Wort „einschließlich“ ergibt, nicht um eine abschließende, sondern um eine exemplarische Benennung möglicher Unterbrechungsursachen.

dd) Wie die „Unterbrechungszeiten“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] als solche, dh. die zwischen den einzelnen Einsätzen im Kundenbetrieb liegenden [X.]räume von weniger als drei Monaten, bei der Ermittlung der Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 [X.] zu berücksichtigen sind, bestimmt die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.].

(1) Die Protokollnotiz Nr. 2 ist materieller Bestandteil des Tarifvertrags. Sie erfüllt die formellen Voraussetzungen für eine wirksame tarifliche Regelung, § 1 Abs. 2 [X.], § 125 BGB. Als Teil der Vertragsurkunde wird sie - wie die weiteren [X.] zu § 2 [X.] - durch die Unterschriften der [X.] abgedeckt. In der Protokollnotiz kommt der Normsetzungswille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck (vgl. dazu [X.] 13. Mai 2015 - 4 [X.] 355/13 - Rn. 33 mwN). Sie gestaltet die Modalitäten des [X.]s eigenständig aus, indem sie - differenzierend nach der Ursache der [X.] - die Bewertung von Unterbrechungszeiten regelt und deren Berücksichtigung im Vergleich zur Regelung des § 2 Abs. 2 [X.] an eigenständige Anforderungen knüpft (zur Deckelungsregelung in der Protokollnotiz Nr. 3 zu § 2 Abs. 4 [X.]ME vgl. [X.] 22. Februar 2017 - 5 [X.] 453/15 - Rn. 37). Die Auslegung der Protokollnotiz als normativer Teil des Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (vgl. [X.] 27. November 2008 - 6 [X.] 632/08 - Rn. 14, [X.]E 128, 317).

(2) Nach Satz 1 der Protokollnotiz Nr. 2 führen Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten nicht zu einer Erhöhung der Einsatzdauer. Die [X.]räume zwischen aufeinander folgenden Einsätzen sind danach, auch wenn der Einsatz nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] als ununterbrochen fortbestehend fingiert wird, nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen. Etwas anderes gilt nur in den in Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 geregelten Ausnahmefällen: Wird der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb zB durch den Verleiher „wegen“ Feier- und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen des Leiharbeitnehmers beendet (dazu Rn. 22) und folgt hierauf ein neuer Einsatz im Kundenbetrieb, erhöht sich die Einsatzdauer für die [X.] dieses laufenden Einsatzes um die Unterbrechungszeiten, für die ein gesetzlicher [X.] besteht. Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 enthält - anders als § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] - eine abschließende Aufzählung. Sonstige Unterbrechungszeiten sind im Rahmen von § 2 Abs. 3 [X.] nicht berücksichtigungsfähig.

b) Für die Annahme der [X.], unter „ununterbrochenem Einsatz“ sei die Summe der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitstage zu verstehen, weil mit dem [X.] ein „[X.]“ gewährt werde, gibt es im Tarifvertrag keine Anhaltspunkte.

aa) Der Anspruch nach § 2 [X.] setzt allein einen „ununterbrochenen Einsatz“ im Kundenbetrieb in den in § 2 Abs. 3 [X.] genannten [X.]spannen voraus. Für die Entstehung des Anspruchs ist es ohne Belang, ob der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb stets die gleiche Tätigkeit ausübt oder ob er im Wechsel verschiedene Tätigkeiten verrichtet und deshalb ein tätigkeitsbezogener [X.] ausgeschlossen ist.

bb) Der von der [X.] vertretenen Auslegung stünde zudem das Gebot der gesetzeskonformen Auslegung von Tarifverträgen entgegen, demzufolge Tarifverträge, sofern die Tarifnorm dies zulässt, grundsätzlich so auszulegen sind, dass sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen und damit Bestand haben ([X.]Rspr. vgl. [X.] 27. April 2017 - 6 [X.] 459/16 - Rn. 18). Ein Verständnis von „ununterbrochenem Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] als Summe der Tage, an denen der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht hat, wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

(1) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Gerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen ([X.] 26. April 2017 - 10 [X.] 856/15 - Rn. 28 f. mwN).

(2) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ([X.] 3. Juli 2014 - 2 [X.], 2 [X.] - Rn. 35 mwN zur [X.]Rspr.; [X.] 6. Januar 2015 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.]E 150, 246). Art. 3 Abs. 1 GG untersagt auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird ([X.] 19. Januar 2016 - 9 [X.] 564/14 - Rn. 22 mwN). Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den [X.] im Einzelfall ab (vgl. [X.] 19. Januar 2016 - 9 [X.] 564/14 - Rn. 23). Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen steht den Tarifvertragsparteien eine [X.] zu. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt ([X.] 27. Juli 2017 - 6 [X.] 701/16 - Rn. 32 mwN; 26. April 2017 - 10 [X.] 856/15 - Rn. 28).

