Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2003, Az. VIII ZR 160/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:11. Juni 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaStromeinspeisungsgesetz i.d.[X.] vom 24. April 1998 ([X.] I 1998 S. 730, 734) § [X.] über den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.] [X.]) § 3 Abs. 1a)Die Vorschriften des § 2 des Stromeinspeisungsgesetzes in der Fassung vom24. April 1998 ([X.] 1998) und - ab dem 1. April 2000 - des § 3 Abs. 1 des Geset-zes über den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.]), wonachElektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme und Vergütung des aus erneuer-baren Energien gewonnenen Stroms verpflichtet sind, sind nicht verfassungswidrig.b)Der Betreiber einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbarenEnergien kann das nach § 2 [X.] 1998 beziehungsweise nach § 3 Abs. 1 [X.] ver-pflichtete Elektrizitätsversorgungsunternehmen unmittelbar auf Abnahme und Ver-gütung des Stroms sowie unter der Geltung des § 3 Abs. 1 [X.] auch auf Anschlußder Anlage an das Netz in Anspruch nehmen.[X.], Urteil vom 11. Juni 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird unter [X.] Revision der [X.] das Urteil des 1. Zivilsenats des[X.]-Holsteinischen Oberlandesgerichts in [X.] vom17. Mai 2002 in vollem Umfang aufgehoben.Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der Kammer fürHandelssachen I des [X.] vom 3. Februar 1998wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der eingespeisteStrom nach dem Stromeinspeisungsgesetz beziehungsweise abdem 1. April 2000 nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerba-rer Energien zu vergüten ist.Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin betreibt fünf Windkraftanlagen. Sie verlangt von der [X.], einem regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, den in diesenAnlagen erzeugten Strom abzunehmen und nach dem [X.] ([X.] I 1990 [X.]33, in der Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des[X.] des Rechts der Energiewirtschaft vom 24. [X.], [X.] I 1998 S. 730, 734; im folgenden: [X.] 1998) bzw. ab [X.] April 2000 nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien([X.] [X.]; im folgenden: [X.]) zu vergüten.Der Klägerin wurde am 20. Januar 1995 vom Landrat des [X.]eine Genehmigung zum Bau von fünf Windkraftanlagen erteilt. [X.] daraufhin die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden Windkraftan-lagen an ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die [X.] lehnte mit der Begründung ab, die Aufnahmekapazität ihres geplantenUmspannwerkes in [X.]sei erschöpft.Mit der im November 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin von [X.] verlangt, die fünf Windkraftanlagen an ihr Versorgungsnetz anzu-schließen, den erzeugten Strom abzunehmen und nach dem [X.] zu vergü-ten. Weiter hat sie beantragt, der [X.] zu gestatten, eine "prioritätenge-steuerte Abschaltautomatik" zwischenzuschalten, um der von der [X.] Gefahr einer Überlastung der übergeordneten Spannungsleitungbei Weitergabe des Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbesondere [X.] vertreten, das [X.] 1998 sei verfassungswidrig und verstoße dar-über hinaus gegen den [X.].Das [X.] hat der Klage mit Urteil vom 3. Februar 1998 [X.] stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Ver-- 4 -lauf des Berufungsverfahrens hat sie der Klägerin zur Abwendung der Zwangs-vollstreckung angeboten, die Anlagen an ihr Netz anzuschließen; [X.] sie darauf hingewiesen, daß die Klägerin die Kosten für den Anschluß ein-schließlich der für die Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihr dieseKosten nach der Herstellung in Rechnung stellen werde. Die Klägerin hat er-klärt, sie nehme das Angebot an; nach ihrer Auffassung seien die Hinweise [X.] jedoch "ohne jede Rechtswirkung". Die Beklagte hat die [X.] nach deren Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an [X.] angeschlossen. Seit dem 29. Juni 1999 speisen sie Strom in das Netz [X.] ein. Mit Aufstellung vom 15. Oktober 1999 hat die Beklagte der Klä-gerin für den Anschluß einen Gesamtbetrag von 745.042,48 DM einschließlichMehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Dieser Betrag umfaßt neben Kosten [X.] auch anteilige Kosten für den Ausbau des Umspannwer-kes [X.] sowie zwei dort installierte [X.].Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum [X.] das [X.] 1998 durch das [X.] ersetzt worden. Nach Ansicht der [X.] verstößt das [X.] wie zuvor schon das [X.] 1998 gegen das [X.] und den [X.]. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat die Kläge-rin im Wege der Anschlußberufung hilfsweise beantragt, die [X.] eines von ihr vorgelegten "Vertrag(es) über die Einspeisung elektri-scher Energie" (im folgenden: [X.]) zu verurteilen. [X.] sieht unter anderem die Verpflichtung der [X.] vor, die in [X.] der Klägerin erzeugte Energie "nach den Bestimmungen des[X.]" abzunehmen (§ 1) und zu vergüten (§ 4); er soll —mit der [X.], die bereits erfolgt ist, in [X.]fi treten (§ 6).Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantra-ges der Klägerin gemäß deren Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der Be-- 5 -klagten im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebtdie Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin begehrt mitihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mitder Maßgabe, daß der eingespeiste Strom ab dem 1. April 2000 nach dem [X.]zu vergüten sei.Entscheidungsgründe:A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Klägerin könne von der [X.] den Abschluß des von ihr vorge-legten [X.]es, soweit es um die Zukunft gehe, aus § 3Abs. 1 [X.] und, soweit der [X.] zurückwirken solle,aus § 2 [X.] 1998 beanspruchen.Sowohl das [X.] 1998 als auch das [X.] seien wirksam. Die den Elek-trizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-ren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-sächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-mäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 [X.]V (= Art. 30 [X.]V a.[X.])noch eine st[X.]tliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 [X.]V (= Art. 92 Abs. 1[X.]V a.[X.]) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch [X.]. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des [X.]es verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem st[X.]tlichenoder st[X.]tlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und [X.] verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunterneh-men, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienendenZieles und belaste die Unternehmen nicht [X.] -Die Klägerin könne die Beklagte aus § 2 [X.] und § 3 Abs. 1 [X.] [X.] nicht unmittelbar auf Anschluß ihrer Anlagen an das Netz sowie Abnahmeund Vergütung des Stroms in Anspruch nehmen. Sie habe lediglich Anspruchauf Abschluß des von ihr vorgelegten Vertrages. An[X.] als bei der Wandelung,bei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung verklagt werden könne, [X.] dem abzuschließenden [X.] Spielräume, die auszu-füllen seien. Die Beklagte könne den Abschluß eines Stromeinspeisungsvertra-ges mit der Klägerin nicht deshalb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten unddie des vorgelagerten Netzbetreibers erschöpft seien. Daraus, daß die Anlagenmittlerweile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen seienund Strom einspeisten, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten [X.]. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von der Klägerin vor-gelegte [X.] keine Regelung enthalte, wer die Kosten [X.] der Windkraftanlagen zu tragen habe. Die Verteilung der [X.] sich aus dem Gesetz. Das [X.] sei dahin auszulegen, daß der Ener-gieerzeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der [X.], das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für ei-nen allgemeinen Netzausbau zu tragen habe. [X.] sei, daß der einge-speiste Strom gemäß § 4 des Vertrages nach dem [X.] zu vergüten sei, ob-wohl dieses Gesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem [X.] Windkraftanlagen der Klägerin am 29. Juni 1999, dem Zeitpunkt, auf [X.] gemäß § 6 zurückwirke, in [X.] getreten sei. § 4 sei so auszulegen,daß der von der Klägerin eingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden [X.], mithin vor dem 1. April 2000 nach dem [X.] 1998 zu vergüten sei.B. Durch die zulässigen Rechtsmittel der Parteien (Revision und unselb-ständige Anschlußrevision) unterliegen Haupt- und Hilfsantrag der Klägerin derrevisionsrechtlichen Beurteilung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sindnur insofern zu beanstanden, als es der Klägerin lediglich einen Anspruch auf- 7 -Abschluß eines [X.]s gemäß ihrem Hilfsantrag zugespro-chen hat. Demgegenüber ist schon der Hauptantrag der Klägerin begründet, sodaß ihre Anschlußrevision zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteilsmit der Maßgabe führt, daß der eingespeiste Strom nach dem [X.] bezie-hungsweise ab dem 1. April 2000 nach dem [X.] zu vergüten ist. Dieser [X.], den die Klägerin im ersten Rechtszug allein, im Berufungsverfahren mitihrem Hauptantrag weiterhin geltend gemacht hat und nunmehr mit [X.] verfolgt, ergibt sich aus § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.].Die [X.] der Revision, die sich in gleicher Weise gegen die [X.] wie des [X.] richten und die sie daher auch [X.] entgegensetzt, greifen nicht durch.I. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Beklagte nach § 2[X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] den von der Klägerin erzeugten Strom [X.] abzunehmen und zu vergüten hat.1. a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streitdarüber, daß die Windkraftanlagen der Klägerin dem Anwendungsbereich des[X.] 1998 (§ 1) und des [X.] (§ 2) unterfallen, daß die Beklagte ein Elektrizi-tätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgungbetreibt, daß ferner die Windkraftanlagen der Klägerin Strom im Versorgungs-gebiet der [X.] erzeugen (§ 2 [X.] 1998) beziehungsweise deren Netzdie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlagen der Klägerin hat (§ 3 Abs. 1[X.]) und daß schließlich die Beklagte deshalb bei technischer Eignung desNetzes für die Aufnahme des Stroms (vgl. dazu sogleich unter b.) grundsätzlichder Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 [X.] 1998 beziehungsweise§ 3 Abs. 1 [X.] unterliegt.- 8 -b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-ten der [X.] und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet derverstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der fünfWindkraftanlagen der Klägerin ausreichend, ist frei von [X.]. Das Be-rufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die fünf [X.] der Klägerin ohne vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischen-schalten einer "prioritätengesteuerten Abschaltautomatik" an das Netz der [X.] angeschlossen worden seien und in dieses seit dem 29. Juni 1999Strom einspeisten. Ob diese Schlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keinerEntscheidung. Unabhängig davon läßt sich dem von der Revision aufgezeigtenVortrag der [X.] in den Vorinstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapa-zitäten der [X.] nicht ausreichen. Danach hat sich die Beklagte daraufberufen, daß sie in ihrem 20kV-Versorgungsnetz im Bereich [X.]zuSchwachlastzeiten lediglich eine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden ab-geben könne und den überschüssigen Strom über das inzwischen errichteteUmspannwerk [X.] in das 110-kV-Netz der [X.] (jetztE. [X.]) weitergebe. Die [X.]azität der aufnehmenden 110-kV-Freileitung sei jedoch sicherheitstechnisch begrenzt. Wenn zu [X.] infolge gleichzeitigen Starkwindes erheblich mehr Strom erzeugt als gleich-zeitig abgesetzt werde, werde die maximale Aufnahmekapazität bereits [X.] früher an ihr Netz angeschlossenen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Obaufgrund dieser Umstände der [X.] die Abnahme des von der [X.] unmöglich ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.],Stromeinspeisungsgesetz 1998, [X.] f.), ob sich die Beklagte auf eine unbilligeHärte im Sinne von § 4 Abs. 2 [X.] 1998 berufen kann oder ob das [X.] der [X.] zur Aufnahme des Stroms nicht als technisch geeig-net im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] anzusehen ist, kann [X.] bleiben. Denn die Beklagte ist für ihre Behauptung, die höchstmögliche- 9 -Einspeiseleistung werde im Versorgungsnetz [X.] schon durch die bis-lang angeschlossenen Anlagen und die vertraglich zugesagten Anschlüsse er-reicht, beweisfällig geblieben.Die Klägerin hat zwar die Behauptung der [X.], die [X.] liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade [X.] darauf ihren Klageantrag dahin eingeschränkt, der [X.] zu ge-statten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, [X.] in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachtenvorgeschlagen habe. Nachdem aber die Windkraftanlagen der Klägerin [X.] des Berufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossenworden waren und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat die Kläge-rin bestritten, daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden odervertraglich zugesagten Einspeisungen in das Netz der [X.] in [X.]die höchstmögliche Einspeiseleistung erreichen. Die dahingehende Behauptungder [X.] ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt.Die Beklagte, die auch die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzun-gen der Ausnahmetatbestände des § 275 Abs. 1 [X.] a.[X.] und des § 4 Abs. 2[X.] 1998 trifft und die die generelle Vermutung der technischen Eignung ei-nes Versorgungsnetzes zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1Satz 2 [X.] widerlegen muß (Salje, [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 13 ff.), hat [X.] die behauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter [X.] gestellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen [X.] Beweisantritt nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischenden Parteien unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sichinsoweit nichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich [X.] der [X.] über die Einspeiseleistungen der genehmigten [X.] zugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefä-higkeit der 110-kV-Freileitung [X.] -2. Gegen die den Elektritzitätsversorgungsunternehmen obliegende [X.] und Vergütungspflicht nach § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] beste-hen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der [X.] hatdaher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 [X.] das Verfahren auszuset-zen und die Entscheidung des [X.] einzuholen.a) Der [X.] hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeitdes [X.] in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 ([X.]O; im [X.]: [X.] 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begrün-dung bejaht ([X.]Z 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-sungsmäßigkeit des [X.] 1998 zu [X.]) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 [X.] ist durch das [X.] 1998nicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-pflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 [X.] 1990 auferlegt [X.] ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 [X.] gewährleistete [X.] dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl.[X.] 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts (vgl. [X.] 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch [X.] gerechtfertigt gewesen.(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durchArt. 20a [X.] zum St[X.]tsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-gen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie [X.] und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der [X.] aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in [X.] weniger einschneidender Mittel auch erforderlich ([X.]Z [X.]O). Dies gilt- 11 -gleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und [X.] nach § 2 [X.] [X.]) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-gen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-gung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeitmaßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belastetenElektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen [X.] namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, dienach der Rechtsprechung des [X.] die [X.] für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag ([X.] 75, 108,159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus derdurch § 103 GWB a.[X.] begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-versorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondereVerantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-ne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.Die finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil [X.] im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-gungsunternehmen gering waren, weitgehend an die [X.] werden konnten und zudem durch die [X.] des § 4 [X.] 1990gemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-nehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nichtfeststellen ([X.]Z [X.]O, 19 ff.).Auch während der zeitlichen Geltung des [X.] 1998 waren die Bela-stungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sienicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die umeinen neuen Abs. 1 ergänzte [X.] des § 4 [X.] 1998 auf den vorgela-gerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche- 12 -Grundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-men in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttretendes [X.] 1998 durch Art. 2 des [X.] des Energiewirt-schaftsrechts vom 24. April 1998 ([X.] I S. 730, 734) beseitigt worden. [X.] haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-chen Geltung des [X.] 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine [X.] Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls [X.] haben sie ein "natürliches" Monopol, das auch durch ihre Ent-flechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-det worden ist (vgl. [X.] und Bericht des [X.] und Technologie des [X.] zum Entwurf des[X.], BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und [X.]). Unabhängig davon trifft die Elektri-zitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nachBeseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-wortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und [X.] und Umweltschutz - gemäß Art. 20a [X.] - auch um eine St[X.]tsaufgabehandelt (vgl. [X.], Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,unter [X.]), ferner [X.]Z [X.]O, 28 f.). Die besondere Verantwortung bestehtinsoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die [X.]betreiber, die nach § 2 [X.] 1998 zur Abnahme und Vergütung [X.] aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam [X.] zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das esden Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu ver-markten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungs-ebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischenGründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien auf-zunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzulei-- 13 -ten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den [X.] ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen,die durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren [X.], auf die Stromverbraucher zu verlagern.Darüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2[X.] 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-nehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte [X.] des § 4 [X.]1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere [X.] bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur[X.] nach § 4 Abs. 4 [X.] 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner [X.]Z[X.]O, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten [X.] gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998sind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-fenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%der von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenztworden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 [X.]1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten [X.] erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-pflicht nach § 2 [X.] 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in§ 4 Abs. 1 [X.] 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 [X.]1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenkenbestehen (vgl. [X.]Z [X.]O, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 [X.] 1990).Nach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-schen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen [X.] gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - [X.]entwurfs des [X.], BT-Drucks. 13/5357 [X.]), ist die Abnahme- [X.] in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-gangen.- 14 -bb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 [X.] 1998 verstießebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des [X.]1990 ([X.]Z [X.]O, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz desArt. 3 Abs. 1 [X.] (vgl. dazu [X.] 93, 319, 348 f.).(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des [X.] 1998 die vorste-hend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung [X.] aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelnerElektrizitätsversorgungsunternehmen die [X.] des § 4 [X.] 1998 ins-besondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch diebeibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und [X.] den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. [X.] die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 [X.]1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-Grenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 aller-dings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter [X.] vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf derhöchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 [X.]1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres [X.] und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.(2) Ob die [X.] des § 4 [X.] 1998 damit ausgereicht hat, umeine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und [X.] § 2 [X.] 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.Bei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der [X.] um eine generalisierende, typisierende und [X.] Regelung gehandelt ([X.], Beschluß vom 12. Mai 2002 [X.]O, unter [X.])). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-nerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorne-- 15 -herein gegen den Gleichheitssatz (vgl. [X.] 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des [X.] nichtvor.Vor der Neufassung des [X.] 1990 hatten sich zwar bereits regionaleUnterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-zeichnet (vgl. Bericht zum [X.] 1990, BT-Drucks. 13/2681, [X.] und 12; [X.], BT-Drucks. 13/5357, [X.] f;Stellungnahme der Bundesregierung, ebenda [X.] f.; ferner [X.]Z [X.]O, 24). [X.] hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der [X.] der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickelnund ob demgemäß die [X.] des § 4 [X.] 1998 namentlich in Abs. 1Satz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 [X.]1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-men zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau [X.] aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der [X.] und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 [X.] 1998 nicht zu blockie-ren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 [X.] 1998 eine Berichtspflicht [X.] für Wirtschaft über die Auswirkungen der [X.] mitdem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz [X.] andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des [X.], [X.]O, [X.]; [X.] und Bericht des [X.], BT-Drucks. 13/9211, [X.]). Tatsächlich ist dann [X.] Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-sprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.Begründung zum Entwurf des [X.], BT-Drucks. 14/2341, [X.] zu § 10).cc) Ein Verstoß gegen in den Art. 105 ff. [X.] festgelegten Grundsätzeder st[X.]tlichen Finanzverfassung ist nicht [X.] 16 -Gemäß der oben zitierten Entscheidung des [X.] ist [X.] der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3[X.] 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nachder Rechtsprechung des [X.] ([X.] 82, 159, 179 ff.;91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an [X.] erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-fehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungenkommt danach nicht in Betracht (vgl. [X.]Z [X.]O, 27 ff.; vgl. ferner [X.],Beschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowieBeschluß vom 12. Mai 2002 [X.]O unter B.2. a)).Für die mit §§ 2 und 3 [X.] 1998 identische Vergütungspflicht [X.] nach §§ 2 und 3 [X.] 1998 gilt [X.]. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-gen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-gunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. [X.] Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nichtden [X.], die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-sen.b) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in [X.] getre-tenen [X.] bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.[X.]) Dieses Gesetz hat die dem [X.] 1998 zugrunde liegende Grund-konzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-ten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach [X.] ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,über dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. [X.]).Die unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3- 17 -Abs. 1 [X.] den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber [X.] [X.] wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die [X.] die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-hang wichtigste Änderung gegenüber dem [X.] 1998 besteht darin, daß das[X.] in § 11 anstelle der [X.] nach § 4 [X.] 1998 eine bundesweiteAusgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der [X.] sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-naler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-tigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber [X.] [X.] zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber [X.]. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff [X.] verpflichtet.Damit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.Im Anschluß daran vollzieht sich der [X.] selbst in zwei Stufen.Auf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-che Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.Hierzu gewährt § 11 Abs. 2 [X.] den überdurchschnittlich belasteten [X.] einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-terdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind [X.], die Strom an Letztverbraucher liefern,nach § 11 Abs. 4 [X.] verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichenÜbertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-men und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben [X.] die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkostenauf die Verbraucher abzuwälzen.bb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,die die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerterÜbertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere beider Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher [X.] -fernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung desallgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach§ 3 Abs. 1 und 2 [X.] ausgeschlossen (vgl. Salje, [X.], 2. Aufl., Einf.[X.]. 109; [X.]/[X.], in [X.]/[X.]/Salje/[X.], [X.], [X.]. 39 [X.]. 25; [X.] DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,[X.], 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedlicheBelastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus derzeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 [X.] um 15 [X.], liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffeltenVerfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 [X.] aufLeistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und-vergütungen gemildert (vgl. Salje, [X.], 125, 131). Davon abgesehensteht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der [X.] nach § 4 [X.]1998 (vgl. dazu oben unter [X.] 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bun-desweite Ausgleichsregelung nach § 11 [X.] ein gewisser Zeitraum zu, [X.] dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die [X.] [X.] Rechnung.cc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 [X.] ist nicht verletzt.(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 [X.]stellt zwar wie die nach § 2 [X.] 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;dieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter [X.] 2. a) [X.]) verwiesen wer-den. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des [X.] die besondereVerantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft füreine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-lastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms auserneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese- 19 -Belastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,sind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 [X.] noch stär-ker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, [X.] nach der [X.] des § 4 [X.] 1998 der Fall gewesen ist.(2) Aus der gegenüber § 2 [X.] 1998 erweiterten Verpflichtung [X.] aus § 3 Abs. 1 [X.], den "gesamten" angebotenen Strom auserneuerbaren Energien "vorrangig" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-nismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, dieseVerpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der [X.], in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, einevollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-ge haben. Da im [X.] eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 [X.] 1998 fehle,würden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1[X.] auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus [X.]. Das ist nicht richtig.Entgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 [X.] die un-ternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zurVersorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. [X.] § 3 Abs. 2 [X.] ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-nahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1aufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar [X.] des bundesweiten [X.]s nach § 11 [X.] gemäß [X.] 