Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.08.2021, Az. III ZB 9/21

Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu einem Fonds. Das [X.] hat die Klage mit dem Kläger am 25. November 2020 zugestelltem Urteil abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat er mit beim [X.] am 29. Dezember 2020 eingegangenem Schriftsatz vom 28. Dezember 2020 Berufung eingelegt.

Mit weiterem Schriftsatz vom 28. Dezember 2020, eingegangen beim [X.] am 8. Januar 2021, hat er um die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist nachgesucht. Zur Begründung seines Antrags hat er geltend gemacht, im unmittelbaren [X.] an die Zustellung des Urteils des [X.]s habe er sich um die Erteilung einer Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers bemüht. Nach deren Zugang bei den seinerzeit von ihm mandatierten Prozessbevollmächtigten (im Folgenden: Prozessbevollmächtigten) am 28. Dezember 2020 um 11.56 Uhr habe deren Mitarbeiterin [X.]    am selben Tage um 14.00 Uhr, 14.27 Uhr, 15.03 Uhr und 15.05 Uhr [X.]eils erfolglos versucht, die Berufungsschrift per Telefax an das [X.] unter der ihnen bekannten Nummer des [X.] zu übermitteln. In den durch das in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten befindliche Faxgerät ausgegebenen Sendeprotokollen sei [X.]eils das Fehlschlagen der Übermittlung der [X.] ausgewiesen worden. Der beim [X.] am Nachmittag des 28. Dezember 2020 diensthabende [X.]habe den Prozessbevollmächtigten weder die Rufnummer eines alternativen [X.] bekanntgegeben, noch habe er ihnen einen telefonischen Kontakt zu einer Geschäftsstelle des [X.]s vermittelt. Daraufhin hätten seine Prozessbevollmächtigten die Berufungsschrift noch am 28. Dezember 2020 auf dem Postweg an das [X.] versandt.

Dem Wiedereinsetzungsgesuch waren unter anderem vom Faxgerät der Prozessbevollmächtigten ausgedruckte Sendeprotokolle beigefügt, die für den 28. Dezember 2020 in der [X.] von 14.00 Uhr bis 15.05 Uhr fünf erfolglose [X.] ausweisen.

Mit Verfügung vom 11. Januar 2021 hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts den [X.]en mitgeteilt, dass dort am 28. Dezember 2020 in der [X.] zwischen 14.00 Uhr und 15.31 Uhr 15 [X.] ordnungsgemäß eingegangen und fehlgeschlagene [X.] während dieses [X.]raums nicht verzeichnet worden seien. Das letzte Telefax sei an dem betreffenden Tage um 23.23 Uhr ordnungsgemäß empfangen worden.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das [X.] den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung des [X.] als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es - unter anderem - ausgeführt:

Die bis zum Ablauf der Berufungsfrist unterbliebene Übermittlung der Berufungsschrift an das Berufungsgericht beruhe auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten des [X.]. Der Kläger habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass sich seine Prozessbevollmächtigten in dem sich an die erfolglosen [X.] anschließenden [X.]raum von 15.05 Uhr bis 24.00 Uhr des 28. Dezember 2020 bemüht hätten, die [X.] an den Telefaxanschluss des [X.]s zu übermitteln.

Die Prozessbevollmächtigten hätten nach ihren Versendungsversuchen am frühen Nachmittag nicht davon ausgehen dürfen, dass eine Telefaxübermittlung vor Fristablauf nicht möglich sein werde. Bekanntermaßen häuften sich gerade am Nachmittag die [X.] an die Gerichte. Daher liege bei einem Scheitern der Übermittlung zu dieser [X.] die Vermutung nahe, dass der Telefaxanschluss des Gerichts durch andere Sendungen besetzt sei. Die Prozessbevollmächtigten hätten deshalb versuchen müssen, die Berufungsschrift zu einem späteren [X.]punkt durch Telefax zu übermitteln. Dies wäre jedenfalls erfolgreich gewesen. Am 28. Dezember 2020 seien beim [X.] zwischen 16.41 Uhr und dem Ende des [X.] insgesamt nur sieben [X.] eingegangen, während die [X.] zwischen 14.00 Uhr und 16.41 Uhr sich auf insgesamt 30 belaufen hätten.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte und auch den Form- und Fristerfordernissen genügende Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Denn die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen, sind nicht erfüllt. Die Rechtssache wirft weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert sie eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. In Sonderheit verletzt der angefochtene Beschluss nicht die verfassungsrechtlich verbürgten Ansprüche des [X.] auf effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

Das [X.] hat den Wiedereinsetzungsantrag des [X.] mit Recht zurückgewiesen, weil seine Prozessbevollmächtigten die Frist zur Einlegung der Berufung schuldhaft versäumt haben. Das beruht darauf, dass sie die Versuche, die Berufungsschrift an das Berufungsgericht per Telefax zu übermitteln, am Tag des [X.] bereits um 15.05 Uhr und damit vorschnell aufgegeben haben (vgl. [X.], Beschluss vom 20. August 2019 - [X.], NJW 2019, 3310 Rn. 14).

1. Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter anderem zu gewähren, wenn eine [X.] ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsfrist (§ 517 ZPO) einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der [X.] zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den seitens der [X.] glaubhaft gemachten Tatsachen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass das Fristversäumnis von der [X.] beziehungsweise ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldet war ([X.], Beschlüsse vom 6. April 2011 - [X.] 701/10, [X.], 1417 Rn. 8; vom 8. April 2014 - [X.], NJW 2014, 2047 Rn. 7; vom 14. September 2017 - [X.], [X.], 1946 Rn. 6 und vom 20. August 2019 aaO Rn. 15).

Zwar dürfen die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Vielmehr hat er mit der Wahl einer Telefaxübertragung bei ordnungsgemäßer Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der [X.] das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis zum Fristablauf - hier am 28. Dezember 2020 bis 24.00 Uhr - zu rechnen ist. Das gilt auch, wenn das Empfangsgerät des Gerichts gestört ist. Denn in diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristversäumung in der Sphäre des Gerichts (st. Rspr.; vgl. [X.], NJW 2006, 829; [X.], Beschlüsse vom 14. September 2017 aaO Rn. 7 und vom 20. August 2019 aaO Rn. 16; [X.]. mwN).

Auch Störungen der Übermittlungsleitungen sind dem gewählten Übertragungsmedium immanent, weil ein Telefax nur über sie zum Empfangsgerät gelangt. [X.], die zur fehlenden Erreichbarkeit des angewählten Faxgerätes führen - eine solche macht der Kläger geltend (vgl. Eidesstattliche Versicherung des vom Kläger seinerzeit mandatierten Rechtsanwalts [X.]vom 5. Mai 2021, Anlage [X.]) -, sind daher ebenfalls der Risikosphäre des Gerichts zuzuordnen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. November 2014 - [X.], NJW 2015, 1027 Rn. 19 und vom 14. September 2017 aaO).

Dies befreit den Prozessbevollmächtigten indessen nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen, wenn wegen einer technischen Störung eine Telefaxverbindung (zunächst) nicht zustande kommt, wobei die Gerichte die Anforderungen an die dem Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht überspannen dürfen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. September 2017 aaO Rn. 8). Er muss deswegen nicht - unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengungen - innerhalb kürzester [X.] eine andere als die gewählte Zugangsart sicherstellen ([X.], Beschlüsse vom 4. November 2014 und vom 14. September 2017, [X.]. aaO, mwN). Wohl aber ist er gehalten, bis zum Fristablauf weitere [X.] zu unternehmen, um auszuschließen, dass die Übermittlungsschwierigkeiten in seinem Bereich liegen ([X.], Beschluss vom 11. Januar 2011 - [X.], juris Rn. 9). Das gilt jedenfalls dann, wenn er auch eine lediglich zeitlich beschränkte - das heißt bis zum Fristablauf wieder behobene - technische Störung in Betracht ziehen muss (vgl. [X.], Beschluss vom 20. August 2019 aaO Rn. 23). Es gereicht ihm deshalb zum Verschulden, wenn er unter diesen Voraussetzungen seine [X.] vorschnell weit vor Fristablauf aufgibt und die für ihn letztlich nicht aufklärbare Ursache der aufgetretenen Übermittlungsschwierigkeiten dem Empfangsgericht zuschreibt ([X.], Beschluss vom 11. Januar 2011 aaO, mwN).

2. Danach ist der Antrag des [X.] auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht zurückgewiesen worden.

a) Der Kläger hat vorgetragen, dass sein Wiedereinsetzungsantrag nicht so zu verstehen sei, er habe damit zum Ausdruck gebracht, dass die Übermittlung der Berufungsschrift per Telefax an der Belegung des Telefaxgerätes des Berufungsgerichts durch andere eingehende Sendungen gescheitert sei; die [X.] hätten nämlich nicht den Vermerk "Belegt" getragen. Als Vermerk auf den [X.]n mit der Überschrift "Fax fehlgeschlagen" sei vielmehr am rechten Rand unter der Rubrik "Status" der Hinweis "Keine Antwort" erschienen, was auf eine fehlende Erreichbarkeit des angewählten Faxgeräts habe schließen lassen; hätte ihm das Berufungsgericht einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt, hätte er dies auch so vorgetragen und seinerzeit schon eine entsprechende - nunmehr als Anlage [X.] vorgelegte - eidesstattliche Versicherung seiner Prozessbevollmächtigten beigefügt.

b) Dies ist jedoch unerheblich. Denn der Kläger hat nichts zur Dauer der von seinen Prozessbevollmächtigten - infolge des Vermerks "Keine Antwort" in den [X.]n - angenommenen fehlenden Erreichbarkeit des angewählten Faxgeräts (Anlage [X.]) vorgetragen. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine bis zum Fristablauf ununterbrochen andauernde technische Störung lassen sich weder seinem Vorbringen noch beigefügten oder sonstigen Unterlagen entnehmen. Die Prozessbevollmächtigten des [X.] hätten daher (auch) in Betracht ziehen müssen, dass das Scheitern der [X.] am 28. Dezember 2020 in der [X.] von 14.00 Uhr bis 15.05 Uhr auf einer lediglich vorübergehenden technischen Störung beruhte, und deswegen nach dieser [X.] weitere Versuche unternehmen müssen. Dass sie dies nicht getan, sondern stattdessen die Berufungsschrift noch am 28. Dezember 2020 auf dem Postweg an das [X.] versandt haben, ist ihnen als - dem Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnender - schuldhafter Verstoß gegen die sie treffende erhöhte Sorgfaltspflicht bei Übersendung eines Schriftsatzes am letzten [X.] vorzuwerfen (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2014 aaO Rn. 21).

Hat ein Rechtsanwalt nicht alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen der Fristwahrung ergriffen, geht es zu seinen Lasten, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Frist auch bei Durchführung dieser Maßnahmen versäumt worden wäre (Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - [X.]/18, NJW-RR 2018, 1529 Rn. 14; [X.], Beschluss vom 14. September 2017 aaO Rn. 10). Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass im Fall eines nach 15.05 Uhr vorgenommenen [X.] die Berufungsschrift noch fristgerecht an das Berufungsgericht übermittelt worden wäre, wofür im Übrigen - ohne dass dies noch entscheidungserheblich ist - spricht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Nachmittag des 28. Dezember 2020 bis 24.00 Uhr noch mehrere [X.] bei ihm eingingen. Dabei lässt der Senat offen, ob ein Rechtsanwalt in einer derartigen Situation gehalten ist, die [X.] gegebenenfalls bis 24.00 Uhr fortzusetzen. Jedenfalls die Beendigung der Versuche bereits um 15.05 Uhr ist den Prozessbevollmächtigten des [X.] als vorschnelles Aufgeben im Sinne der Rechtsprechung anzulasten (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2014 aaO Rn. 22).