(3) Gemessen an diesen Grundsätzen führte ein Verständnis von „ununterbrochenem Einsatz“ als Summe der Arbeitstage im Kundenbetrieb zu einer mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer, deren Arbeitszeit - gleich, ob sie in Vollzeit oder in Teilzeit beschäftigt sind - auf wenige Tage der Woche oder des Monats verteilt ist, im Vergleich zu den Arbeitnehmern, die aufgrund der Verteilung ihrer Arbeitszeit an einer höheren Zahl von Tagen der Wochen oder des Monats im Kundenbetrieb tätig sind. Bei gleicher Anzahl der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitsstunden erfüllten die erstgenannten Leiharbeitnehmer aufgrund der geringeren Zahl ihrer Einsatztage die Voraussetzungen für die Gewährung des [X.]s und dessen Erhöhung nach § 2 Abs. 3 [X.] erst zu einem späteren [X.]punkt als die letztgenannten Leiharbeitnehmer. Dies ist unter keinem Gesichtspunkt sachlich zu rechtfertigen.

c) Die gemäß § 2 Abs. 3 [X.] für Grund und Höhe des Anspruchs maßgebliche Einsatzdauer wird danach durch die laufende Einsatzzeit, anrechenbare vorangegangene Einsatzzeiten sowie berücksichtigungsfähige Unterbrechungszeiten bestimmt. Dies erfordert eine aus der Rückschau vorzunehmende wertende Gesamtbetrachtung der Überlassung. Allein auf Grundlage des Überlassungsvertrags zwischen Verleiher und Entleiher lässt sich die Einsatzdauer des einzelnen Arbeitnehmers nicht sicher ermitteln, weil in diesem Vertrag die zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer in der Regel nicht namentlich genannt werden. Aus dem Überlassungsvertrag können sich allerdings Hinweise auf die Dauer des geplanten Einsatzes von Leiharbeitnehmern ergeben. Bei der Feststellung von Einsatz- und Unterbrechungszeiten ist deshalb neben dem Überlassungsvertrag und den dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher erteilten Einsatzzuweisungen die praktische Durchführung der Überlassung zu bewerten.

4. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zahlung eines [X.]s in bestimmter Höhe trägt grundsätzlich der Anspruchsteller, dh. der Arbeitnehmer. Liegt eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 [X.] als unschädlich erweist (vgl. zur Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG [X.] 20. Februar 2014 - 2 [X.] 859/11 - Rn. 21, [X.]E 147, 251). Den Arbeitgeber als Anspruchsgegner trifft eine sekundäre Darlegungslast. Der Arbeitnehmer muss daher nur die anspruchshindernden Tatsachen ausräumen, die sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergeben (vgl. zum fehlenden Rechtsgrund einer Leistung [X.] 8. November 2017 - 5 [X.] 11/17 - Rn. 16). Bestreitet der Verleiher die für die Einsatzdauer maßgeblichen Umstände jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss.

5. Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Klägerin im Betrieb der Entleiherin unter Berücksichtigung der nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 [X.] anrechnungsfähigen [X.]en ab dem 16. Februar 2015 länger als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 länger als sieben Monate eingesetzt, § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB iVm. § 209 BGB analog.

a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer ununterbrochenen Einsatzdauer von mehr als fünf Monaten bzw. von mehr als sieben Monaten schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, sie sei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 - abgesehen vom 22. Februar 2015 - durchgehend überlassen worden und lediglich an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit keine Arbeitsleistung habe erbringen müssen, bei der Entleiherin nicht tätig gewesen. Die vor dem 22. Februar 2015 seit dem 16. September 2014 zurückgelegte Einsatzzeit ist, weil der Einsatz der Klägerin weniger als drei Monate unterbrochen war, nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf die Einsatzdauer anzurechnen. Soweit die Klägerin einräumt, an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war, nicht im Kundenbetrieb tätig gewesen zu sein, führt dies nicht zur Unschlüssigkeit der Klage, denn allein hieraus ergeben sich keine [X.] iSv. § 2 Abs. 2 [X.].

b) Das Bestreiten der [X.] ist nicht erheblich.

aa) Die für eine Unterbrechung der Überlassung sekundär darlegungsbelastete Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, der Einsatz der Klägerin sei nicht nur am 22. Februar 2015, sondern an allen Tagen, an denen sie im Kundenbetrieb der Entleiherin keine Arbeitsleistung erbracht habe, unterbrochen gewesen. Der pauschale Vortrag der [X.], die Entleiherin habe Leiharbeitnehmer jeweils nur kurzfristig angefordert und jeder Einsatz sei orientiert am [X.] des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden, lässt nicht darauf schließen, die Überlassung der Klägerin sei jeweils entsprechend ihren tatsächlichen Einsatztagen befristet gewesen. Von [X.] kann zudem auch nach dem Vortrag der [X.] nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin zwischen dem 16. September 2014 und dem 31. Mai 2015 - abgesehen vom 22. Februar 2015 und den vorgenannten Abwesenheitszeiten wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit - im Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit entsprechend den Weisungen der [X.] bei der Entleiherin eingesetzt wurde. Von einem „ununterbrochenen Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] wäre im Übrigen auch dann auszugehen, wenn ein Einsatz zwar - wie die Beklagte vorliegend angenommen hat - beendet war, sich an diesen jedoch ein weiterer Einsatz nahtlos, ohne zeitliche Zäsur anschließt.