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-nerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugteStrommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber [X.] zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-schnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen- 20 -Energiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 [X.].Damit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-wicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die [X.], die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 [X.] beson[X.] starkbetroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms freientscheiden, von wem sie ihn beziehen.dd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. [X.] verstößt ebenso [X.] nach §§ 2 und 3 [X.] 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auchinsoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand unddamit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter [X.] 2. a) cc)).3. Nach der Rechtsprechung des [X.] verstößtdie Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem [X.] 1998 und dem [X.] nichtgegen Vorschriften des [X.]es. Der [X.] ist daher nicht verpflichtet,das Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genanntenVorschriften mit dem [X.] nach Art. 234 Abs. 3 [X.]V dem [X.] zur Vorabentscheidung vorzulegen.a) Der [X.] hat durch Urteil vom 13. März 2001 ([X.]/98, [X.], 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, [X.] ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren [X.] abzunehmen, die über dem tatsächlichen [X.] liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-ziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen [X.] privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keinest[X.]tliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. [X.]. 1 [X.]V) darstellt ([X.] [X.]O unter [X.]. 54-67). Diese Entscheidung ist zu- 21 -§§ 2 bis 4 [X.] 1998 ergangen. Für die im [X.] inhaltsgleichen§§ 3 und 4 ff. [X.] kann nichts anderes gelten.Zu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-dung des [X.] ergebe sich ein Verstoß gegen Art. [X.]. 1 [X.]V daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in st[X.]tlichemEigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen [X.], stehe und dieerhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem "privaten" Elektrizitäts-versorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genanntenUrteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,daß die Anteile an der [X.] zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-kreisen gehalten werden ([X.], Urteil [X.]O unter [X.]. 19); gleichwohl hat er [X.] als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderenBeurteilung sieht der [X.] keinen [X.]) Der [X.] hat durch Urteil vom 13. März 2001 desweiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend [X.] beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet [X.] nicht gegen Art. 30 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. 28 [X.]V)verstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-men gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsst[X.]ten verboten sind. Zur Be-gründung hat der [X.] ausgeführt, die entsprechende [X.] in §§ 1 und 2 [X.] 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-lichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des [X.] aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 desArt. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-abs. 1 [X.]V) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung [X.] anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seienund in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der [X.] (Strom)Richtlinie 96/92 ([X.] 22 -1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsst[X.]ten ausdrücklich ermächtigt würden, [X.] auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2001 [X.]O unter [X.]. 76, 77, 15 f.). [X.] vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des [X.], so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Standdes Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.[X.] Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, wenn esmeint, aus § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] könne die Klägerin keinen [X.] Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerba-ren Energien herleiten, sondern nur einen Anspruch auf Abschluß eines Strom-einspeisungsvertrages.1. Die nach dem Wortlaut des § 2 [X.] 1998 und des § 3 Abs. 1 [X.]auf Abnahme und Vergütung sowie im Fall des § 3 Abs. 1 [X.] auch [X.] gerichtete Verpflichtung der [X.] konnte die Klägerin mit einerunmittelbar auf Vornahme dieser Handlungen gerichteten Klage geltend [X.]) Allerdings ist umstritten, ob dem Anlagenbetreiber aus den vorge-nannten Vorschriften gegen den Netzbetreiber ein unmittelbarer Leistungsan-spruch auf Anschluß, Abnahme und Vergütung zusteht. Teilweise wird die [X.] vertreten, der Anlagenbetreiber könne von dem Netzbetreiber lediglich denAbschluß eines [X.]es verlangen und erst auf dessenGrundlage Abnahme und Vergütung des Stroms beanspruchen (neben [X.] Koblenz NJW 2000, 2031 = [X.], 74; [X.], [X.] und [X.], [X.]11 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 1998, [X.]1 f.; [X.], Rechtsprobleme der [X.], 1996, [X.]). Nach der Gegenmeinung begründen § 2 [X.] 1998- 23 -und § 3 [X.] ein gesetzliches Schuldverhältnis, aufgrund dessen dem Anla-genbetreiber ein direkter Anspruch auf Abnahme und Vergütung zusteht([X.]/[X.]/[X.], [X.], § 3 [X.]. 33 f.; [X.], 237; Salje,[X.], § 2 [X.]. 20 ff.; [X.]., [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 29 ff.). Der [X.] hat inseinem Urteil vom 29. September 1993 ([X.], [X.], 76 = NJW-RR 1994, 175 = [X.], 70 unter [X.] 1. a) bb)) zu dem insoweit inhaltsglei-chen § 2 [X.] 1990 die Auffassung vertreten, daraus ergebe sich eine Ver-pflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, mit den begünstigtenStromerzeugern einen Stromabnahmevertrag abzuschließen. Zu der Frage, obnach § 2 [X.] 1990 auch ein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Ver-gütung besteht, hat er dagegen keine Stellung genommen. Das war auch nichterforderlich, da in dem betreffenden Rechtsstreit ein solcher Anspruch nichtgeltend gemacht war.Rechtsnatur und Inhalt der sich aus § 2 [X.] 1998 oder § 3 Abs. 1 [X.]ergebenden Ansprüche bedürfen hier indessen keiner abschließenden Klärung.Selbst wenn sich aus diesen Vorschriften nur ein Anspruch auf Abschluß eines[X.]es ergeben sollte, kann der begünstigte Stromerzeu-ger den belasteten Netzbetreiber im Streitfall jedenfalls unmittelbar [X.], Abnahme und Vergütung verklagen (im Ergebnis ähnlich [X.] BydlinskiAcP 180 (1980) 2, 23 allgemein zum [X.]; [X.] 166(2002), 431, 451 ff. zu § 6 [X.]). Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis, demdurchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegen stehen.[X.]) Stünde dem durch einen [X.] Begünstigten aus-schließlich das Recht zu, den Verpflichteten zum Abschluß eines entsprechen-den Vertrages anzuhalten, so müßte er im Streitfall zunächst auf Zustimmungzum Vertragsschluß klagen und könnte erst dann, wenn die dahingehende Ver-urteilung in Rechtskraft erwachsen ist (§ 894 ZPO), den Verpflichteten aufgrund- [X.] auf die Leistung selbst in Anspruch nehmen. Hierin liegt eine Er-schwerung bei der Rechtsdurchsetzung, die auch dann nicht vollständig besei-tigt wird, wenn der Berechtigte die Klage auf den Vertragsabschluß mit der [X.] auf Leistung aus dem künftigen Vertrag nach §§ 259, 260 ZPO verbindenkann (so [X.], [X.]O, [X.]4 ff.; [X.]/[X.], [X.], 13. Bearb. 1996, [X.]. zu §§ 145 ff. [X.]. 33 m.w.Nachw.; [X.], [X.]O, [X.]0; vgl. auch [X.] aus einem Vorvertrag: [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.]/99, NJW 2001, 1285 unter [X.] 1. und [X.]Z 98, 130, 134 f.). Denn in [X.] kann die Verurteilung zur Leistung nicht für vorläufig vollstreckbar er-klärt werden, da der Vertrag wegen der Vorschrift des § 894 ZPO erst mit [X.] des Urteils durch Ersetzung der Willenserklärung des [X.] zurEntstehung gelangen würde ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O[X.]9).Demgegenüber begegnet eine unmittelbare Klage auf Leistung oderFeststellung dessen, was aufgrund eines erst abzuschließenden Vertrages ge-schuldet wird, jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die im Gegenseitigkeits-verhältnis stehenden Hauptleistungspflichten - wie hier durch §§ 2 und 3 [X.]1998 und §§ 3 und 4 ff. [X.] - feststehen oder in der Verurteilung konkretisiertwerden. Dann ergibt sich nämlich daraus, daß die Verpflichtung [X.] vom Gericht nur als Vorfrage ohne Rechtskraftwirkung [X.] gelegt wird, keine Unsicherheit für die Parteien. Dasselbe gilt, wenn man inder Leistungsverurteilung eine verdeckte richterliche Gestaltung des Vertrags-schlusses sehen würde (vgl. [X.], [X.], 13. Aufl., [X.]9). [X.] hat der [X.] in einer Entscheidung zum [X.] nach§ 6 Abs. 1 [X.] a.[X.] (jetzt § 10 Abs. 1 [X.]) die Klage eines [X.] gegen das Versorgungsunternehmen, "sein Haus... mit [X.]... zu versorgen", ohne weiteres als möglich erachtet (Urteil vom5. Dezember 1990 - [X.], [X.], 408 = NJW-RR 1991, 408; eben-- 25 -so [X.] in [X.]/Odenthal/[X.]/[X.], Recht der Elektrizitäts-, [X.] Wasserversorgung, § 10 [X.] [X.]. 214). Der [X.] hat darin einenLeistungsantrag auf Versorgung mit elektrischer Energie "auf der Grundlageentsprechender... [X.] Versorgungsverträge" gesehen, derenKonditionen sich nach den allgemeinen Tarifen oder gegebenenfalls nach denallgemein üblichen Sonderabkommen bestimmen ([X.]surteil [X.]O unter [X.] 1.).Klagen auf Erfüllung der aus einem noch abzuschließenden Vertrag geschul-deten Leistungen sind vom [X.] auch für den kartellrechtlichen[X.] aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB (= § 26 Abs. 2, § 35 GWBa.[X.]) als möglich angesehen worden, wenn Art und Umfang der Leistung fest-stehen und die Gegenleistung anhand der anderen Wettbewerbern gewährtenüblichen Konditionen bestimmt werden kann. So kann etwa der von einer un-rechtmäßigen Lieferverweigerung Betroffene ein marktbeherrschendes Unter-nehmen unmittelbar auf Lieferung der bestellten Ware verklagen (vgl. [X.]Z 49,90, 92 und 98 f.).bb) Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Abnahme [X.] des Stroms aus erneuerbaren Energien nach §§ 2, 3 [X.] 1998oder § 3 Abs. 1, 4 ff. [X.] spricht entgegen der Ansicht der Anschlußrevisions-erwiderung nicht, daß vor der Stromeinspeisung noch technische Einzelheitendes Anschlusses und der Abnahme sowie andere Nebenfragen des [X.] regelungsbedürftig sein können (so aber [X.], [X.]O [X.]11;[X.] [X.]O, S. 38 f.). Die Regelung dieser Nebenfragen obliegt den [X.], soweit nicht ohnehin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen (so ins-besondere für den Anschluß in § 3 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl.im übrigen Salje, [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 38 und 42 ff.; [X.]/[X.]/[X.],[X.], § 10 [X.]. 18 f.). In vielen Fällen werden sich die Parteien über die tech-nischen Einzelheiten des Anschlusses und der Abnahme sowie über die sonsti-gen Nebenfragen einig sein und nur über das Bestehen der Abnahme- und- 26 -Vergütungspflicht als solcher streiten. Die Notwendigkeit, auf Abschluß einesalle Einzelheiten regelnden Vertrages zu klagen, würde sich in diesem Fall alsunnötig darstellen. Kommt eine Einigung über einzelne für die [X.] Leistungsaustausches regelungsbedürftige Fragen nicht zustande, so kannentweder der Anlagenbetreiber auf Annahme eines Vertragsangebotes mit [X.] ihm angestrebten [X.] klagen oder der unmittelbar auf Ab-nahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien in Anspruch ge-nommene Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, solangeder Anlagenbetreiber die Zustimmung zu den von ihm als notwendig erachtetenvertraglichen [X.] verweigert. In beiden Fällen entscheidet [X.], welche Regelungen, ausgehend von den zwingenden oder dispositivenallgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, nach [X.] und Glauben unter Be-rücksichtigung der Verkehrssitte beansprucht werden können. Eine im [X.] werdende Konkretisierung einzelner Bedingungen des [X.] zwischen Anlagen- und Netzbetreiber durch das Gericht rechtfer-tigt daher nicht die generelle Notwendigkeit eines Vertragsschlusses als Vor-aussetzung einer Verurteilung zu Abnahme und Vergütung. Kommt es erstnach einer rechtskräftigen Verurteilung des Netzbetreibers zum Streit über [X.] des Anschlusses oder der Abnahme und Vergütung, so kann die not-wendige gerichtliche Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zurVornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstre-ckungsverfahren nach § 887 ZPO vom [X.] vorgenommen werden.Denn bei den Verpflichtungen zum Anschluß an das Netz und