Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2017, Az. I ZR 11/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210917UIZR11.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I
[X.]
Verkündet am:
21. September 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Vorschaubilder III
[X.] § 15 Abs.
2
Bietet der Betreiber einer [X.]seite eine Suchfunktion in Form eines elektro-nischen Verweises ([X.]s) auf eine Suchmaschine an, mit der Besucher seiner [X.]seite durch die Eingabe von Suchbegriffen in eine Suchmaske von der Suchmaschine gespeicherte Vorschaubilder urheberrechtlich geschützter Foto-grafien anzeigen lassen können, stellt dies eine öffentliche Wiedergabe im [X.] von §
15 Abs.
2 [X.] dar, wenn die von der Suchmaschine gefundenen Fo-tografien ohne Erlaubnis des [X.] im [X.] eingestellt waren und der Anbieter der Suchfunktion vom Fehlen der Erlaubnis des [X.] wusste oder vernünftigerweise wissen musste. Auch wenn der Anbieter der Suchfunktion mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, besteht keine Vermutung, dass er vom Fehlen der Erlaubnis des [X.] Kenntnis hatte.
[X.], Urteil vom 21. September 2017 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21.
September
2017
durch
den Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Büscher,
die Richter
Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff,
Prof.
Dr.
Koch
und Fed[X.]en

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des [X.] -
5.
Zivilsenat
-
vom 10.
Dezember 2015 wird auf Kosten
der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die in [X.] geschäftsansässige Klägerin
betreibt die [X.]seite

www.

, auf der sie erotische Fotografien
anbietet. Bestimmte In-
halte ihres [X.]auftritts können nur
von registrierten Kunden gegen Zahlung eines Entgelts und nach Eingabe eines Passworts genutzt werden. Die Kunden dürfen die im passwortgeschützten Bereich eingestellten Aktfotografien auf ihre Rechner herunterladen.
Die Beklagte betreibt unter dem Domainnamen www.

ein Inter-
netportal, auf
dem sie verschiedene Dienstleistungen
anbietet. Dazu zählt die kostenfreie Durchführung einer Bilderrecherche
anhand von Suchbegriffen, die Nutzer in eine Suchmaske
auf der Webseite der [X.] eingeben
können. Für die Durchführung der Bilderrecherche greift die Beklagte
auf den
[X.]-suchdienst der [X.]. Inc. (im Folgenden [X.])
zurück, zu dem sie auf ihrer Webseite einen elektronischen Verweis ([X.]) gesetzt hat. Die
Suchmaschine [X.] ermittelt
die
im [X.] vorhandenen Bilddateien, indem Computerpro-gramme (sogenannte Crawler) die [X.]seiten in regelmäßigen [X.] nach dort eingestellten Bildern durchsuchen. Dabei können die Crawler
nur 1
2
-
3
-
Bilder aufspüren,
die auf frei zugänglichen
[X.]seiten eingestellt sind. Die
aufgefundenen
Bilder werden in einem automatisierten Verfahren nach Such-begriffen indexiert und als kleinformatige Vorschaubilder auf den Servern von [X.] gespeichert.
Geben die [X.]nutzer in die Suchmaske der [X.]
einen Suchbegriff ein, werden die von [X.] hierzu indexierten Vorschaubilder abgerufen und auf der Webseite der [X.] in Ergebnislisten angezeigt.
Bei
Eingabe der Suchbegriffe A.

C.

und Al.

L.

in
die Suchmaske der [X.]
wurden am 9. und 11.
Juni 2009
unter der Kopf-zeile A.

Bil[X.]uche Suchergebnisse

jeweils vier verkleinerte Aktfotografien
von zwei unter diesen Pseudonymen auftretenden Models als Vorschaubilder angezeigt. Die Bil[X.]uchmaschine [X.] hatte die Fotografien auf den [X.]n www.

und www.

aufgefunden. Die Such-
maske der [X.] war zu dieser [X.] mit dem Vermerk A.
-Suche

und
dem Hinweis powered by [X.]

versehen.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16.
Juni 2009 unter Berufung auf ihre ausschließlichen
urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Fotografien
ab. Die Beklagte sperrte daraufhin die Namen

A.

C.

und Al.

L.

als Suchbegriffe, ohne
eine strafbewehrte
Unterlassungser-
klärung
abzugeben.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die ausschließlichen [X.] an den acht Fotografien erworben und diese,
versehen mit der Aufschrift

P.

und einem Copyright-Vermerk,
in den passwortgeschützten
Bereich ihrer [X.]seite eingestellt. Von dort hätten Kunden die Bilder herun-tergeladen und
unerlaubt auf den von der Suchmaschine [X.] aufgefunde-nen
[X.]seiten veröffentlicht. Drei der Fotografien
seien noch am 16.
bzw. 21.
Juli 2010 und sieben der Fotografien noch am 7.
September 2015
auf der Webseite der [X.] als Vorschaubilder angezeigt worden. Die Klägerin hat geltend gemacht, durch die Anzeige der Vorschaubilder auf der [X.]seite der [X.] sei ihr ausschließliches Recht zur öffentlichen Zugänglichma-3
4
5
-
4
-
chung der Lichtbilder
verletzt worden. Für diese Verletzung hafte die Beklagte als Täter, zumindest aber als Störer.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, die aus der Anlage BK
1 er-sichtlichen, mit den Ziffern 1 bis 8 versehenen Fotografien in der [X.] öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich ma-chen zu lassen.
Ferner hat sie die Beklagte im Wege der Stufenklage auf [X.] und Schadensersatz in Anspruch genommen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit
ihrer
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter. Zum Unterlassungsantrag beantragt sie hilfsweise, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, es [X.] zu ermöglichen, die aus der Anlage BK
1 ersichtlichen Fotografien in der [X.] öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen.
Zum Antrag auf Auskunftserteilung und [X.] beantragt sie hilfsweise
Leistung an den durch Entscheidung des [X.], [X.], [X.], vom 24. Februar 2017 eingesetzten Receiver, Rechtsanwalt D.

J. P.

,
P.

& P.

