Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.05.2011, Az. V ZB 264/10

Die seinerzeit im siebenten Monat schwangere Betroffene, die [X.] Staatsangehörige ist und aus [X.] stammt, reiste am 5. September 2010 über [X.] gemeinsam mit ihrem Ehemann nach [X.] ein. Die Eheleute verfügten nicht über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet.

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 vom 5. September 2010 hat das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung der Betroffenen [X.] bis längstens 5. Dezember 2010 verhängt und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Im Rahmen der Anhörung stellte die Betroffene einen Asylantrag, nach dessen Eingang beim [X.] am 9. September 2010 ein Asylverfahren eröffnet worden ist.

Auf die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das [X.] die Haftdauer nach persönlicher Anhörung der Betroffenen bis längstens 4. November 2010 verkürzt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Am 5. Oktober 2010 ist die Betroffene aus der [X.] entlassen worden.

Mit der Rechtsbeschwerde möchte sie die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen sowie die Feststellung der Rechtsverletzung erreichen.

Das Beschwerdegericht stützt die [X.] auf § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.]. Die Betroffene werde sicher nicht untertauchen, solange über ihren Asylantrag noch nicht entschieden sei. Das ändere sich aber, wenn der Asylantrag zurückgewiesen werde. Dann sei die Versuchung groß unterzutauchen, um [X.] zu gewinnen. Denn die Zurückschiebung werde immer unwahrscheinlicher, je näher der Entbindungstermin der Betroffenen rücke. Die Behörde müsse die Abläufe auf das Äußerste beschleunigen, zumal eine Flugreise mit voranschreitender Schwangerschaft kritisch zu sehen sei.

1. [X.] ist trotz Erledigung ohne Zulassung statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 150, 151 Rn. 10) und auch im Übrigen zulässig, § 71 FamFG. Allerdings ist die neben der Feststellung begehrte Aufhebung der Haftanordnung und der Beschwerdeentscheidung infolge der Erledigung nicht mehr möglich. Der Antrag ist dem Rechtsschutzziel entsprechend dahin auszulegen, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowohl der Entscheidung des Amtsgerichts als auch des [X.] begehrt wird.

2. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, weil sowohl die Beschwerdeentscheidung als auch die Haftanordnung, die im Fall der Erledigung ebenfalls Gegenstand der Überprüfung ist (Senat, Beschluss vom 4. März 2010- [X.]/09, [X.] 2010, 152, 154 Rn. 14; Beschluss vom 18. August 2010 - [X.] 119/10, juris Rn. 6), einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.

a) Die Haftanordnung ist schon deshalb zu beanstanden, weil sie, wie die Betroffene im Ergebnis zu Recht rügt, auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgte.

aa) Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt als eine unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht ([X.], NJW 2009, 2659, 2660). Hierfür sind regelmäßig die Akten der Ausländerbehörde beizuziehen ([X.], [X.], 304, 305). Etwas anderes gilt nur, wenn sich die entscheidungserheblichen Umstände aus dem Antrag der beteiligten Behörde und den ihm beigefügten Unterlagen ergeben (Senat, Beschlüsse vom 4. März 2010 - [X.] 222/09, [X.] 2010, 246, 248 f.). Anders kann der Haftrichter den Sachverhalt nicht, wie nach § 26 FamFG schon einfachrechtlich geboten, von Amts wegen sachgerecht aufklären. Deshalb ist eine Haftanordnung rechtswidrig, wenn ihr die gebotene Tatsachengrundlage fehlt. Ob das dem Haftantrag anzusehen ist, ist unerheblich (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - [X.] 189/10, juris Rn. 5).

bb) An der erforderlichen Tatsachengrundlage fehlte es hier. Die beteiligte Behörde hat ihre Akten dem Haftrichter nicht, jedenfalls nicht vollständig vorgelegt. Dies war auch nicht deshalb entbehrlich, weil ihr Haftantrag ausreichend gewesen wäre. Dieser enthielt keine Angaben zu der Schwangerschaft der Betroffenen, auf die es für die Entscheidung offensichtlich ankam. Erkenntnisse hierüber lagen der beteiligten Behörde aber vor. Nach ihrer Stellungnahme in dem Verfahren vor dem Senat hatte sie vor Stellung des [X.] die fortgeschrittene Schwangerschaft der Betroffenen erkannt und diese deshalb zunächst im Krankenhaus F.    auf ihre Gewahrsamsfähigkeit hin ärztlich untersuchen lassen. Hierbei hatte sich ergeben, dass die Betroffene voraussichtlich am 14. Dezember 2010 entbinden würde. Das war schon für die Antragstellung der beteiligten Behörde und erst recht für die Entscheidung über diesen Antrag von entscheidender Bedeutung. Nach Nr. 62.0.5 der [X.] (vom 26. Oktober 2009, [X.]. S. 878 - [X.]) sollen Schwangere innerhalb der gesetzlichen Mutterschutzfrist, die sich hier aus § 3 Abs. 2 MuSchG ergibt und mit dem 1. November 2010 begann, grundsätzlich nicht in Haft genommen werden. Die von der beteiligten Behörde dessen ungeachtet beantragte Anordnung von Zurückschiebungshaft bis zum 5. Dezember 2010 kam deshalb von vornherein nicht Betracht und leitete ohne nähere Angaben zur Schwangerschaft in die Irre.

