Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.10.2011, Az. I ZR 140/10

Der Kläger ist Fotograf. Er hat das im Antrag wiedergegebene Lichtbild angefertigt, das eine bekannte Fernsehmoderatorin zeigt. Die Beklagte betreibt die [X.]suchmaschine [X.]. Diese verfügt über eine textgesteuerte Bildsuchfunktion. Mit ihr kann ein Nutzer durch Eingabe von Suchbegriffen nach Abbildungen suchen, die Dritte im Zusammenhang mit dem Suchwort ins [X.] eingestellt haben. Die von der Suchmaschine aufgefundenen Bilder werden in einer Ergebnisliste in verkleinerter Form als Vorschaubilder („thumbnails“) gezeigt. Die Vorschaubilder enthalten einen elektronischen Verweis (Link), mit dem man über einen weiteren Verweis zu der [X.]seite mit der entsprechenden Abbildung gelangen kann. Die für den Suchvorgang erforderlichen Informationen gewinnt die Suchmaschine durch den Einsatz von Computerprogrammen („robots“ oder „crawlern“), die das [X.] in regelmäßigen Zeitabständen durchsuchen. Die Betreiber einer [X.]seite können durch Eingabe entsprechender Befehle bei deren Programmierung verhindern, dass eine Suchmaschine auf der [X.]seite eingestellte Bilder auffindet und anzeigt.

Die Suchmaschine der Beklagten zeigte auf Suchanfragen am 5. Dezember 2006 und am 30. März 2007 Vorschaubilder von Abbildungen des aus dem Antrag ersichtlichen Lichtbildes in ihren Ergebnislisten an. Als Fundort der Abbildungen wurden die [X.]seiten „[X.]   .com“ und „[X.]            .com“ angegeben.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe zwar [X.] das Recht eingeräumt, das Lichtbild im [X.] öffentlich zugänglich zu machen; den Betreibern der [X.]seiten „[X.]   .com“ und „[X.]            .com“ habe er jedoch keine Nutzungsrechte an der Fotografie eingeräumt. Er ist der Ansicht, die Beklagte verletze durch die Wiedergabe des Lichtbildes als Vorschaubild seine durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Rechte an der Fotografie.

Der Kläger hat beantragt,

Darüber hinaus hat er die Beklagte auf Auskunftserteilung über den Umfang der Nutzung des Fotos und Erstattung von Abmahnkosten sowie Zahlung eines nach Erteilung der Auskunft zu beziffernden Betrages in Anspruch genommen.

Das [X.] hat der Klage hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, weil nicht davon auszugehen sei, dass die [X.] die in Rede stehende Fotografie rechtswidrig als Vorschaubild angezeigt habe. Dazu hat es ausgeführt:

Die Fotografie sei im Zweifel als Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 [X.], jedenfalls aber als Lichtbild nach § 72 Abs. 1 [X.] urheberrechtlich geschützt. Der Kläger sei als Hersteller des Lichtbildes berechtigt, urheberrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Die [X.] habe in das Recht des [X.] zum öffentlichen Zugänglichmachen (§ 19a [X.]) der Fotografie eingegriffen, indem sie diese als Vorschaubild wiedergegeben habe. Diese Art der Nutzung sei nicht von einer Schrankenregelung des Urheberrechtsgesetzes gedeckt. Der [X.]n sei das Recht zur Nutzung der Fotografie als Vorschaubild auch nicht als urheberrechtliches Nutzungsrecht oder durch schuldrechtliche Gestattung eingeräumt gewesen. Es sei jedoch von einer die Rechtswidrigkeit ausschließenden (schlichten) Einwilligung des [X.] in eine solche Nutzung auszugehen.

Ein Urheber, der Abbildungen seiner Werke auf seiner [X.]seite einstelle, ohne diese Abbildungen durch technische Maßnahmen von der Suche und Anzeige durch [X.]n auszunehmen, erkläre sich aus Sicht des Betreibers einer Suchmaschine durch schlüssiges Verhalten damit einverstanden, dass die Suchmaschine Vorschaubilder dieser Abbildungen anzeige. Nichts anderes könne gelten, wenn ein Urheber einem [X.] die Lizenz zum Einstellen von Abbildungen seiner Werke ins [X.] erteilt habe und die von der Suchmaschine angezeigten Vorschaubilder auf von dem [X.] ins [X.] eingestellten Abbildungen beruhten.