, zu erbringen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche
nicht zu, weil die Beklagte die Fotografien
weder als Täter rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht habe noch als Störer für et-waige von [X.] begangene [X.]sverletzungen hafte. Dazu hat es ausgeführt:
Die Fotografien seien jedenfalls als Lichtbilder urheberrechtlich ge-schützt. Die Klägerin sei zur Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche 6
7
8
9
-
5
-
berechtigt, weil sie Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den [X.] sei. Die Beklagte habe die Lichtbilder jedoch
nicht täterschaftlich öf-fentlich zugänglich gemacht.
Im Ausgangspunkt komme zwar in Betracht, dass sie
eine solche Handlung als Täter
oder Mittäter
begangen habe,
weil sie sich die von der Suchmaschine [X.] ermittelten Treffer durch die Einbindung in ihr [X.]angebot zu eigen gemacht und die
Vorschaubilder
in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit [X.] angezeigt habe. Da die Fotografien
im frei zugänglichen [X.] auffindbar gewesen seien, setze ihre öffentliche Zu-gänglichmachung aber
voraus, dass die
Klägerin sie
nur für ein beschränktes
Publikum wiedergegeben
und
nicht an
eine Wiedergabe gegenüber allen Inter-netnutzern
gedacht habe. Die Klägerin habe jedoch nicht bewiesen, dass die
Fotografien ausschließlich im passwortgeschützten Bereich ihres [X.]ange-bots eingestellt gewesen
seien und sie ihren Kunden nicht das Recht einge-räumt habe, die heruntergeladenen
Bilddateien in andere [X.]seiten [X.].
Jedenfalls
wäre eine -
unterstellte
-
Tathandlung der [X.] in [X.] einer öffentlichen Zugänglichmachung aufgrund einer (schlichten) Einwilli-gung der Klägerin nicht rechtswidrig.
Die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte Störerhaftung schlage sich in der Fassung des [X.] nicht hinreichend nieder
und komme auch in der Sache nicht in Betracht. Es fehle bereits an einer rechtswid-rigen [X.]sverletzung eines [X.], zu der die Beklagte einen Beitrag hätte leisten können. Außerdem
könne nicht davon ausgegangen werden, dass der [X.] Prüf-
oder
Überwachungspflichten zur Verhinderung vergleichba-rer Rechtsverletzungen zumutbar seien. Im Übrigen
habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es
zu weiteren gleicharti-gen [X.]sverstößen über das [X.]angebot der [X.] gekom-men sei,
nachdem diese durch die Abmahnung über die [X.]sverstöße in Kenntnis gesetzt worden sei.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.]n Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, 10
11
-
6
-
dass die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche unbegründet sind, weil die Beklagte für etwaige Verletzungen des ausschließlichen Rechts zur öffentli-chen Wiedergabe der Fotografien nicht haftet.
[X.] Die Klägerin ist befugt, die [X.] gerichtlich geltend zu ma-chen. Ihrer Prozessführungsbefugnis steht nicht entgegen, dass der [X.], [X.], [X.],
mit Order vom 24.
Februar 2017 zur Vollstreckung eines gegen die Klägerin erwirkten Urteils einen Zwangsverwalter (Receiver) bestellt hat, der
sämtliche
urheberrechtlichen Ansprüche der Klägerin pfänden und verwerten soll.
Die Beklagte hat nicht [X.], dass der Zwangsverwalter nach der Order des [X.] ermächtigt ist,
auch die von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche wegen einer Verletzung von in [X.] nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechten an den Fotografien
zu pfänden und zu verwerten. Der von der [X.] vorgelegten Order vom 24. Februar 2017 ist dies nicht zu entnehmen. Im Übrigen bliebe die
Prozessführungsbefugnis der Klägerin selbst bei
einer Pfändung und Überwei-sung dieser Ansprüche bestehen. Wird eine streitbefangene Forderung rechts-geschäftlich oder im Wege der Zwangsvollstreckung auf einen [X.] übertra-gen, so hat dies gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Prozess keinen Ein-fluss. Der Rechtsvorgänger behält weiter seine Prozessführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen
Namen in sogenannter Prozess-standschaft
weiterführen (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1986 -
VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207 mwN; Urteil vom 25.
März 1991 -
II
ZR
13/90, [X.]Z 114, 138, 141; Urteil vom 5.
April 2001 -
IX
ZR
441/99, [X.]Z 147, 225, 229).
I[X.] Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind nach [X.] Recht zu beurteilen. Nach Art.
8 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.]) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer [X.] das Recht des Staates [X.], für den der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind das 12
13
-
7
-
Bestehen des Rechts, die [X.]chaft des Verletzten, Inhalt und Um-fang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsver-letzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl.
Urteil vom 24.
September 2014
-
I [X.], [X.], 264 Rn. 24 = [X.], 347 -
Hi [X.]; Urteil vom 21. April 2016 -
I [X.], [X.], 1048 Rn. 24 = [X.], 1114 -
An Evening with [X.], jeweils mwN).
Da Gegenstand der Klage allein Ansprüche wegen Verletzungen
urheberrechtlich geschützter Rechte an Foto-grafien sind, für die die Klägerin im Inland urheberrechtlichen Schutz bean-sprucht, ist im Streitfall [X.] [X.] anzuwenden.
II[X.] Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu
Recht angenommen, dass die von der Klägerin gegen die [X.] erhobenen Ansprüche auf
Unterlas-sung der öffentlichen Wiedergabe
der Fotografien im Inland (§
97 Abs.
1 Satz
1 [X.]), Auskunftserteilung (§
242 BGB) und Schadensersatz
(§
97 Abs.
2 [X.]) nicht begründet sind und die Stufenklage daher insgesamt abzuweisen ist
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 16.
Juni 2010 -
VIII
ZR
62/09, NJW-RR 2011, 189 Rn.
24 mwN). Durch die Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer [X.]-seite hat die Beklagte weder das
Recht der öffentlichen Zugänglichmachung im Sinne von §
19a [X.] (dazu B
III
3) oder ein unbenanntes
Recht der öffentli-chen Wiedergabe im Sinne
von §
15 Abs.
2 [X.]
(dazu B
III
4) täterschaftlich verletzt
noch hat sie für eine solche Verletzung unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung einzustehen
(dazu B
III
5).

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Fotografien jedenfalls als Lichtbilder im Sinne von §
72 [X.] den
Schutz des [X.]sgesetzes genießen. Anknüpfungspunkt für den urheberrecht-lichen Schutz eines Werks ist die Staatsangehörigkeit des Urhebers, nicht die Staatsangehörigkeit desjenigen, der
Nutzungsrechte
von ihm ableitet
(vgl. [X.], Beschluss vom 30.
März 2000 -
I
ZR
133/97, [X.], 1020, 1022 -
La Bohème; [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
120 [X.] Rn.
10).
Das Berufungsgericht hat es als erwiesen erach-tet, dass die Fotografien von einem [X.] Fotografen angefertigt wor-14
15
-
8
-
den sind. Nach §
120 Abs. 2 Nr.
2
[X.] stehen Staatsangehörige eines ande-ren Mitgliedstaates der [X.] gleich und genießen daher wie diese nach § 120 Abs. 1 Satz 1 [X.] den urhe-berrechtlichen Schutz für alle ihre Werke, gleichviel, ob und wo die Werke [X.] sind. Die Bestimmung des §
120 [X.] ist nach §
124 [X.] für den Schutz von Lichtbildern (§
72 [X.]) sinngemäß anzuwenden.
2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin als Inhaberin
der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Aufnahmen
berechtigt
ist, urheberrechtliche Ansprüche wegen einer
Verletzung dieser Rechte geltend zu machen
(vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 1999 -
I
ZR
65/96, [X.]Z 141, 267, 272
f. -
Laras Tochter; Urteil vom 15.
August 2013 -
I
ZR
85/12, [X.] 2013, 514 Rn.
23).
Nach den [X.] hat der Fotograf der Klägerin die ausschließli-chen Nutzungsrechte an seinen Aufnahmen für [X.] eingeräumt. Die Berechtigung
der Klägerin
zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Verletzung dieser Rechte ist nicht dadurch entfallen, dass der [X.] mit Order vom 24.
Februar 2017
einen Zwangsverwalter bestellt hat, der ihre
urheberrechtlichen Ansprüche pfänden
und verwerten soll. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese Order auf die hier in Rede stehenden urheber-rechtlichen Ansprüche wegen einer Verletzung von in [X.] nach dem [X.]sgesetz geschützten Rechten an den Fotografien bezieht
(vgl. Rn.
12). Selbst wenn die streitbefangenen
Forderungen
durch den [X.] gepfändet worden wären, hätte die Klägerin der damit veränderten mate-riellen Rechtslage entsprochen, indem
sie mit ihrem
Hilfsantrag hinsichtlich der Ansprüche auf Auskunft und Zahlung Leistung an den Zwangsverwalter als Rechtsnachfolger verlangt
hat (vgl. [X.], NJW 1986, 3206, 3207 mwN; [X.]Z 114, 138, 141; [X.]Z 147, 225, 229).
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs bedurfte es keiner Umstellung des Klageantrags, weil die Verurteilung zur Un-terlassung schlechthin und nicht gegenüber einem bestimmten Berechtigten zu erfolgen hat ([X.], Urteil vom 7. Mai 2013 -
X [X.], [X.]Z 197, 196 Rn. 55 16
-
9
-
-
Fräsverfahren). Letztlich kann offenbleiben, wer zur Geltendmachung der [X.] berechtigt ist, da diese Ansprüche ohnehin nicht bestehen.
3.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit
Recht angenommen, dass die Beklagte nicht in das ausschließliche Recht zur öffentlichen Zugäng-lichmachung der Lichtbilder (§
15 Abs.
2 Satz
1 und 2 Nr.
2, §
19a [X.])
ein-gegriffen hat.