b) Auch die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Antrag der Beteiligten zu 2 mangels einer ausreichenden Begründung unzulässig war. Die Betroffene hat die erforderlichen Angaben zu ihrer Schwangerschaft in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht selbst vorgetragen. Die Beteiligte zu 2 hat die dazugehörigen ärztlichen Unterlagen auf Anforderung des [X.] im [X.] an die Anhörung nachgereicht. Damit lag im [X.]punkt der Beschwerdeentscheidung ein zulässiger Haftantrag vor (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Mai 2011 - [X.], juris Rn. 11).

bb) Die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung aber deswegen nicht stand, weil das Beschwerdegericht die erforderliche Prognose gemäß § 57 Abs. 3 i.V.m. § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] nicht vorgenommen hat.

(1) Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der [X.] in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Insbesondere die für die Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] notwendige Prognose hat der Haftrichter auf der Grundlage einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage zu treffen. Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG setzt auch insoweit Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und damit für die Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht ([X.], NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - [X.] 222/09, [X.], 323, 329 f. Rn. 14; Beschluss vom 20. Januar 2011 - [X.] 226/10, [X.] 2011, 144, 145 Rn. 15).

(2) Auch wenn der Haftrichter eine Haftdauer von weniger als drei Monaten anordnet, muss er eine Prognose darüber treffen, ob die Abschiebung bei realistischer Betrachtung innerhalb dieser [X.] erfolgen kann. Das ergibt sich schon daraus, dass § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist (vgl. [X.], NJW 2009, 2659). Die Prognose muss sich grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe erstrecken, die der Zurückschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - [X.] 29/10, juris Rn. 22; Beschluss vom 18. August 2010 - [X.] 119/10, juris Rn. 22). Zu der Feststellung, ob die Zurückschiebung innerhalb der angeordneten Haftdauer möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem [X.]raum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Soweit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, [X.] 2010, 361, 363; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, juris Rn. 8; Beschluss vom 18. August 2010 - [X.] 119/10, aaO).

(3) Diesen Anforderungen genügt die Entscheidung des [X.] nicht. Das Beschwerdegericht hat allerdings, anders als das Amtsgericht, den Sachverhalt weiter aufgeklärt und wegen des laufenden Asylverfahrens und der bevorstehenden Entbindung allenfalls ein kurzes [X.]fenster für die Durchführung der Zurückschiebung gesehen. Diesen Umstand hat das Beschwerdegericht zwar zum Anlass genommen, die Behörde auf das Erfordernis einer größtmöglichen Beschleunigung hinzuweisen und die Haft zu verkürzen. Die Durchführbarkeit der Zurückschiebung als solcher hat es aber nicht geprüft. Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil sich die Betroffene den Feststellungen zufolge im [X.]punkt der Beschwerdeentscheidung bereits in der 28./29. Schwangerschaftswoche und damit am Beginn des achten Schwangerschaftsmonats befand. Dass eine Flugreise deshalb problematisch war, hat das Beschwerdegericht erörtert, ohne jedoch auf die nahe liegende Frage einzugehen, ob eine Zurückschiebung bei realistischer Betrachtung nicht schon aus diesem Grund scheitern musste. Im Hinblick darauf hätte es gemäß § 26 FamFG Ermittlungen dazu durchführen müssen, ob der Gesundheitszustand der Betroffenen eine Flugreise noch erlaubte und ob sie von Seiten der Fluggesellschaften noch durchgeführt werden würde. Schließlich hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt, dass mit einer Entscheidung über die Asylanträge durch das [X.] zu einem [X.]punkt gerechnet werden konnte, in dem die Zurückschiebung noch erfolgen konnte.

(4) Dass die gebotene, aber unterlassene Prognose die Haft gerechtfertigt hätte, kommt hier nicht ernsthaft in Betracht. Die Betroffene ist bereits am 5. Oktober 2010 und damit knapp drei Wochen nach der Beschwerdeentscheidung entlassen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430FamFG; unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik [X.] als derjenigen Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - [X.] 28/10, juris Rn. 18). Die Festsetzung des [X.] folgt aus § 128 c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.