Im Streitfall sei nach den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast davon auszugehen, dass die von der Suchmaschine der [X.]n auf den [X.]seiten „[X.].   .com“ und „[X.].           .com“ gefundenen und als Vorschaubilder angezeigten Abbildungen der Fotografie berechtigterweise auf diesen [X.]seiten eingestellt worden seien. Der Kläger habe Lizenzen für ein öffentliches Zugänglichmachen der Fotografie im [X.] erteilt. Es bestehe daher die nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass die Abbildungen berechtigterweise auf diesen [X.]seiten eingestellt worden seien. Unter diesen Umständen habe sich der Kläger vollständig zu den von ihm erteilten einfachen Lizenzen für die Nutzung des Lichtbildes im [X.] zu erklären. Der Kläger habe zwar behauptet, er habe den Betreibern der [X.]seiten „[X.].   .com“ und „[X.].            .com“ keine Lizenz zur Nut-zung des Lichtbildes erteilt; damit habe er jedoch seiner Darlegungslast nicht genügt.

II. Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht begründet sind, weil die [X.] ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht des [X.] an der in Rede stehenden Fotografie nicht verletzt hat.

1. Die Fotografie dürfte als Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 [X.] anzusehen sein und ist jedenfalls als Lichtbild nach § 72 Abs. 1 [X.] urheberrechtlich geschützt. Der Kläger ist als Hersteller des Fotos berechtigt, Ansprüche wegen einer Verletzung seines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechtes an der Fotografie geltend zu machen.

2. Die [X.] hat dadurch, dass sie die Fotografie am 5. Dezember 2006 und am 30. März 2007 als Vorschaubild in den Ergebnislisten ihrer [X.] wiedergegeben hat, in das ausschließliche Recht des [X.] zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografie eingegriffen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a [X.]). Sie hat die Fotografie damit der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich gemacht, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich war (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010 - [X.], [X.]Z 185, 291 Rn. 19 f. - Vorschaubilder I).

3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Eingriff der [X.]n in das Recht des [X.] zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografie nicht durch eine Schrankenbestimmung des Urheberrechtsgesetzes gerechtfertigt ist (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 21-27 - Vorschaubilder I). Die Wiedergabe der Fotografie als Vorschaubild stellt keine öffentliche Mitteilung oder Beschreibung des Inhalts der Fotografie dar (vgl. § 12 Abs. 2 [X.]). Die Vorschaubilder sind auch nicht als Bearbeitung oder Umgestaltung (§ 23 Satz 1 [X.]) oder freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 [X.]) der Fotografie anzusehen. Die Anzeige der Fotografie als Vorschaubild ist ferner weder als vorübergehende Vervielfältigung (§ 44a [X.]) zulässig noch vom Zitatrecht (§ 51 [X.]) gedeckt.

4. Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] sich nicht mit Erfolg auf ein vom Kläger abgeleitetes Recht zur Nutzung der Fotografie als Vorschaubild berufen kann. Allein durch das Einstellen der Abbildung einer urheberrechtlich geschützten Fotografie ins [X.] räumt ein Berechtigter anderen [X.]nutzern weder ausdrücklich noch stillschweigend ein urheberrechtliches Nutzungsrecht an der Fotografie oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Nutzung der Fotografie ein (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 28-32 - Vorschaubilder I).

