Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2001, Az. IX ZB 44/01

[X.] ZB 44/01vom8. November 2001in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja ZPO §§ 793, 890Zum Rechtsmittelzug gegen die Ordnungsgeldverurteilung durch ein sachlichunzuständiges [X.].[X.], [X.]. v. 8. November 2001 - [X.] 44/01 - OLG [X.] Bauten- 2 -Der [X.]X. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.]am 8. November 2001beschlossen:Auf das Rechtsmittel der Antragsgegner wird der [X.]uß [X.] Zivilsenats des [X.] vom 14. März2001 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidungüber die Beschwerde, auch über die Rechtsmittelkosten, an [X.] zurückverwiesen.Die Gerichtskosten für die Anrufung des [X.] wer-den niedergeschlagen.Gründe:[X.], bei dem zwischen den Beteiligten ein Rechtsstreit umdie Bewilligung und Eintragung eines Wegerechtes in der Berufungsinstanzanhängig war, erließ nach Verweisung durch das zunächst angerufene [X.] eine einstweilige Verfügung, durch welche die Antragsgegner verurteiltwurden, die Benutzung eines näher bezeichneten Weges über ihr [X.] zum rechtskräftigen Abschluß der Hauptsache zu "gewährleisten" und den- 3 -durch Erdaushub anlûlich einer [X.]anierung versperrten Weg [X.] von zwei Tagen nach Zustellung des Verfsurteils in einer Breite voneinem Meter "wieder zum Gehen und Fahren fr Mopeds freizumachen". [X.] wurde zugleich fr den Fall der Zuwiderhandlung ein Ord-nungsgeld in Höhe von 5.000 DM angedroht.Sechs Tage nach Zustellung des Verfsurteils beantragte der [X.] bei dem [X.] die Verines Ordnungsgeldes,welches das [X.] gegen die Beschwerdefrer am 19. Februar 2001 inHöhe von 500 DM festsetzte. Gegen den [X.] erhoben [X.] form- und fristgerecht sofortige Beschwerde zum [X.]. Dieses verwarf das Rechtsmittel mit der Begr, den [X.] sei ein Beschwerderecht aus § 793 Abs. 1 ZPO durch § 567 Abs. 3 [X.].Hiergegen wenden sich die Antragsgegner mit ihrer innerhalb der [X.] § 577 Abs. 2 ZPO eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde. [X.]n ihrerRechtsmittelbegrist [X.], [X.] sich die Erstbeschwerde nicht ge-gen eine Beschwerdeentscheidung des [X.]s richte, sondern gegen dieerstinstanzliche Entscheidung eines Vollstreckungsgerichts, die nach § 793Abs. 1 ZPO stets rechtsmittelfig sei. Das [X.] hat der soforti-gen weiteren Beschwerde unter dem Gesichtspunkt greifbarer Gesetzeswidrig-keit seines [X.]usses vom 14. Mrz 2001 mit eingehender Begrichtabgeholfen und das (auûerordentliche) Rechtsmittel dem [X.] Entscheidung [X.] 4 -[X.][X.].Das auûerordentliche Rechtsmittel der Antragsgegner ist zulssig und[X.].1. [X.]n der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, [X.] alsungeschriebene Ausnahme zu § 567 Abs. 4, § 133 Nr. 2 [X.] unter bestimm-ten Voraussetzungen eine (weitere) auûerordentliche Beschwerde gegen Be-schlsse der [X.]e stattfindet ([X.]Z 119, 372; 121, 397; [X.],[X.]. v. 4. November 1999 - [X.], [X.], 960). Eine solcheAusnahme besteht hier. Die angefochtene Entscheidung des [X.] kann zu einer verfassungswidrigen Verkrzung des Rechtsschutzes frdie Antragsgegner fren, die nicht bei Bestand bleiben darf. Sie [X.] inso-weit zugleich einen neuen selbstigen [X.] (§ 568 Abs. 2Satz 2 ZPO) neben den mlichen Fehlern des landgerichtlichen [X.]usses.Das [X.] hat den [X.] ein vom Gesetz ge-wrtes Rechtsmittel durch seine Verwerfung als unstatthaft ohne vertretbareGrzu Unrecht versagt. Dieser Verstoû wiegt ebenso schwer wie die [X.], bei welcher der Senat trotz eindeutiger Unrichtigkeitzwar ein weiteres Rechtsmittel gegen die nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, 3 [X.] ei-nen frren Notar zum Schadensersatz verpflichtende Anordnung des Land-gerichts nach [X.] durch das [X.] fr unstatt-haft gehalten ([X.], [X.]. v. 14. Dezember 1989 - [X.] 40/89, [X.], 784), das [X.] ster aber den [X.]uû des[X.]s aufgehoben hat (NJW 1992, 359).- 5 -[X.]n der Regel erffnet sich durch jene richterrechtliche Fortbildung [X.] fr den beschwerten Teil allerdings noch nicht die nach§ 567 Abs. 4 ZPO ausgeschlossene Beschwerde. Vielmehr ist die [X.] vom [X.] selbst - unter Einschrn-kung seiner Bindung gemû § 318 ZPO - auf Gegenvorstellung zu beheben(vgl. [X.], [X.]. v. 25. November 1999 - [X.] 95/99, [X.], 590m.w.[X.]; siehe kftig zur Grsverletzung § 321a ZPO i.d.[X.] vom 27. Juli 2001, [X.] [X.], 1887). Eine solche Selbstheilungdes Verfahrensmangels durch den iudex a quo ist aber dann in Frage gestellt,wenn das [X.] - wie hier - auf die auûerordentliche Beschwerdeseine Entscheidung bereits einer [X.] unterzogen und mit ausfrlicherBegrseinen Rechtsirrtum verteidigt hat. [X.] es danach nicht, an [X.] der Vorinstanz zu appellieren, um ein vom Gesetz erffnetes [X.] im Verfahren tatschlich stattfinden zu lassen, so [X.] im [X.]nteresse ef-fektiven Rechtsschutzes der iudex ad quem auf die dann statthafte auûeror-dentliche Beschwerde (vgl. [X.], Festgabe fr Graûhof 1998, [X.], 194 f)den Entscheid des iudex a quo selbst kassieren oder reformieren. Auch dieUigkeit des Vorderrichters verbietet dann, ihm durch weiteren Appelldie Verantwortung fr eine eigene Entscheidung [X.], der er sich- nach nochmaliger [X.] - [X.] widersetzt hat.2. Das [X.] hat sich den Beanstandungen der [X.] gegen seinen Verwerfungsbeschluû mit Erwverschlossen,die in jeder Hinsicht verfehlt erscheinen. Eine Sachprfung der frist- und form-gerechten sofortigen Beschwerde gegen die landgerichtliche Ordnungsgeld-- 6 -verurteilung war hier sowohl nach § 793 Abs. 1 ZPO als auch von Verfassungswegen geboten.a) Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist nicht dievollstrec[X.] Entscheidung, sondern nur die Vollstreckungsentscheidung. Dievom [X.] angefrten Vorschriften des § 567 Abs. 3 ZPO, [X.] durch das [X.] vom 17. Dezember 1990([X.] [X.], 2833), betreffen keine Vollstreckungsentscheidungen, sondern alleinZwischen- und Nebenentscheidungen des Prozeûgerichts im Verfahren [X.] (vgl. die [X.] Regierungsentwurf des [X.], [X.]. 11/3621 S. 26). Die Beschwerde [X.] nicht r den Rechtsmittelzug der Hauptsache hinausfren (aaO, S. 25,44). Der Prozeû und die Zwangsvollstreckung des prozessualen Erkenntnissessind voneinander ige, selbstige Gerichtsverfahren mit eigenemRechtsmittelzug (fr das Zwangsvollstreckungsverfahren siehe § 793 ZPO).Nach den §§ 887, 888, 890 ZPO ergehen keine Nebenentscheidungen desProzeûgerichts im Erkenntnisverfahren, sie setzen ein solches nicht einmalvoraus. Die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen im Zwangsvollstrek-kungsverfahren, die § 793 Abs. 1 ZPO erffnet, kann daher niemals nach § 567Abs. 3 ZPO ausgeschaltet sein. Nur fr die sofortige weitere Beschwerde nach§ 793 Abs. 2 ZPO wird von einer [X.] (vgl. KG [8. ZS] NJW 1991,989; [X.] [20. ZS] [X.], 1000 f; jeweils m.w.