a)
Das Berufungsgericht hat es im Ausgangspunkt für möglich gehalten, dass die Beklagte durch die Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder eine Handlung der öffentlichen Zugänglichmachung als Täter oder Mittäter vorge-nommen habe. Es
sei zwar davon auszugehen, dass die Vorschaubilder aus-schließlich auf den Servern von [X.] gespeichert
seien und die Beklagte auf diese Daten keinen Zugriff
habe. Dadurch, dass die Beklagte die von [X.] absprachegemäß überspielten
Suchergebnisse in ihren
[X.]auftritt integriert und (auch) als eigenes Angebot präsentiert habe, könne sie aber eine eigene Tathandlung der öffentlichen Zugänglichmachung wegen Zueigenmachens der von [X.] gelieferten Bilddateien oder aufgrund bewussten
und gewollten
Zu-sammenwirkens
mit [X.]
begangen haben. Diese Beurteilung hält der recht-lichen Nachprüfung nicht stand.
Die Revisionserwiderung macht
zutreffend gel-tend, dass auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen ein öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder durch die Beklagte von vornherein ausscheidet.
b)
Eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von §
19a [X.] erfor-dert, dass [X.] der Zugriff auf ein urheberrechtlich geschütztes Werk eröffnet wird, das sich in der [X.] befindet (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
9/08, [X.]Z 185, 291 Rn.
19
-
Vorschaubilder
I; Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
39/08, GRUR
2011, 56 Rn.
23 = [X.], 88
-
Session-ID; Beschluss vom 16.
Mai 2013 -
I
ZR
46/12, [X.], 818 Rn.
8 = [X.], 1047 -
Die Realität
I; Urteil vom 9.
Juli 2015 -
I
ZR
46/12, [X.], 171 Rn.
13 = [X.], 224 -
Die Realität
II). Die Anzeige von Lichtbil-17
18
19
-
10
-
dern in
der Trefferliste einer Suchmaschine stellt eine eigene Nutzungshand-lung des öffentlichen Zugänglichmachens dar,
wenn der Betreiber der Suchma-schine die Lichtbilder auf einem eigenen Rechner -
und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle
-
vorhält und auf diese Weise die Kontrolle über ihre
Bereithaltung ausübt (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn.
20
-
Vorschaubilder
I). Die [X.] eines auf einer fremden [X.]seite bereitgestellten
Lichtbilds mit der eigenen [X.]seite mittels eines elektronischen Verweises ([X.]s) stellt dagegen keine urheberrechtliche Nutzungshandlung des öffentlichen Zugäng-lichmachens dar, weil allein der Betreiber der fremden [X.]seite, der das Lichtbild
ins [X.] gestellt und
dadurch
öffentlich zugänglich gemacht hat, darüber entscheidet, ob es
der Öffentlichkeit zugänglich bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2003 -
I
ZR
259/00, [X.]Z 156, 1, 14 -
Paperboy; [X.],
[X.], 56 Rn.
24 -
Session-ID; [X.], 818 Rn.
24 -
Die Realität
I; [X.], 171 Rn.
14 -
Die Realität
II).

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die auf der Webseite der [X.] als Ergebnisse einer Bil[X.]uche angezeigten Vorschaubilder
seien ausschließlich auf den Servern von [X.] gespeichert. Die Vermutung der Klägerin, die Beklagte habe Zugriff auf die Bilddateien, sei mangels tatsächli-cher Anknüpfungspunkte als unsubstantiiert
anzusehen.
Gegen diese Beurtei-lung erhebt die Revision keine [X.]. Danach
hat die Beklagte den Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung nicht selbst
verwirklicht. Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte
sich die von [X.] gelieferten Vorschaubilder durch die Einbettung in ihre [X.]seite zu eigen gemacht hat (vgl. [X.], [X.], 171 Rn.
27 -
Die Realität
II). Der Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung wird durch das tatsächliche Vorhalten eines Lichtbilds zum Abruf verwirklicht und nicht
dadurch, dass der für den [X.]auftritt Verantwortliche den -
unzutreffenden
-
Eindruck erweckt, er halte das
Lichtbild
selbst zum Abruf bereit (vgl. [X.], [X.], 818 Rn.
9 -
Die Realität
I).
20
21
-
11
-
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
kann
die Beklagte die Lichtbilder auch nicht mittäterschaftlich öffentlich zugänglich gemacht haben,
weil sie mit [X.]
vereinbart hat, dass sie die Vorschaubilder von deren [X.] abruft und auf ihrer Webseite anzeigt. Ein bewusstes und gewolltes Zu-sammenwirken mit einem [X.] bei einer [X.]sverletzung setzt eine Kenntnis von konkret drohenden Rechtsverletzungen voraus (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2012 -
I
ZR
18/11, [X.]Z 194, 339 Rn.
17 -
Alone in [X.]; Ur-teil vom 15.
August 2013 -
I
ZR
80/12, [X.], 1030 Rn.
28 = [X.], 1348 -
File-Hosting-Dienst;
Urteil vom 5.
Februar 2015 -
I
ZR
240/12, [X.], 485 Rn.
37= [X.], 577 -
Kinderhochstühle im [X.]
III). Die [X.] werden in einem automatisierten Verfahren angezeigt, ohne dass sie der [X.] vorher zur Kenntnis gelangen. Eine
mittäterschaftliche Haf-tung der [X.] kann auch nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung angenommen werden, wegen der Funktionsweise der [X.]-Suchmaschine lasse sich eine
urheberrechtswidrige Anzeige von Fotografien
prinzipiell nie sicher ausschließen. Der Umstand, dass die Beklagte mit gele-gentlichen [X.]sverletzungen bei der Präsentation von Vorschaubil-dern
gerechnet haben mag, begründet keine Kenntnis von einer urheber-rechtswidrigen
Anzeige gerade der in Rede stehenden Fotografien.
4.
Die Beklagte hat durch die Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer [X.]seite kein unbenanntes ausschließliches Recht der Klägerin zur öffentlichen Wiedergabe der Lichtbilder (§
15 Abs.
2 [X.]) täterschaftlich verletzt.
a) Gemäß §
15 Abs.
2 Satz
1 [X.] hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Dieses Recht umfasst nach §
15 Abs.
2 Satz
2 [X.] insbesondere das Vortrag, Aufführungs-
und Vorführungsrecht (§
19 [X.]), das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§
19a [X.]), das Senderecht (§
20 [X.]), das Recht der Wiedergabe durch Bild-
oder Tonträger (§
21 [X.]) sowie das Recht der Wiedergabe von [X.] und von öffentlicher
Zu-22
23
-
12
-
gänglichmachung (§
22 [X.]). Die Vorschrift des §
15 Abs.
2 [X.] enthält [X.] abschließende, sondern eine beispielhafte (insbesondere) Aufzählung der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte und lässt deshalb
die Anerken-nung unbenannter Verwertungsrechte der öffentlichen Wiedergabe zu (vgl. [X.]Z 156,
1, 13 -
Paperboy; [X.], [X.],
171 Rn.
16 -
Die Realität
II).