bb) Selbst wenn man zugunsten der [X.] eine Befristung der Einsätze unterstellt und davon ausginge, der Einsatz der Klägerin bei der Entleiherin sei, wie die Beklagte behauptet, orientiert an den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Abwesenheitszeiten wären auch in diesem Fall auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 [X.] anzurechnen.

(1) Für Feiertage sowie Urlaubs- und Krankheitszeiten folgt dies aus Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2, wonach sich die Einsatzdauer für die [X.] eines laufenden Einsatzes erhöht, wenn der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb wegen Feier- und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen innerhalb der gesetzlichen Entgeltfortzahlung unterbrochen wird. [X.]en ohne [X.] hat die Beklagte nicht behauptet.

(2) Eine ggf. zwischen der [X.] und der Entleiherin getroffene Abrede, die Überlassung solle unterbrochen sein, wenn die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 [X.] oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 [X.] an der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Entleiherin gehindert ist, oder eine in diesen Fällen einseitige Beendigung des Einsatzes der Klägerin durch die Beklagte hätte nicht zur Folge, dass die genannten [X.]en als Unterbrechungszeiten nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen wären. Die Anrechnung der genannten [X.]en folgt, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung im Tarifvertrag bedurft hätte, unmittelbar aus § 78 Satz 2 [X.], der auch für die Tarifvertragsparteien zwingend ist. Hiernach kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt (vgl. [X.] 17. August 2005 - 7 [X.] 528/04 - Rn. 18). Hiervon ausgehend sind die [X.]en, zu denen die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 [X.] oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 [X.] an der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Entleiherin gehindert war, auf die Einsatzdauer anzurechnen. Der Klägerin entgingen andernfalls allein aufgrund ihrer Amtsausübung Ansprüche auf höhere Branchenzuschläge, indem sie die nach § 2 Abs. 3 [X.] erforderliche Einsatzdauer erst zu einem späteren [X.]punkt erreichte.

c) Im [X.]raum 16. September 2014 bis 31. Mai 2015 ist damit lediglich der 22. Februar 2015 als Unterbrechungszeit nach Satz 1 der Protokollnotiz Nr. 2 in entsprechender Anwendung von § 209 BGB auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 [X.] nicht anzurechnen.

6. Die Beklagte hat den nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 [X.] bestehenden Anspruch der Klägerin nicht vollständig erfüllt.

a) Die Klägerin hat nach den in der Revision nicht angegriffenen und damit für den Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des [X.]s im März 2015 44,5 Stunden, vom 1. bis 16. April 2015 24,5 Stunden, vom 17. bis 30. April 2015 38,5 Stunden und im Mai 2015 39,5 Stunden im Kundenbetrieb der Entleiherin gearbeitet. Sie hat aufgrund ihrer Einsatzdauer im Kundenbetrieb, die ab dem 16. Februar 2015 mehr als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 mehr als sieben Monate betragen hat, Anspruch auf einen [X.] [X.]. 20 % für die [X.] vom 1. März bis 16. April 2015 und [X.]. 35 % für die [X.] vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr im Streitzeitraum nach [X.] 2 [X.] [X.]/[X.] zustehende [X.] von 9,07 [X.] bzw. ab 1. April 2015 von 9,39 [X.].

b) Diesen Anspruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines [X.]s [X.]. 8 % nicht vollständig erfüllt. Gegen die vom [X.] vorgenommene Berechnung der Anspruchshöhe und des der Klägerin unter Berücksichtigung der von der [X.] erbrachten Zahlungen zustehenden [X.] hat die Beklagte mit der Revision keine [X.] erhoben. Die Beklagte schuldet der Klägerin somit nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 [X.] für die Monate März bis Mai 2015 noch den erstinstanzlich ausgeurteilten Differenzbetrag [X.]. 263,75 [X.] brutto. Einem weitergehenden Zahlungsanspruch steht die Rechtskraft der insoweit klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts entgegen.

III. Die geforderten [X.] stehen der Klägerin nicht bereits ab dem 7., sondern erst ab dem 8. Oktober 2015 zu. Die Klage ist der [X.] am 7. Oktober 2015 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei [X.] nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit ([X.]Rspr. zuletzt 11. Oktober 2017 - 5 [X.] 621/16 - Rn. 33). Insoweit ist das Urteil des [X.]s aufzuheben und das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern.

IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.