5. Der Eingriff der [X.]n in das Recht des [X.] zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografie ist nicht rechtswidrig, weil Dritte mit Zustimmung des [X.] in eine Nutzung der Fotografie als Vorschaubild eingewilligt haben.

a) Ein rechtswidriger Eingriff in ein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht ist nicht nur dann zu verneinen, wenn der [X.] über ein dingliches Nutzungsrecht oder eine schuldrechtliche Gestattung verfügt, die einen solchen Eingriff erlauben. Die Rechtswidrigkeit eines solchen Eingriffs kann vielmehr auch aufgrund einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen sein. Diese begründet zwar weder ein dingliches Nutzungsrecht noch einen schuldrechtlichen Anspruch und auch kein sonstiges gegen den Willen des Berechtigten durchsetzbares Recht. Sie führt jedoch ebenso wie das dingliche Nutzungsrecht oder die schuldrechtliche Gestattung dazu, dass ein solcher Eingriff rechtmäßig ist (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 34 f. - Vorschaubilder I).

b) Der Senat hat in der Entscheidung „Vorschaubilder I“ ausgeführt, dass ein Urheber, der eine Abbildung eines urheberrechtlich geschützten Werkes ins [X.] einstellt, ohne technisch mögliche Vorkehrungen gegen ein Auffinden und Anzeigen dieser Abbildung durch Suchmaschinen zu treffen, durch schlüssiges Verhalten seine (schlichte) Einwilligung in eine Wiedergabe der Abbildung als Vorschaubild und ein dadurch bewirktes öffentliches Zugänglichmachen des abgebildeten Werkes durch eine Suchmaschine erklärt (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 36 - Vorschaubilder I). Eine solche schlichte Einwilligung liegt auch dann vor, wenn die Abbildung eines urheberrechtlich geschützten Werkes nicht vom Urheber des Werkes, sondern mit seiner Zustimmung von einem [X.] ins [X.] eingestellt wird (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 39 - Vorschaubilder I). Für den Hersteller eines urheberrechtlich geschützten Lichtbildes gelten diese Grundsätze entsprechend. Danach kann die [X.] sich mit Erfolg auf eine mit Zustimmung des [X.] von [X.] durch schlüssiges Verhalten erklärte (schlichte) Einwilligung in die Wiedergabe der Fotografie als Vorschaubild berufen.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann allerdings aus dem Umstand, dass Abbildungen der in Rede stehenden Fotografie auf den [X.]seiten „[X.].   .com“ und „[X.].           .com“ einge-stellt worden sind, nicht auf eine wirksame Einwilligung in eine Wiedergabe dieser Abbildungen als Vorschaubild geschlossen werden.

Zwar lässt der Umstand, dass diese Abbildungen auf den [X.]seiten „[X.].     .com“ und „[X.].            .com“ ohne technische Vorkehrungen gegen ein Auffinden und Anzeigen durch [X.]n eingestellt worden sind, aus Sicht der [X.]n als Suchmaschinenbetreiber darauf schließen, dass diejenigen, die diese Abbildungen dort eingestellt haben, ihre Einwilligung zu einer Anzeige von Vorschaubildern der Abbildungen erteilt haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast nicht angenommen werden, dass der Kläger seine Zustimmung zu einem Einstellen der Abbildungen auf diesen [X.]seiten erteilt hat. Die von diesen [X.] erklärte Einwilligung ist daher nicht wirksam.

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger als Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs trägt. Sämtliche vom Kläger erhobenen Ansprüche setzen voraus, dass die [X.] ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht des [X.] verletzt hat. Der Kläger hat daher darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er die in Rede stehende Fotografie angefertigt hat, die Fotografie urheberrechtlichen Schutz genießt und die [X.] in sein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht eingegriffen hat. Dagegen trägt die [X.] als Anspruchsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie zu dem Eingriff in das urheberrechtlich geschützte Recht des [X.] berechtigt war. Sie hat daher darzulegen und - soweit erforderlich - zu beweisen, dass eine wirksame Einwilligung vorliegt.