Insofern ist zu berücksichtigen, dass §
15 Abs.
2 [X.] die Bestimmung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter As-pekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der [X.] umsetzt, durch die
das Recht der öffentlichen Wiedergabe [X.] harmonisiert worden ist
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
Februar 2014
-
C-466/12, [X.], 360 Rn.
33 bis 41 = [X.], 414 -
Svensson/Retriever Sverige). Ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe ist [X.] in richtlinienkonformer Auslegung von §
15 Abs.
2 [X.] anzunehmen, so-weit Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] weitergehende Rechte als die in §
15 Abs.
2 Satz
2 [X.] benannten Rechte der öffentlichen Wiedergabe ge-währt
(vgl. [X.], [X.], 171 Rn.
17 -
Die Realität
II; [X.], Beschluss vom 23.
Februar 2017 -
I
ZR
267/15, [X.], 514 Rn.
17 = [X.], 569
-
Cordoba).
Nach Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] sehen die
Mitglied-staaten vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die draht-gebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitglie-dern der Öffentlichkeit von Orten und zu [X.]en ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.
b) Die hier in Rede stehende Wiedergabe fällt in den [X.]. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.].
aa) Das Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] umfasst nur die Wiedergabe an eine Öffentlichkeit, die nicht an dem Ort anwesend ist, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt
(vgl. Erwägungsgrund
23 Satz
2
der Richtlinie). Nicht erfasst sind direkte 24
25
26
-
13
-
Aufführungen und Darbietungen von Werken vor einer Öffentlichkeit, die sich in unmittelbarem körperlichen Kontakt mit der Person befindet, die dieses Werk aufführt oder darbietet ([X.], Urteil vom 4.
Oktober 2011 -
C-403/08 und
[X.]/08, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 156 Rn.
200 bis 202
-
Football Association [X.] und [X.]; Urteil vom 24.
November 2011
-
C-283/10, [X.]. 2011, [X.] = [X.]. 2012, 156 Rn.
35
f.
-
UCMR-ADA/[X.]; [X.], [X.], 514 Rn.
19 -
Cordoba).

bb) Bei der
vorliegend
in Rede stehenden Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf der Webseite der [X.] hat kein unmittelbarer körperli-cher Kontakt zwischen den ein Werk aufführenden oder darbietenden Personen und einer durch diese Wiedergabe erreichten Öffentlichkeit bestanden. Es hat daher eine Wiedergabe an eine Öffentlichkeit vorgelegen, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung genommen hat, nicht anwesend war.

c) Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe

erfordert eine individuelle Beurteilung. Er hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe (dazu B
III
4
d) und die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe (dazu B
III
4
e). Ferner sind eine Reihe weiterer Kriterien zu berücksichtigen, die [X.] und miteinander verflochten sind (dazu B
III
4
f). Da diese Kriterien im jeweiligen Einzelfall in sehr unterschiedlichem Maß vorliegen können, sind sie einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwen-den (vgl. [X.], Urteil vom 8.
September 2016 -
C-160/15, [X.], 1152 Rn.
32
bis
34 = [X.], 1347 -
GS Media/[X.] u.a.; Urteil vom 26.
April 2017 -
C-527/15, [X.], 610 Rn.
28 bis
30 = [X.], 677 -
Stichting [X.]/Wullems; Urteil vom 14.
Juni 2017 -
C-610/15, [X.], 790 Rn.
23 bis
25
= [X.], 936
-
Stichting [X.]/[X.]
4ALL).
Bei der danach gebotenen individuellen
Beurteilung des Streitfalls hat die Beklagte durch die Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer [X.]seite das ausschließliche Recht zur öffentlichen Wiedergabe nicht verletzt.
27
28
-
14
-
d) Die Beklagte hat durch die verkleinerte Anzeige der Fotografien auf ih-rer [X.]seite eine Handlung der Wiedergabe der Lichtbilder vorgenommen.
aa) Der Begriff der Wiedergabe ist im Blick auf das Hauptziel der [X.] 2001/29/[X.], ein hohes Schutzniveau für die Urheber sicherzustellen (vgl. Erwägungsgründe
4 und 9 der Richtlinie), weit zu verstehen (vgl. Erwägungs-grund
23 der Richtlinie; [X.], [X.], 360 Rn.
17 -
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 1152 Rn.
29 -
GS Media/[X.]
u.a.). Er erfasst jede Übertragung eines geschützten
Werks
unabhängig vom eingesetzten techni-schen Mittel oder Verfahren (vgl. [X.], [X.], 156 Rn.
186 und 193
-
Football Association [X.] und [X.]; [X.], Urteil vom 27.
Fe-bruar 2014
-
C-351/12, [X.], 473 Rn.
23 und 25 = [X.], 418
-
OSA/L; Urteil vom 31.
Mai 2016 -
C-117/15, [X.], 684 Rn.
38 -
Reha Training/[X.]). Eine Wiedergabe setzt voraus, dass
der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens -
also absichtlich und gezielt
-
[X.] einen
Zugang zum geschützten Werk verschafft,
ohne dass es darauf ankommt, ob die
[X.]
den
Zugang
nutzen (vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
19
-
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 610 Rn.
36
-
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790
Rn.
31
-
Stichting [X.]/[X.] 4ALL). Ein solcher
Zu-gang wird geschaffen, wenn auf einer [X.]seite anklickbare [X.]s zu ge-schützten Werken bereitgestellt werden, die auf einer anderen frei zugänglichen [X.]seite veröffentlicht sind (vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
18 und 20
-
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 610 Rn.
37
-
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790
Rn.
32
-
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).
bb) Nach diesen Kriterien ist der von der [X.] zur Verfügung ge-stellte elektronische Verweis auf den Bil[X.]uchdienst [X.] als Handlung der Wiedergabe einzustufen. Durch die Bereitstellung der Suchfunktion hat die [X.] in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens -
also absichtlich und ge-zielt -
den Nutzern ihrer [X.]seite ermöglicht, mithilfe der
Eingabe von Suchbegriffen die auf den Servern von [X.] gespeicherten Vorschaubilder aufzurufen
(vgl. [X.], [X.], 790 Rn.
36 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).
29
30
31
-
15
-
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nutzer diesen Zugang tatsächlich ge-nutzt haben (vgl. [X.], [X.], 171 Rn.
23 -
Die Realität
II; [X.], 514 Rn.
24 -
Cordoba).
[X.]) Die Revisionserwiderung macht
ohne Erfolg
geltend, die Beklagte
ha-be den [X.]nutzern den Zugang speziell zu den streitgegenständlichen
Fo-tografien
nicht bewusst
und
in voller Kenntnis ihres Verhaltens vermittelt. Sie habe ihre Suchmaske lediglich über einen allgemeinen [X.] mit der Suchma-schine [X.] verbunden, die ihrerseits in einem automatisch-technischen Pro-zess
eine Vielzahl von Webseiten überprüft
und
die aufgefundenen Fotografien anhand von Suchbegriffen indexiert habe. Durch die Eingabe der indexierten Suchbegriffe auf der Webseite der [X.] hätten die [X.]nutzer die [X.] ohne deren Kenntnis und Kontrolle aufgerufen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ge-nügt
es für eine Handlung der Wiedergabe, dass der Nutzer [X.] wissentlich und willentlich ermöglicht, auf urheberrechtlich geschützte Werke zuzugreifen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 2012 -
C-162/10, [X.], 597 Rn.
31
-
Phonografic Performance; [X.], [X.], 610 Rn.
41 -
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790 Rn.
36 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL). Er muss keine konkrete
Kenntnis von den einzelnen zugänglich gemachten Werken besitzen (vgl. v.
Ungern-Sternberg in Schricker/[X.] aaO §
15 [X.] Rn.
79; [X.]., [X.], 576, 578; [X.], [X.], 1155, 1156; [X.], ZUM 2016, 980, 982; [X.]/Soppe, [X.], 615, 616).
e) Die Wiedergabe der Fotografien
als Vorschaubilder auf der [X.]-seite der [X.] ist im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] öf-fentlich erfolgt.
aa) Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer unbestimmten Zahl po-tentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt. Hinsichtlich des letztge-nannten Kriteriums ist die kumulative Wirkung zu beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen Adressaten ergibt. Daher 32
33
34
35
-
16
-
kommt es nicht nur darauf an, wie viele Personen gleichzeitig Zugang zu dem-selben Werk haben, sondern auch, wie viele von ihnen nacheinander
Zugang zu diesem Werk haben
(vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2006 -
C-306/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 225 Rn.
37
f.
-
SGAE/[X.]; Urteil vom 7.
März 2013 -
C-607/11, [X.], 500 Rn.
32 f.
= [X.], 618 -
ITV Broadcasting/[X.]; [X.], [X.], 360 Rn.
21 -
Svensson/Retriever Sve-rige; [X.], 1152 Rn. 36 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
44 -
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790
Rn.
41 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).
bb) Die Beklagte verschafft einer unbestimmten
und recht
großen
Zahl von Personen Zugang zu den Fotografien.
Die Lichtbilder können durch alle [X.]nutzer, die die passenden Suchbegriffe in die Suchmaske auf der Web-seite der [X.] eingeben, wahrgenommen werden. Die Revisionserwide-rung macht
vergeblich geltend, die Anzeige der Vorschaubilder beruhe auf ei-nem individuellen Suchvorgang des jeweiligen Nutzers. Entscheidend ist, dass die Beklagte diesen Suchvorgang einer unbestimmten Vielzahl von [X.]nut-zern
ermöglicht.
f)
Geht der Tathandlung der öffentlichen Wiedergabe eine öffentliche Wiedergabe voraus, so ist für ihre
Einstufung als erlaubnispflichtige öffentliche Wiedergabe

im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] erforderlich, dass das
geschützte Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet,
oder -
ansonsten -
für ein neues Publikum wiedergegeben wird. Erfolgt die nachfolgende öffentliche [X.] nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von [X.] der ursprünglichen öffentlichen Wiedergabe unterscheidet, braucht nicht geprüft zu werden, ob das Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird; in einem solchen Fall bedarf die öffentliche Wiedergabe ohne weiteres der Er-laubnis des [X.]sinhabers (vgl. [X.], [X.], 225 Rn.
40
f.
-
SGAE/[X.]; [X.], 156 Rn.
197 -
Football Association Premier [X.] und [X.]; [X.], 500 Rn.
39 und 24 bis 26 -
ITV Broadcasting/36
37
-
17
-
[X.]; [X.], 360 Rn.
24 -
Svensson/Retriever Sverige; [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2014 -
C-348/13, [X.], 1196 Rn.
14 = [X.], 1441
-
BestWater [X.]tional/[X.] und [X.]; [X.], [X.], 1152 Rn.
37 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
33 -
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790 Rn.
28 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).

aa) Im Streitfall sind die Fotografien nicht nach einem technischen Ver-fahren wiedergegeben worden, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.
(1) Erfolgen die ursprüngliche und die nachfolgende Wiedergabe im [X.], handelt es sich um dasselbe technische Verfahren (vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
24 -
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 1196 Rn.
15
-
BestWater [X.]tional/[X.] und [X.]; [X.], 1152 Rn.
42 -
GS Media/[X.] u.a.).
(2) Bevor die Aufnahmen auf der Webseite der [X.] als Vorschau-bilder angezeigt worden
sind, waren sie im [X.]portal der Klägerin und
auf den [X.]seiten

www.

und www.

eingestellt
und
dort für eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern einsehbar. Auf den zuletzt ge-nannten [X.]seiten sind sie von der Suchmaschine [X.] aufgefunden, auf deren Servern als Vorschaubilder gespeichert, von dort im Zuge von [X.] abgerufen und auf der Webseite der [X.] angezeigt worden. Die beanstandete öffentliche Wiedergabe und die vorherigen
öffentlichen
Wieder-gaben
sind damit jeweils im [X.] und daher nach demselben technischen Verfahren
erfolgt.
bb)
Das Berufungsgericht hat -
in anderem Zusammenhang
-
angenom-men, die Beklagte habe die Fotografien nicht öffentlich wiedergegeben, weil sie diese keinem neuen
Publikum zugänglich gemacht habe.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Eine öffentliche Wiedergabe der Foto-grafien im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] kann im Streitfall auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht 38
39
40
41
-
18
-
mit der Begründung verneint werden, die Beklagte habe die Fotografien nicht für ein neues Publikum wiedergegeben.
(1) Eine öffentliche Wiedergabe für ein neues Publikum setzt voraus, dass sie sich an ein Publikum richtet, an das der
Inhaber des [X.]s nicht dachte, als er
die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte
(vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
24 -
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 1196 Rn.
14 -
BestWater [X.]tional/[X.] und [X.]; [X.], 1152
Rn.
37 -
GS Media/[X.] u.a.).

Das kann der Fall
sein, wenn auf einer [X.]seite anklickbare [X.]s zu urheberrechtlich geschützten Werken gesetzt werden, die auf der anderen [X.]seite aufgrund beschränkender Maßnahmen nur einem begrenzten Publi-kum zugänglich sind. Ermöglicht der [X.]
es den [X.]nutzern, die beschrän-kenden Maßnahmen zu umgehen, so sind diese
Nutzer als neues Publikum anzusehen, das der
[X.]sinhaber nicht
erfassen wollte, als er die ur-sprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte (vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
31 -
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 1152 Rn.
50 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
49 -
Stichting [X.]/Wullems; vgl. auch [X.], [X.], 56 Rn.
27 -
Session-ID).
Etwas anderes gilt, wenn auf einer Webseite anklickbare [X.]s zu urhe-berrechtlich geschützten Werken bereitgestellt werden, die auf einer anderen Webseite mit Erlaubnis des
[X.]sinhabers
für alle [X.]nutzer frei zugänglich sind. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass
der
Rechts-inhaber
bei seiner Erlaubnis alle
potentiellen Besucher dieser Webseite und damit alle
[X.]nutzer vor Augen hatte.
Werden die dort eingestellten Werke den Nutzern einer anderen Webseite über einen anklickbaren [X.] zugänglich gemacht, sind diese Nutzer als potentielle Adressaten der ursprünglichen [X.] und damit
als
Mitglieder der Öffentlichkeit
anzusehen, die der [X.] erfassen wollte, als er
die ursprüngliche Wiedergabe erlaubte.
Eine solche Wiedergabe erfolgt nicht gegenüber einem neuen Publikum und 42
43
44
-
19
-
bedarf daher nicht nach Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] der
Erlaubnis des
[X.]sinhabers
(vgl. [X.], [X.], 360 Rn.
25 bis 28
-
Svensson/Retriever Sverige; [X.], 1196 Rn.
15
f. -
BestWater [X.]/[X.] und [X.]; [X.], 1152 Rn.
40 bis 42 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
48 -
Stichting [X.]/Wullems).
(2)
Von diesen Grundsätzen ist
auch das Berufungsgericht
ausgegan-gen. Es
hat angenommen, da die Fotografien auf den [X.]seiten

www.

und www.

frei auffindbar gewesen seien, liege
eine rechtsverletzende Nutzungshandlung der [X.] nur vor, wenn die Klä-gerin die
Fotografien
durch die Einstellung in ihr [X.]portal lediglich einem begrenzten Nutzerkreis habe zugänglich machen wollen
und die Aufnahmen von ihrem [X.]portal unter Verletzung von Nutzungsbeschränkungen der Besucher ins frei zugängliche [X.] gelangt seien. Für diesen Umstand sei die Klägerin darlegungs-
und beweisbelastet, weil die Wiedergabe für ein neues Publikum ein anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Wiedergabe darstelle und es sich bei den Beschränkungen der Nutzungsmög-lichkeit und den
Bedingungen für die Nutzung des
[X.]portals der Klägerin um [X.] handele,
die sie
-
an[X.] als die Beklagte
-
ohne weiteres darlegen und beweisen könne.
Die Klägerin habe zwar substantiiert dargelegt, dass die Fotografien nur in dem
für registrierte Nutzer zugänglichen und passwortgesi-cherten Bereich ihres [X.]angebots eingestellt gewesen seien und sie ihren Kunden das Recht zur Speicherung der
Bilddateien auf den eigenen Rechnern, aber nicht zur
Einstellung
in andere [X.]seiten eingeräumt habe. Ein ent-sprechender Beweis sei ihr aber nicht gelungen. Nach dem Ergebnis der Be-weisaufnahme bleibe die Möglichkeit bestehen, dass
die Bilddateien mit Billi-gung der Klägerin ins frei zugängliche [X.] gelangt seien. Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.].
(3)
Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, da die Beklagte die Suchfunktion als Teil ihres Geschäftsmodells anbiete, sei nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] zu vermuten, dass die als 45
46
-
20
-
Vorschaubilder angezeigten Fotografien auf den von der Suchmaschine [X.] aufgefundenen [X.]seiten unbefugt veröffentlicht worden seien. Der [X.] ist für Hyperlinks, die in Gewinnerzielungsabsicht zu anderen [X.]n mit unbefugt veröffentlichten Werken
gesetzt worden sind, von einer
wider-leglichen Vermutung ausgegangen, dass die [X.]s in voller Kenntnis einer
feh-lenden Erlaubnis der [X.]sinhaber gesetzt worden sind (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
44
bis 53 und 55 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.],
610 Rn.
49 -
Stichting [X.]/Wullems). Gegenstand der Vermutung ist danach nicht das Fehlen der Erlaubnis
des [X.]sinhabers, sondern die Kennt-nis
des Nutzers
von der fehlenden Erlaubnis
des [X.].
(4) Das Berufungsgericht ist aber zu
Unrecht davon ausgegangen, die Klägerin treffe die Beweislast dafür, dass sie die Fotografien ausschließlich in den passwortgeschützten Bereich ihres [X.]portals
eingestellt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt die Beklagte die Beweislast dafür, dass die Bilder in den frei zugänglichen Bereich des [X.]portals der Klägerin ein-gestellt waren. Danach kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die in Rede
stehenden Fotografien bereits allen [X.]nutzern frei zugänglich gemacht und die Beklagte die Lichtbilder auf ihrer Webseite daher nicht für ein neues Publikum wiedergegeben
hat.
Die Bestimmung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] sieht vor,
dass jede Handlung der öffentlichen Wiedergabe eines Werks vom [X.] erlaubt werden muss (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
43 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
47 -
Stichting [X.]/Wullems). Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte
habe die Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer [X.]seite veröffentlicht. Damit hat sie eine Handlung der öffentli-chen Wiedergabe dargelegt, die nach Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] der Erlaubnis der Klägerin als ausschließlich Nutzungsberechtigter bedurfte.
Die Beklagte hat eingewandt, eine Erlaubnis der Klägerin sei nicht erforderlich
gewesen,
weil diese
die Fotografien in ihrem [X.]portal bereits für alle Inter-47
48
-
21
-
netnutzer einsehbar veröffentlicht habe
und die Vorschaubilder deshalb nicht
für
ein
neues
Publikum wiedergegeben würden. Für die tatsächlichen Vorausset-zungen dieser rechtshindernden Einwendung ist nach allgemeinen Grundsät-zen die [X.]
(zu §
17 Abs.
2 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 1985 -
I
ZR
166/82, [X.], 924, 926 -
Schallplattenimport
II; Urteil vom 3.
März 2005 -
I
ZR
133/02, [X.], 505, 506 = [X.], 622 -
Atlanta; zu §
24 Abs.
1 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 8.
April 2003
-
C-244/00, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 512 Rn.
35
f. -
Van Doren u.a./
Lifestyle [Stüssy]; [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2000 -
I
ZR
193/97, [X.], 879, 880 = [X.], 1280 -
stüssy; Urteil vom 15.
März 2012
-
I
ZR
52/10, [X.], 626 Rn.
26 und 30 = [X.], 81 -
CONVERSE
I).
Eine andere Verteilung der Beweislast ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht daraus, dass
es sich bei der Anmeldung im Inter-netportal der Klägerin und den
eingerichteten Zugangsbeschränkungen um Um-stände aus ihrer
Geschäftssphäre handelt.
Hat die primär darlegungspflichtige
Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und keine Möglich-keit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind, so trifft den Gegner zwar regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast
(vgl. [X.], Urteil vom 19. Ok-tober 2011 -
I
ZR
140/10, [X.], 602 Rn.
23
= [X.], 721 -
[X.]
II; Urteil vom 8.
Januar 2014 -
I
ZR
169/12, [X.]Z 200, 76 Rn.
17
-
BearShare). Kommt er
seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt der Vortrag der primär darlegungsbelasteten Partei nach §
138 Abs.
3 ZPO als zu-gestanden (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005 -
IX
ZR
276/02, NJW-RR 2006, 552 Rn.
11; [X.], [X.], 626 Rn.
28 -
CONVERSE
I). Die [X.] führt jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast (vgl. [X.]Z 200, 76 Rn.
18 -
BearShare).
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Einrichtung eines passwortgesicherten Be-reichs in ihrem
[X.]portal und die Einstellung
der Fotografien in diesen Be-reich substantiiert dargelegt hat. Ihr Vortrag genügt daher den Anforderungen 49
-
22
-
an eine sekundäre Darlegungslast. Dann aber bleibt die Beklagte dafür beweis-belastet, dass die Lichtbilder auch im frei zugänglichen Bereich der [X.]seite der Klägerin eingestellt waren.
(5) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch nicht angenommen
werden, die Beklagte habe die Lichtbilder auf ihrer [X.] nicht für ein neues Publikum wiedergegeben, weil die Klägerin den Nutzern ihres [X.]portals das Recht zur Einstellung der Fotografien in andere [X.]n -
und so auch in die von der Suchmaschine [X.] aufgefundenen Webseiten www.

und www.

-
eingeräumt habe. Ent-
gegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat nicht die Klägerin zu beweisen, dass sie ihren Kunden keine Erlaubnis zur Einstellung der Fotografien ins Inter-net
erteilt hat, sondern obliegt der [X.] der Nachweis, dass die Klägerin
eine solche Erlaubnis
erteilt hat.
Nach Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] bedarf jede Handlung der öffentlichen Wiedergabe eines Werks der Erlaubnis des [X.]sinhabers.
Die Frage, ob der Rechtsinhaber der öffentlichen Wiedergabe des geschützten Werks zugestimmt hat, betrifft ein Tatbestandsmerkmal, das einen Eingriff in sein Ausschließlichkeitsrecht verhindert (vgl. [X.]Z 185, 291 Rn.
28 -
[X.]
I; [X.]/[X.], ZUM 2016, 370, 372; [X.] in Schricker/Loe-wenheim aaO §
97 [X.] Rn.
25; [X.], [X.], 1415 Rn.
26; vgl.
auch [X.]/[X.], [X.], 1319 Rn.
18). Wer eine Handlung der [X.] Wiedergabe vornimmt, hat daher darzulegen und erforderlichenfalls
zu beweisen, dass diese
Handlung durch eine vom Rechtsinhaber erteilte [X.] gedeckt ist (vgl. [X.], Urteil vom 27.
September 1995 -
I
ZR
215/93, [X.]Z 131, 8, 14
-
Pauschale Rechtseinräumung; Urteil vom 28.
Oktober 2010
-
I
ZR
18/09, [X.], 714 Rn.
29 = [X.], 913 -
Der Frosch mit der Maske;
[X.], [X.] 2013, 514 Rn.
24).
Die Beklagte hat eine Handlung
der öffentlichen Wiedergabe vorgenom-men, indem sie Fotografien auf ihrer Webseite als Vorschaubilder angezeigt 50
51
52
-
23
-
hat.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin sei der Behauptung der [X.], sie gestatte
ihren Kunden, die aus dem
pass-wortgeschützten Bereich heruntergeladenen Fotografien ins frei zugängliche [X.] einzustellen, substantiiert entgegengetreten. Unter diesen Umständen obliegt der [X.] der Beweis für die behauptete Erlaubnis der Klägerin. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine tatsächliche Vermu-tung, dass die Einstellung von urheberrechtlich geschützten Werken auf frei zugänglichen [X.]seiten
vom Rechtsinhaber erlaubt worden ist (vgl. [X.], [X.], 602 Rn.
22 -
Vorschaubilder
II).
g)
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das
aus-schließliche Recht der Klägerin zur öffentlichen Wiedergabe der Lichtbilder nicht verletzt, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Die Anzeige der Vorschaubilder
auf der [X.]seite der [X.]
ist nicht als rechtsverletzend anzusehen, weil für die Beklagte
nicht erkennbar war, dass die von der Bil[X.]uchmaschine [X.] aufgefundenen Fotografien unbefugt im
frei zugänglichen [X.] veröffentlicht
waren.
aa) Das Setzen von Hyperlinks auf eine [X.]seite mit geschützten Werken, die auf einer anderen [X.]seite ohne Erlaubnis des [X.]s-inhabers frei zugänglich sind, stellt nur dann eine öffentliche Wiedergabe

im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] dar, wenn der Verlinkende die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Werke auf der anderen [X.]-seite kannte oder vernünftigerweise kennen konnte (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
49 und 55 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
49 -
Stich-ting [X.]/Wullems).
Diese
Einschränkung
beruht auf der Erwägung, dass das [X.] für die durch Art.
11 der [X.] gewährleistete Meinungs-
und Informa-tionsfreiheit von besonderer Bedeutung ist
und
Hyperlinks zum guten Funkti-onieren des [X.]s und zum Meinungs-
und Informationsaustausch in diesem Netz beitragen, das sich durch die Verfügbarkeit immenser Informationsmengen 53
54
55
-
24
-
auszeichnet (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
45 -
GS Media/[X.] u.a.). Die unübersehbare Informationsfülle im [X.] könnte ohne den Einsatz von Hyperlinks zur Verknüpfung der dort zugänglichen Dateien nicht erschlossen werden
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2015 -
I
ZR
74/14,
[X.]Z 206, 103 Rn.
24 f.
-
Haftung für Hyperlink).
Insbesondere für Einzelpersonen, die [X.]s auf frei zugängliche andere Webseiten
setzen wollen, kann es schwierig sein zu überprüfen, ob die auf den
anderen Webseiten
eingestellten Werke mit Zu-stimmung der [X.]sinhaber im [X.] veröffentlicht sind (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
46 -
GS Media/[X.] u.a.). Die Funktionalität des [X.]s würde unangemessen beeinträchtigt, wenn die [X.]nutzer
Hyperlinks
zu auf anderen Webseiten
frei zugänglichen Werken
zögerlicher setzten, weil sie sich dem Risiko einer Klage wegen einer [X.]sverletzung ausge-setzt sähen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet
vom 7.
April 2016 -
C-160/15, juris Rn.
77 f. -
GS Media/[X.] u.a).
Im Blick darauf ist die Bereitstellung eines Hyperlinks nur dann als öffentliche Wiedergabe

im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] anzusehen, wenn der Betreffende wusste oder hätte wissen müssen, dass der von ihm gesetzte [X.] Zugang zu einem unbefugt im [X.] veröffentlichten Werk schafft, etwa weil er vom Ur-heberrechtsinhaber zuvor darauf
hingewiesen wurde (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
49
-
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
49 -
Stichting [X.]/Wullems).
Die
vorgenannten Erwägungen gelten in besonderem Maße für
Hyper-links, die -
wie im Streitfall der von der [X.] gesetzte [X.] -
den [X.]-nutzern Zugang zu
Suchmaschinen verschaffen. Suchmaschinen leisten als Hilfsmittel zum Auffinden von Inhalten
im [X.] einen wesentlichen Beitrag zur Informationsvermittlung.
Sie gewährleisten im Interesse der Informationsge-sellschaft
die Funktionsfähigkeit des [X.]s. Ohne die Inanspruchnahme von Suchdiensten wäre die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im [X.] praktisch ausgeschlossen (vgl. [X.]Z 156, 1, 18
f. -
Paperboy).
Das 56
-
25
-
gilt nicht nur für die Suche nach Texten, sondern auch für die Suche nach [X.] (vgl. v.
Ungern-Sternberg, [X.], 369, 372).
bb) Nach diesen Maßstäben stellt die Anzeige der Vorschaubilder auf der [X.]seite der [X.] keine die ausschließlichen Nutzungsrechte der Klä-gerin
verletzende öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der [X.] 2001/29/[X.] dar. Die Beklagte musste nicht vernünftigerweise damit rech-nen, dass die
Fotografien in die von der Suchmaschine [X.] aufgefundenen Webseiten unbefugt eingestellt worden waren.
(1) Die Revision macht erfolglos geltend, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sei zu vermuten, dass die Beklagte die von der
Suchmaschine [X.] aufgefundenen Vorschaubilder
auf ihrer Web-seite in Kenntnis ihrer unbefugten Veröffentlichung im frei zugänglichen [X.] wiedergegeben habe.
(2) Der Gerichtshof der [X.] ist bei
mit Gewinnerzie-lungsabsicht gesetzten Hyperlinks auf bestimmte andere [X.]seiten, in die
urheberrechtlich geschützte Werke
rechtswidrig eingestellt sind,
von
einer
wi-derleglichen
Vermutung ausgegangen, dass die
Hyperlinks
in voller Kenntnis der fehlenden Erlaubnis des [X.]sinhabers zur Veröffentlichung der
geschützten Werke
im [X.] gesetzt worden sind. Diese Bewertung
beruht auf der Annahme, dass von demjenigen, der
Hyperlinks mit Gewinn-erzielungsabsicht setzt, erwartet werden kann, dass er vor der öffentlichen [X.] die erforderlichen Nachprüfungen vornimmt,
um sich zu vergewissern, dass die betreffenden Werke auf den anderen [X.]seiten nicht unbefugt ver-öffentlicht
worden sind
(vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
51
-
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
49 -
Stichting [X.]/Wullems). Das gilt auch, wenn der Verlinkende nicht gerade durch die [X.]setzung auf die fraglichen Werke, sondern mit seiner [X.]seite insgesamt Gewinn -
etwa in Form von Werbeeinnahmen
-
erzielen
will (vgl. [X.], [X.], 790
Rn.
46 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL; [X.], [X.], 216 Rn.
26; [X.], [X.] 57
58
59
-
26
-
2017, 36, 38; [X.], [X.], 25, 26
f.; [X.]/Soppe, [X.], 615, 616; v.
Ungern-Sternberg in Schricker/[X.] aaO §
15 [X.] Rn.
106).
(3)
Die vom Gerichtshof der [X.]
herangezogene Vermu-tung greift bei der gebotenen individuellen Beurteilung (vgl. [X.], [X.], 1152 Rn.
47 -
GS Media/[X.] u.a.; [X.], 610 Rn.
28 -
Stichting [X.]/Wullems; [X.], 790 Rn.
23 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL) unter Be-rücksichtigung der besonderen Bedeutung von Suchmaschinen für die Informa-tionsvermittlung im [X.] und damit die Funktionsfähigkeit des [X.]s
nicht für Hyperlinks ein, die
von einer mit Gewinnerzielungsabsicht betriebenen [X.] zu einer Suchmaschine gesetzt werden.
Vom Anbieter einer Suchma-schine kann vernünftigerweise nicht erwartet werden, dass er sich vergewissert, ob die von den Suchprogrammen aufgefundenen Abbildungen von Werken