zur Abnahmedes angebotenen Stroms handelt es sich um vertretbare [X.]) Hier war die Beklagte nicht berechtigt, den Anschluß der Anlagen derKlägerin sowie die Abnahme und Vergütung des davon erzeugten Stroms [X.] vertraglicher Regelung der Nebenbedingungen abzulehnen. Die Modalitä-ten des Anschlusses sowie der Abnahme und Vergütung waren zwischen den- 27 -Parteien nicht umstritten. Das waren vielmehr nur die Anschlußkosten. [X.] nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerinden von der [X.] mit Schreiben vom 18. November 1998 angebotenen"[X.]" allein wegen der darin vorgesehenen vertraglichen Über-nahme der pauschal bezifferten Anschlußkosten abgelehnt. Die Beklagte hatihrerseits an dem von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Einspei-severtrag lediglich das Fehlen einer Regelung über die Tragung der Anschluß-kosten bemängelt. Insoweit war jedoch wegen der sich unmittelbar aus [X.] ergebenden Regelung eine vertragliche Vereinbarung nicht erforderlich.Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus erneuerbarenEnergien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu tragen hat,beurteilte sich unter der Geltung des [X.] 1998 nach den allgemeinen schuld-rechtlichen Regeln der §§ 269, 448 [X.]. Mangels anderweitiger Vereinbarungoblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung der für die [X.] erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbesondere der Ver-legung von Kabeln bis zum Einspeisungsort ([X.]surteil vom 29. [X.] - [X.], [X.], 76 = NJW-RR 1994, 175 unter [X.] 1. b) zum[X.] 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April 2000 § 10 [X.]ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an den [X.] wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagenbetreiber, dienotwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender Anlagen [X.] Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme undWeiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netzbetreiber trägt.2. Die Klägerin kann von der [X.] auch die Herstellung des [X.] ihrer Windkraftanlagen an das Versorgungsnetz der [X.] ver-langen.- 28 -a) Dieser Anspruch besteht allerdings erst aufgrund des während [X.] am 1. April 2000 in [X.] getretenen § 3 Abs. 1 in Verbin-dung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Auf der Grundlage der bis dahin [X.] 2, 3 [X.] 1998 konnte die Klägerin von der [X.] lediglich die Abnah-me und Vergütung des von ihr erzeugten Stromes beanspruchen, dagegennicht die Herstellung des Anschlusses (vgl. [X.], Anwendungsproblemedes [X.], [X.]5 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O [X.]9; [X.] EW 1999, 64, 68). Weitergehende Pflichten als die nach dem Wortlautangeordnete Abnahme und Vergütung sind den Elektrizitätsversorgern durchdas Stromeinspeisungsgesetz nicht auferlegt worden ([X.]surteil vom29. September 1993 [X.]O, unter [X.] 1. b) [X.])). Eine Pflicht zur Herstellung [X.] ergibt sich insoweit nicht bereits aus dem Begriff der Abnahme.Zwar setzt die Abnahme des Stroms durch den Netzbetreiber notwendigerweiseeinen Anschluß zwischen der Anlage zur Erzeugung des Stroms und dem [X.] voraus. Daraus folgt jedoch nur, daß das Elektrizitätsversor-gungsunternehmen den Anschluß der Anlage an sein Versorgungsnetz duldenmuß, hingegen nicht die Verpflichtung, diesen Anschluß für den Anlagenbetrei-ber herzustellen.b) Der Anspruch der Klägerin ist aus den genannten Vorschriften des[X.] herzuleiten, obwohl die Beklagte die Anlagen der Klägerin während [X.] und damit noch während des zeitlichen Geltungsbereichsdes [X.] 1998 an ihr Netz angeschlossen hat. Da sie dies ausdrücklich alleinzur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil ge-tan hat, ist dadurch eine Erfüllung des Anspruchs der Klägerin nicht eingetreten(vgl. [X.]Z 86, 267, 269).c) Dem Anspruch der Klägerin auf Anschluß ihrer Windkraftanlagen stehtein Zurückbehaltungsrecht der [X.] wegen der Kosten, die ihr für die Her-- 29 -stellung des Anschlusses entstanden sind, nicht entgegen. Dabei kann zu-gunsten der [X.] unterstellt werden, daß sie im Berufungsverfahren [X.] des Anschlusses von der Zug um Zug zu erfüllenden Zahlung [X.] durch die Klägerin abhängig gemacht und damit die [X.] § 273 [X.] erhoben hat.Dem Anspruch der Klägerin auf Anschluß ihrer Windkraftanlagen konntedie Beklagte im Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht schon [X.] mehr entgegensetzen, weil sie den Anschluß aufgrund des vorläufig voll-streckbaren erstinstanzlichen Urteils bei Erhebung der Einrede bereits herge-stellt hatte. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, daß [X.] noch zurückgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung istdeshalb ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig voll-streckbaren Titels bereits bewirkt worden ist ([X.], 104, 105; RG HRR1926, [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 273 [X.]. 90; Pa-landt/[X.], [X.], 62. Aufl., § 273 [X.]. 19 und § 274 [X.]. 3).[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da esweiterer Tatsachenfeststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endent-scheidung durch das Revisionsgericht reif (§ 563 Abs. 2 ZPO). Auf die begrün-dete Anschlußrevision der Klägerin ist das Berufungsurteil unter [X.] Revision der [X.] aufzuheben. Das hat insgesamt und nicht nur inso-weit zu erfolgen, als das Berufungsgericht den Hauptantrag der Klägerin [X.] hat. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist dem Berufungsurteil auch inso-weit, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag der Klägerin stattgegeben hat,die Grundlage entzogen, und es ist von Amts wegen aufzuheben ([X.]Z 146,298, 309). Zugleich ist das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Das hat- 30 -wegen der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Gesetzesänderung mitder Maßgabe zu geschehen, daß der von der Klägerin eingespeiste Strom abdem 1. April 2000 nach dem [X.] zu vergüten ist. Mit der Aufhebung des [X.] und der Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils habensich die Einwendungen der Revision gegen die Kostenentscheidung des [X.] erledigt. Das gilt auch für den [X.] der Revision.[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen