Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.03.2022, Az. II ZR 97/21

Tenor

Gründe

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I.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">1 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Kläger wen[X.]et sich gegen seinen Ausschluss aus [X.]en Herausgeberkreisen zweier juristischer Fachzeitschriften sowie gegen seine Abberufung als Chief Managing E[X.]itor un[X.] Mitglie[X.] [X.]es E[X.]itorial Boar[X.]s einer [X.]ieser Zeitschriften. Hilfsweise begehrt er im Wege [X.]er Stufenklage [X.]ie Vorlage einer Auseinan[X.]ersetzungsbilanz [X.]er bei[X.]en Herausgebergesellschaften auf [X.]en 9. November 2017 un[X.] [X.]ie Zahlung eines auf [X.]er Grun[X.]lage [X.]ieser Bilanz noch zu bestimmen[X.]en Abfin[X.]ungsbetrages. Das [X.] hat [X.]ie Klage mit [X.]en Hauptanträgen abgewiesen un[X.] [X.]ie Beklagten auf [X.]en Hilfsantrag zur Vorlage [X.]er begehrten Auseinan[X.]ersetzungsbilanzen verurteilt. Das Berufungsgericht hat [X.]ie Berufungen bei[X.]er [X.]en zurückgewiesen. Der Kläger hat Beschwer[X.]e gegen [X.]ie Nichtzulassung [X.]er Revision eingelegt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">2 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach Eingang [X.]ieser Beschwer[X.]e haben sämtliche Mitglie[X.]er [X.]es [X.] schriftliche Erklärungen gemäß § 48 ZPO abgegeben (zu [X.]eren Inhalt Senatsbeschluss vom 6. Juli 2021 - [X.], [X.], 1781 Rn. 2 ff.). Mit Beschluss vom 6. Juli 2021 (aaO), [X.]er [X.]en [X.]en am 29. bzw. am 31. Juli 2021 zugestellt wor[X.]en ist, hat [X.]er [X.] entschie[X.]en, [X.]ass [X.]ie Selbstablehnungen [X.] am [X.] Bo.  , [X.]       un[X.] [X.].    , [X.]in am [X.]   G.         [X.] am [X.]   Sa.   un[X.] Dr. von Se.  sowie [X.]in am [X.] [X.]     unbegrün[X.]et sin[X.], währen[X.] [X.]ie Selbstablehnung [X.]es Vorsitzen[X.]en [X.]s am [X.] Prof. Dr. D.      für begrün[X.]et erklärt wor[X.]en ist.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">3 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 hat [X.]er Kläger [X.]ie Nichtzulassungsbeschwer[X.]e begrün[X.]et un[X.] beantragt, [X.]ie Revision gegen [X.]as Urteil [X.]es Berufungsgerichts zuzulassen, soweit [X.]ort zum Nachteil [X.]es [X.] erkannt wor[X.]en ist. In [X.]er Folge ist [X.]en [X.]en mitgeteilt wor[X.]en, [X.]ass [X.]er Senat nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung [X.]er Nichtzulassungsbeschwer[X.]ebegrün[X.]ung beraten wer[X.]e. Diese Zustellung ist am 25. Oktober 2021 erfolgt. Die Beklagten haben mit Beschwer[X.]eerwi[X.]erung vom 10. Januar 2022 beantragt, [X.]ie Nichtzulassungsbeschwer[X.]e [X.]es [X.] als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise sie zurückzuweisen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">4 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit Schreiben vom 2. Februar 2022 hat [X.]er Kläger [X.]ie [X.]innen un[X.] [X.] [X.]es [X.], soweit noch nicht [X.]urch [X.]en Senatsbeschluss vom 6. Juli 2021 ausgeschlossen, wegen Besorgnis [X.]er Befangenheit abgelehnt.

II.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">5 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Senat entschei[X.]et gemäß § 45 Abs. 1 ZPO ohne Mitwirkung [X.]innen un[X.] [X.], [X.]ie [X.]er Kläger wegen Befangenheit abgelehnt hat, in [X.]er Besetzung nach [X.]. 2. a) aa) un[X.] [X.]) [X.]es [X.] [X.]es [X.]s für [X.]as Geschäftsjahr 2022.

III.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">6 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Das Ablehnungsgesuch, [X.]as unter Berücksichtigung seiner Begrün[X.]ung un[X.] [X.]es bisherigen [X.] [X.]ahingehen[X.] auszulegen ist, [X.]ass es sich auf [X.]ie [X.] am [X.] Bo.  , [X.]      un[X.] [X.].   , [X.]ie [X.]in am [X.]  G.        , [X.]ie [X.] am [X.]  Sa.      un[X.] Dr. von Se.  sowie [X.]ie [X.]in am [X.] Dr.  F.       bezieht, hat keinen Erfolg.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">7 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Hinsichtlich [X.]es ersten gelten[X.] gemachten Ablehnungsgrun[X.]es kann [X.]ahinstehen, ob [X.]as Ablehnungsgesuch insoweit mangels Glaubhaftmachung [X.]er [X.]iesbezüglich angeführten Umstän[X.]e gemäß § 44 Abs. 2 un[X.] 4 ZPO schon unzulässig ist. Denn selbst wenn [X.]iese Umstän[X.]e als richtig unterstellt wer[X.]en, rechtfertigen sie nicht nach § 42 Abs. 2 ZPO [X.]ie Besorgnis [X.]er Befangenheit.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">8 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach [X.]ieser Vorschrift fin[X.]et [X.]ie Ablehnung eines [X.]s wegen [X.]er Besorgnis [X.]er Befangenheit statt, wenn ein Grun[X.] vorliegt, [X.]er geeignet ist, Misstrauen gegen [X.]ie Unparteilichkeit [X.]es [X.]s zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit o[X.]er Voreingenommenheit ist nicht erfor[X.]erlich, [X.]a [X.]ie Vorschriften über [X.]ie Befangenheit von [X.]n bezwecken, bereits [X.]en bösen Schein einer möglicherweise fehlen[X.]en Unvoreingenommenheit un[X.] Objektivität zu vermei[X.]en (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2021 - [X.], [X.], 1781 Rn. 14 mwN). Maßgeblich ist, ob aus [X.]er Sicht einer [X.] bei vernünftiger Wür[X.]igung aller Umstän[X.]e Anlass gegeben ist, an [X.]er Unvoreingenommenheit un[X.] objektiven Einstellung [X.]es [X.]s zu zweifeln. Dabei kommen nur objektive Grün[X.]e in Betracht, [X.]ie aus [X.]er Sicht einer verstän[X.]igen Prozesspartei berechtigte Zweifel an [X.]er Unparteilichkeit o[X.]er [X.]er Unabhängigkeit [X.]es [X.]s aufkommen lassen. Solche Zweifel können sich aus einer beson[X.]eren Beziehung [X.]es [X.]s zum Gegenstan[X.] [X.]es Rechtsstreits o[X.]er zu [X.]en [X.]en ergeben. Maßgeblich sin[X.] [X.]ie beson[X.]eren Umstän[X.]e [X.]es Einzelfalls, [X.]ie in ihrer Gesamtheit zu wür[X.]igen sin[X.] (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2021, aaO Rn. 15 mwN).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">9 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach [X.]iesen Maßgaben rechtfertigen [X.]ie von [X.]em Kläger mit [X.]em ersten Ablehnungsgrun[X.] gelten[X.] gemachten Umstän[X.]e - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht [X.]ie Besorgnis [X.]er Befangenheit. Der Kläger stützt sein Gesuch insoweit [X.]arauf, [X.]ass es zwischen [X.]er früheren [X.]in am [X.] C.     , [X.]ie inzwischen mit [X.]em Beklagten zu 5 verheiratet sei, un[X.] [X.]en [X.]innen un[X.] [X.]n [X.]es [X.] persönliche Beziehungen gebe, [X.]ie [X.]en in [X.]en Anzeigen [X.]ieser [X.]innen un[X.] [X.] nach § 48 ZPO geschil[X.]erten persönlichen Beziehungen mit an[X.]eren ehemaligen Senatsmitglie[X.]ern, [X.]en jetzigen Beklagten zu 1 un[X.] zu 3, vergleichbar seien. Da aber schon [X.]ie angezeigten Beziehungen nicht [X.]ie Besorgnis [X.]er Befangenheit rechtfertigen (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2021 - [X.], [X.], 1781 Rn. 19 ff., 29, 32 ff., 37 ff.), gilt [X.]ies ebenfalls für vergleichbare Beziehungen zu einer früheren [X.]in [X.]es Senats, [X.]ie nicht selbst Beklagte, son[X.]ern Ehefrau o[X.]er Lebensgefährtin eines [X.]er Beklagten ist. Unter [X.]iesen Umstän[X.]en kommt es auch nicht auf [X.]ie Richtigkeit [X.]er weiteren, in Bezug auf [X.]en Beklagten zu 5 im Ablehnungsgesuch aufgestellten un[X.] von [X.]en Beklagten bestrittenen Behauptungen an.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">10 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Soweit [X.]er Kläger gelten[X.] macht, seine Besorgnis [X.]er Befangenheit [X.]er abgelehnten [X.]innen un[X.] [X.] ergebe sich auch [X.]araus, [X.]ass [X.]iese wegen [X.]er für begrün[X.]et erklärten Selbstablehnung [X.]es Vorsitzen[X.]en [X.]s am [X.] Prof. Dr. D.       nunmehr mittelbar über [X.]en Verbleib ihres eigenen Vorsitzen[X.]en im Kreis [X.]er Herausgeber einer [X.]er bei[X.]en von [X.]er Klage betroffenen Zeitschriften entschei[X.]en wür[X.]en, kann [X.]ahinstehen, ob es sich [X.]abei um einen objektiven Grun[X.] han[X.]elt, [X.]er aus [X.]er Sicht einer verstän[X.]igen Prozesspartei berechtigte Zweifel an [X.]er Unparteilichkeit o[X.]er [X.]er Unabhängigkeit [X.]es [X.]s aufkommen lässt. Denn [X.]em Ablehnungsgesuch steht insoweit bereits § 43 ZPO entgegen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">11 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Danach kann eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis [X.]er Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne [X.]en ihr bekannten Ablehnungsgrun[X.] gelten[X.] zu machen, in eine Verhan[X.]lung eingelassen o[X.]er Anträge gestellt hat. Die Vorschrift bezweckt, eine [X.], [X.]ie an [X.]er Unbefangenheit eines [X.]s zweifelt, anzuhalten, [X.]ies alsbal[X.] kun[X.]zutun; [X.]a[X.]urch soll ihr unter an[X.]erem [X.]ie Möglichkeit genommen wer[X.]en, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern un[X.] bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen ([X.], Beschlüsse vom 1. Juni 2006 - [X.], [X.], 2776 Rn. 13 mwN un[X.] vom 26. April 2016 - [X.], NJW-RR 2016, 887 Rn. 16; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 140 Rn. 3). Im Hinblick auf [X.]ie in § 43 ZPO zum Aus[X.]ruck kommen[X.]en Ge[X.]anken [X.]er Rechtssicherheit un[X.] [X.]er [X.] tritt [X.]er Verlust [X.]es Ablehnungsrechts gemäß [X.]ieser Vorschrift auch in einem Nichtzulassungsbeschwer[X.]everfahren gemäß § 544 ZPO ein, wenn eine Beschwer[X.]ebegrün[X.]ung eingereicht wor[X.]en ist, ohne einen [X.]em Beschwer[X.]eführer bekannten Grun[X.] für [X.]ie Ablehnung von [X.]n gelten[X.] zu machen, [X.]ie [X.]em Senat angehören, bei [X.]em [X.]as Verfahren in [X.]iesem Zeitpunkt anhängig ist. Denn im Nichtzulassungsbeschwer[X.]everfahren gemäß § 544 ZPO ist eine mün[X.]liche Verhan[X.]lung nicht vorgeschrieben (§ 544 Abs. 5 un[X.] 6 ZPO; zur Anwen[X.]ung von § 43 ZPO in schriftlichen Verfahren [X.], Beschluss vom 16. Januar 2014 - [X.] 377/12, [X.], 675 Rn. 22; [X.] ZPO/Vossler, 43. E[X.]ition, Stan[X.]: 1. Dezember 2021, § 43 Rn. 9; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 43 Rn. 5). Grun[X.]lage [X.]er Entschei[X.]ung über [X.]ie Zulassung [X.]er Revision [X.]urch [X.]en zustän[X.]igen Senat ist allein [X.]as innerhalb [X.]er Frist [X.]es § 544 Abs. 4 ZPO eingereichte Beschwer[X.]evorbringen ([X.], Beschluss vom 29. Oktober 2020 - [X.], [X.], 380 Rn. 11), mit [X.]em sowohl [X.]ie Zulassungsgrün[X.]e [X.]arzulegen (§ 544 Abs. 4 Satz 3 ZPO) als auch [X.]arzulegen un[X.] glaubhaft zu machen ist, [X.]ass mit [X.]er beabsichtigten Revision [X.]ie Entschei[X.]ung [X.]es Berufungsgerichts in einem Umfang, [X.]er [X.]ie Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, abgeän[X.]ert wer[X.]en soll ([X.], Beschlüsse vom 5. Februar 2019 - [X.], NJW 2019, 1531 Rn. 16 mwN, vom 6. Juni 2019 - I ZR 159/18, juris Rn. 5 un[X.] vom 29. Oktober 2020, aaO mwN).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">12 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dem Kläger ist [X.]er Umstan[X.], auf [X.]en er seine Besorgnis [X.]er Befangenheit stützt, bereits aufgrun[X.] [X.]er noch im Juli 2021 erfolgten Zustellung [X.]es [X.] vom 6. Juli 2021 bekannt. Dennoch hat er [X.]iesen Umstan[X.] erst mit seinem Ablehnungsgesuch vom 2. Februar 2022 gelten[X.] gemacht, obwohl er zuvor mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 seine Nichtzulassungsbeschwer[X.]e begrün[X.]et un[X.] beantragt hat, [X.]ie Revision gegen [X.]as Urteil [X.]es Berufungsgerichts zuzulassen, soweit [X.]ort zu seinem Nachteil erkannt wor[X.]en ist. Damit hat er sein auf [X.]iesen Umstan[X.] gestütztes Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verloren (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2005 - [X.], [X.]Z 165, 223, 226 un[X.] Beschluss vom 16. Januar 2014 - [X.] 377/12, [X.], 675 Rn. 21).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">13 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

3. Der Senat kann über [X.]as Ablehnungsgesuch ohne [X.]ienstliche Stellungnahmen [X.]er abgelehnten [X.]innen un[X.] [X.] entschei[X.]en. Da [X.]ie [X.]ienstliche Äußerung nach § 44 Abs. 3 ZPO [X.]er Tatsachenfeststellung [X.]ient, ist sie entbehrlich, wenn [X.]as beanstan[X.]ete Verhalten schon nicht geeignet ist, [X.]ie Besorgnis [X.]er Befangenheit zu begrün[X.]en (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Februar 2011 - [X.], [X.], 667 Rn. 17, vom 12. Oktober 2011 - [X.], NJW-RR 2012, 61 Rn. 11 f., vom 18. Februar 2014 - [X.], juris Rn. 12, vom 10. Oktober 2017 - [X.], juris Rn. 5 un[X.] vom 10. Februar 2021 - [X.]/20, juris Rn. 7).

Dersta[X.]t     

      

Dauber     

      

Schil[X.] von [X.]

      

Ettl     

      

Allgayer