(2) Der Umstand, dass der Kläger [X.] einfache Lizenzen zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografie durch Einstellen von Abbildungen ins [X.] erteilt hat, rechtfertigt es allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, ihm insofern eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen und von ihm zu erwarten, dass er sich zunächst substantiiert zu den von ihm erteilten Lizenzen für eine derartige Nutzung erklärt. Auch spricht keine tatsächliche Vermutung dafür, dass diejenigen, die Abbildungen der Fotografie auf den [X.]seiten „[X.].    .com“ und „[X.].           .com“ eingestellt haben, hierzu gegenüber dem Kläger berechtigt waren. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann daher beim Fehlen entsprechender Darlegungen des [X.] auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Abbildungen der Fotografie mit Zustimmung des [X.] auf den in Rede stehenden [X.]seiten eingestellt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, [X.]Z 185, 330 Rn. 12 - [X.] unseres Lebens).

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten [X.] trifft zwar in der Regel auch dann eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete [X.] keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.], 871 Rn. 27 = [X.], 967 - Ohrclips; Urteil vom 3. März 2011 - [X.], [X.] 2011, 220 Rn. 20 = [X.], 792, jeweils mwN). Soweit sich daraus eine Darlegungslast des [X.] ergibt, hat er ihr durch seinen Vortrag entsprochen, er habe zwar [X.] das Recht eingeräumt, das Lichtbild im [X.] öffentlich zugänglich zu machen, den Betreibern der [X.]seiten „[X.].    .com“ und „[X.].           .com“ habe er aber keine Lizenz für ein Einstellen der Abbildungen ins [X.] erteilt. Der Kläger ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gehalten, darüber hinaus vorzutragen, welchen Personen er Lizenzen zum öffentlichen Zugänglichmachen des Lichtbildes im [X.] erteilt hat. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass diejenigen, die Abbildungen der Fotografie auf den [X.]seiten „[X.].    .com“ und „[X.].           .com“ eingestellt haben, sich dafür auf eine von Lizenznehmern des [X.] abgeleitete Berechtigung stützen können.

Zwar kann auch den Schwierigkeiten, denen sich die mit der Darlegung und dem Beweis des [X.] einer Tatsache belastete [X.] gegenübersieht, im Rahmen des Zumutbaren dadurch zu begegnen sein, dass der Prozessgegner sich nicht mit dem bloßen Bestreiten einer entsprechenden Behauptung der [X.] begnügen darf, sondern substantiiert darlegen muss, welche Umstände für das Vorliegen dieser Tatsache sprechen (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 942 Rn. 17 = [X.], 1274 - Motezuma; Urteil vom 26. Februar 2009 - [X.], [X.], 1046 Rn. 42 = [X.], 1404 - [X.], jeweils mwN). Die [X.] trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine Einwilligung des Berechtigten. Es geht daher im Streitfall nicht darum, dass die [X.] für eine „negative Tatsache“ darlegungspflichtig wäre.

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es allerdings nicht darauf an, ob die von der Suchmaschine der [X.]n auf den [X.]seiten „[X.].   .com“ und „[X.].              .com“ gefundenen und in der Ergebnisliste als Vorschaubilder angezeigten Abbildungen der Fotografie berechtigterweise auf diesen [X.]seiten eingestellt worden sind. Eine wirksame Einwilligung in die Anzeige von Abbildungen der Fotografie als Vorschaubild folgt bereits daraus, dass Abbildungen der Fotografie mit Zustimmung des [X.] von anderen Personen ins [X.] eingestellt worden sind.

Der Kläger hat [X.] das Recht eingeräumt, die in Rede stehende Fotografie im [X.] öffentlich zugänglich zu machen. Es ist unstreitig, dass Dritte von diesem Recht auch Gebrauch gemacht haben. Die [X.] hat vorgetragen, es gebe eine Vielzahl von [X.]seiten, auf denen das in Rede stehende Bild offenbar rechtmäßig von Lizenznehmern des [X.] ins [X.] eingestellt und so öffentlich zugänglich gemacht worden sei. Der Kläger hat darauf nur entgegnet, an dem in Rede stehenden Foto seien lediglich einfache urheberrechtliche Nutzungsrechte an Dritte lizenziert, die insbesondere die öffentliche Zugänglichmachung des Fotos im [X.] beträfen; an die Betreiber der [X.]seiten „[X.].   .com“ und „[X.].            .com“ habe er jedoch keine Lizenz vergeben. Demnach ist es unstreitig, dass Dritte die Fotografie aufgrund eines ihnen vom Kläger eigeräumten einfachen Nutzungsrechts im [X.] öffentlich zugänglich gemacht haben.

Mit dem Einstellen von Abbildungen der Fotografie ins [X.] haben diese [X.] durch schlüssiges Verhalten gegenüber den Betreibern von Suchmaschinen ihre schlichte Einwilligung zur Anzeige von Vorschaubildern der Abbildungen in Ergebnislisten von [X.]n erklärt. Da der Kläger diesen [X.] eine Lizenz zum Einstellen der Abbildungen ins [X.] erteilt hat, ist ihre Einwilligung auch wirksam. Räumt ein Berechtigter einem [X.] ohne Einschränkungen das Recht ein, die Abbildung eines Werkes oder Lichtbildes im [X.] öffentlich zugänglich zu machen, erteilt er damit in der Regel zugleich seine Zustimmung, dass der Dritte in eine Nutzung dieser Abbildung durch eine [X.] einwilligt. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, eine Einräumung des Nutzungsrechts nach § 19a [X.] durch den Urheber an den Lizenznehmer schließe nicht zwangsläufig die Befugnis des Lizenznehmers ein, in eine Nutzung durch Suchmaschinen einzuwilligen. Der Kläger, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen, dass er mit seinen Lizenznehmern eine solche vom Regelfall abweichende, das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung beschränkende Vereinbarung getroffen hat. Er hat insbesondere nicht geltend gemacht, er habe seinen Lizenznehmern ein Einstellen von Abbildungen der Fotografie ins [X.] nur unter der Bedingung gestattet, dass technische Vorkehrungen gegen ein Auffinden und Anzeigen der Abbildungen durch [X.]n getroffen werden.

Die mit Zustimmung des [X.] erklärte Einwilligung in die Anzeige von Abbildungen der Fotografie als Vorschaubild ist nicht auf die Anzeige von Abbildungen der Fotografie beschränkt, die mit Zustimmung des [X.] ins [X.] eingestellt worden sind. Für die Auslegung der Einwilligung kommt es auf den objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers an (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 36 - Vorschaubilder I). Es ist allgemein bekannt, dass Suchmaschinen, die das [X.] in einem automatisierten Verfahren unter Einsatz von Computerprogrammen nach Bildern durchsuchen, nicht danach unterscheiden können, ob ein aufgefundenes Bild von einem Berechtigten oder einem Nichtberechtigten ins [X.] eingestellt worden ist. Deshalb kann der Betreiber einer Suchmaschine die Einwilligung in die Wiedergabe von Abbildungen eines Werkes oder Lichtbildes als Vorschaubild nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt nur dahin verstehen, dass sie sich auch auf die Wiedergabe von Abbildungen des Werkes oder der Fotografie erstreckt, die nicht vom Berechtigten oder mit seiner Zustimmung von einem [X.] ins [X.] eingestellt worden sind. Hat der Berechtigte oder mit seiner Zustimmung ein Dritter die Einwilligung zum Aufsuchen und Anzeigen von Abbildungen eines vom Berechtigten geschaffenen Werkes oder Lichtbildes durch [X.]n erteilt, verhält der Berechtigte sich daher widersprüchlich, wenn er von dem Betreiber einer Suchmaschine verlangt, nur Vorschaubilder solcher Abbildungen des Werkes oder Lichtbildes anzuzeigen, die vom Berechtigten oder mit seiner Zustimmung von [X.] ins [X.] eingestellt worden sind. Ein solches Verhalten ist daher auch unter dem Gesichtspunkt einer protestatio facto [X.] unbeachtlich (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn. 37 - Vorschaubilder I).

Dem Kläger ist es allerdings unbenommen, diejenigen wegen einer Verletzung seiner nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechte an der Fotografie in Anspruch zu nehmen, die Abbildungen der Fotografie unberechtigt ins [X.] eingestellt haben.

III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des [X.] (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.