[X.]) vertreten, [X.]das Rechtsmittel unstatthaft sei, wenn es r den Rechtsmittelzug im [X.]. Der vorliegende Fall gebietet nicht, dieseStreitfrage zu beantworten.- 7 -b) Das [X.] geht selbst davon aus, [X.] § 793 Abs. 2 [X.] eine Überprfung der landgerichtlichen Entscheidung ermlicht habenwrde, wenn der Ordnungsgeldantrag beim [X.] wre, das [X.] also als Beschwerdegericht entschitte.Wenn hier nach Ansicht des [X.]s die Gleichlaufregel einerweiteren Beschwerde an das [X.] nach § 793 Abs. 2 ZPO nichtentgegen steht (ebenso [X.] NJW 1973, 1135; [X.] NJW 1990,262; [X.] [12. ZS] NJW 1996, 1219; KG [18. ZS] [X.], 1117;zum lich gelagerten Problem, wenn im Erkenntnisverfahren nach § 27 [X.] die Rechtsbeschwerde stattfindet, diese aber ohne die Beschrkung des§ 568 Abs. 2 ZPO, vgl. [X.] 1983, 14, 17; anderer Ansicht die oben un-ter a) angefrten Entscheidungen), obwohl es gleichzeitig die Unanfechtbar-keit des landgerichtlichen Verfsurteils annimmt, so kann die [X.] auch die Erstbeschwerde an das [X.] nicht ausschalten.[X.] das Gesetz den ihm unterstellten Gedanken fr den Vollstreckungs-rechtsschutz aufgegriffen, stte es ihn jedenfalls ohne eine willkrliche Un-gleichbehandlung der ersten und der weiteren Beschwerde nach § 793 ZPOdurchfren mssen. Die Ansicht des [X.]s wre in diesem Zu-sammenhang folglich nur dann widerspruchsfrei vertretbar, wenn es in denZwangsvollstreckungsverfahren der §§ 887, 888, 890 ZPO mit der oben ge-nannten [X.] die weitere sofortige Beschwerde zum Oberlandesge-richt grundstzlich ebenfalls als unstatthaft ans. Da das [X.]dieser Ansicht aber [X.] nicht folgt, ist seine Annahme, § 567 Abs. 3ZPO hindere gleichwohl die Vollstreckungserstbeschwerde aus [X.], nicht nachvollziehbar und daher [X.] [X.] zieht auch nicht in Zweifel, [X.] eine sofortige(erste) Beschwerde nach § 793 Abs. 1 ZPO statthaft ist, wenn das [X.]tatschlich als Prozeûgericht des ersten [X.] Entscheidungen nachden §§ 887, 888, 890 ZPO trifft. Welche Sachgrmr eine Be-schneidung des Rechtsschutzes in Vollstreckungsverfahren dann rechtfertigen[X.]n, wenn das [X.] als (unzustiges) Prozeûgericht des zweiten[X.] eine Erstentscheir Antrch den §§ 887, 888, 890ZPO trifft, sagt das [X.] nicht. Einer [X.] es indes bedurft. Denn im Erkenntnisverfahren findet die Berufung ([X.] nach § 568 Abs. 1 ZPO die Erstbeschwerde) an das [X.]nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 [X.] auch dann statt, wenn das [X.] entschie-den hat, obwohl die Zustigkeit des Amtsgerichtes [X.] war. Sonst [X.] bereits die Regel des Gesetzes (§ 10 ZPO) bedenklich, [X.] auf diesen Zu-stigkeitsmangel ein Rechtsmittel nicht gesttzt werden kann. Ein [X.]verlust tritt in jenem Fall infolgedessen nicht ein. [X.] daher - wasnicht zutrifft - den vom [X.] gedachten Fall, [X.] das [X.]nach § 890 ZPO als Prozeûgericht des zweiten [X.] und Vollstrek-kungserstgericht zustigerweise ein Ordnungsgeld verkann, wreunerklrlich, wieso das Gesetz allein in diesem Sonderfall dem [X.] jedwedes Rechtsmittel nehmen [X.].Stestens an diesem Punkt [X.]te sich dem [X.] auchdie Erkenntnis aufdr, [X.] seinen Schluûfolgerungen von vornherein [X.] fehlte. Vollstreckungsgericht nach den §§ 887, 888, 890 ZPO ist in aus-schlieûlicher Zustigkeit (§ 802 ZPO) das Prozeûgericht des ersten Rechts-zuges. Schon diese Zuweisung [X.] aus, [X.] eine Erstentscheidung nachden §§ 887, 888, 890 ZPO - wie vom [X.] angenommen - in ei-- 9 -nem zweitinstanzlichen Verfahren ergeht. Das Rechtsmittelgericht der [X.] kann als Vollstreckungsgericht nach § 890 ZPO auch dann nicht zustn-dig sein, wenn es einen Prozeûvergleich protokolliert hat (vgl. [X.], [X.]. v.25. November 1999 - [X.] 95/99, aaO) oder - wie hier - einstweiliger Rechts-schutz nach den §§ 943 oder 620a Abs. 4 ZPO in den [X.] Rechtsmit-telgerichts der Hauptsache lag ([X.], NdsRpflege 1950, 86;Baumbach/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 60. Aufl. § 887 Rn. 11;MchKomm-ZPO Schilken, 2. Aufl. § 887 Rn. 10; [X.], [X.]. § 887 Rn. 32 m.w.[X.]; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 3. Aufl. § 887Rn. 6; auch schon diltere Kommentarliteratur wie Frster/Kann, ZPO [X.] 887 [X.]. 3 b; [X.]/[X.], ZPO 12. Aufl. § 887 [X.]. 2 [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. § 887 [X.]. 3 A). Unter Beachtung dieser Gege-benheittte es auch dem [X.] befremdlich erscheinen ms-sen, [X.] ausgerechnet die Ttigkeit des unzustigen Vollstreckungsgerichtsden beschwerten Vollstreckungsschuldner des ihm vom Gesetz gewrten [X.] berauben sollte. [X.]m Gegenteil wre der so drohenden [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 25. November1999 - [X.] 95/99, aaO) selbst dann mit einer Beschwerde nach § 793 Abs. 1BGB zu begegnen gewesen, wenn man im Grundsatz mit der oben unter a)genannten [X.] das Rechtsmittel ausgeschlosstte, weil das Be-schwerdegericht im [X.] mit einem Rechtsmittel nicht erreichtwerden [X.] 10 -[X.][X.][X.].Fr die weitere Behandlung der Beschwerde gibt der Senat folgendeHinweise:1. Das [X.] hat das Ordnungsgeld gegen die Antragsgegner mitder Begrfestgesetzt, sitten der ihnen durch einstweilige [X.] Pflicht, die Benutzung des Weges zu "gewrleisten", zuwider ge-handelt. Die Vollstreckung dieser Verpflichtung wre nur mlich, wenn sie instimmter Weise erkennen lieûe, welche Verhaltensweise die [X.] bei Meidung des angedrohten Ordnungsgeldes zu beobachtenhaben.2. Verletzt haben die Antragsgegner mlicherweise die in dem [X.] herangezogene Verpflichtung aus der einstweiligen Verf-gung, den durch Erdaushub versperrten Weg fristgerecht wieder zum Gehenund Fahren fr Mopeds in der Breite von einem Meter freizumachen. [X.]n [X.] hat sich das [X.] nicht mit der Frage auseinandergesetzt, in-- 11 -wieweit rhaupt ein nach § 890 ZPO vollstreckbarer Titel vorlag oder nureine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO zulssig gewesen wre. Die ent-sprechende [X.] wird daher im Beschwerdeverfahren nachzuholen sein.[X.] [X.] Ganter [X.] [X.]