oder Lichtbildern rechtmäßig ins [X.] eingestellt worden sind, bevor er diese Abbildungen als Vorschaubilder wiedergibt. Für einen [X.]anbieter wie die Beklagte, der
den Besuchern seiner Webseite die Suchfunktion im Wege eines [X.]s
auf die Server des Suchmaschinenbetreibers zur Verfügung stellt, gilt
nichts anderes.
Einer Pflicht des Anbieters einer Suchfunktion, Nachforschungen zur Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung der von Suchmaschinen
aufgefundenen Abbildungen
anzustellen, stehen Aufgabe und Funktionsweise der [X.] entgegen. Der Zugriff einer
Suchmaschine
auf andere
[X.]seiten erfolgt nicht in der Weise, dass
-
wie in den vom Gerichtshof der [X.] entschiedenen Fällen
-
absichtlich und gezielt einzelne
Hyperlinks auf bestimmte
andere [X.]seiten gesetzt
werden. Suchmaschinen durchsuchen das frei zugängliche [X.] in einem automatisierten Verfahren unter Einsatz von Computerprogrammen, wobei sie nicht danach unterscheiden können, ob der aufgefundene Inhalt von einem Berechtigten oder einem Nichtberechtigten ins [X.] eingestellt worden ist (vgl. [X.], [X.], 602 Rn.
28 -
[X.]
II).
Eine (widerlegliche)
Vermutung, dass der Betreiber eines
Such-60
61
-
27
-
dienstes Kenntnis von der
Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der aufgefun-denen Werke hat, würde dazu führen, dass ihm
eine allgemeine Pflicht zur [X.] der durch die Suchmaschine indexierten Inhalte auferlegt würde
(vgl. Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 8.
Februar 2017 -
C-610/15, juris
Rn.
52
-
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).
Eine allgemeine
Kontrollpflicht wäre
im Blick auf die Aufgabe von [X.] unangemessen.
Wegen ihrer
essentiellen
Bedeutung für die Nutzung des [X.]s dürfen keine Prüfpflichten statuiert werden, die den Be-trieb von Suchmaschinen gefährden oder unverhältnismäßig erschweren (vgl. [X.]Z 194, 339 Rn.
28 -
Alone in [X.]; [X.]Z 206, 103 Rn.
27 -
Haftung für Hyperlinks). Die Annahme einer -
praktisch kaum
zu bewerkstelligenden
-
all-gemeinen
Kontrollpflicht würde die Existenz von Suchmaschinen
in Frage stel-len, weil sich die Betreiber dem unübersehbaren Risiko einer Inanspruchnahme durch eine Vielzahl von [X.]sinhabern ausgesetzt sähen
(vgl. [X.], [X.] 2017, 36, 41). Das würde dem Ziel der Richtlinie 2001/29/[X.] zu-widerlaufen, die Entwicklung der Informationsgesellschaft zu fördern (vgl. Erwä-gungsgrund
2 der Richtlinie).
Im Blick darauf kann die Kenntnis des Anbieters einer Suchfunktion, dass die von der Suchmaschine aufgefundenen Inhalte
unbefugt
ins [X.] einge-stellt worden sind, nicht vermutet werden, auch
wenn das Angebot mit Gewinn-erzielungsabsicht erfolgt
(vgl.
auch [X.]/Leenen, NJW 2016, 3135, 3137; Leist-ner, ZUM 2016, 980, 983; [X.], [X.], 1155, 1157; [X.]/[X.], [X.], 1319 Rn.
24;
[X.], [X.] 2017, 36, 41).
Vielmehr muss positiv [X.] werden, dass der Anbieter der Suchfunktion von der fehlenden Erlaubnis
des [X.] zur Veröffentlichung der Werke wusste oder hätte wissen müssen
(vgl. [X.], [X.], 790 Rn.
45 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL und die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 8.
Februar 2017 -
C-610/15, juris Rn.
52 -
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).

62
63
64
-
28
-
(4) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es könne nicht [X.] werden,
dass die Beklagte bei der Wiedergabe der Fotografien als [X.] auf ihrer [X.]seite am 9. und 11.
Juni 2009
wusste oder hätte wissen müssen, dass diese
rechtswidrig ins frei zugängliche [X.] eingestellt worden waren.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
Die Revision macht erfolglos geltend, die Klägerin
habe bereits Ende 2008 die [X.] Muttergesellschaft der [X.] in mehreren
[X.] darüber informiert, dass die Fotografien unter Verletzung ih-rer ausschließlichen Nutzungsrechte als Vorschaubilder angezeigt worden [X.]. Das Berufungsgericht hat es nicht als belegt angesehen, dass die [X.] die
hier in Rede stehenden
Lichtbilder betrafen und sich auch auf ihre
öffentliche Wiedergabe in [X.] bezogen. Zudem
könne aus den ge-sellschaftsrechtlichen Verknüpfungen nicht
ohne weiteres geschlossen werden, dass auch die Beklagte über die in den
[X.] mitgeteilten [X.] verfügt habe. Soweit die Revision dies an[X.] sieht, ersetzt sie die tat-richterliche Beurteilung durch ihre eigene
Einschätzung, ohne einen Rechtsfeh-ler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
Die Revision führt vergeblich an, die Rechtswidrigkeit der [X.] sei daran ersichtlich
gewesen, dass die Fotografien nach dem von der Klägerin gehaltenen Vortrag mit Copyright-Vermerken versehen gewesen [X.]. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Vermerk ein wirksamer Hinweis darauf gesehen werden kann, dass der Rechtsinhaber seine Zustimmung zur öffentlichen Wiedergabe der Fotografie
auf die öffentliche Wiedergabe auf die-ser [X.]seite beschränkt
([X.], [X.], 171 Rn. 35 -
Die Realität II).
Etwaige
Copyright-Vermerke waren für die Beklagte nicht erkennbar, weil die Suche, der Abruf und die Anzeige der Vorschaubilder in einem automatisierten Verfahren erfolgt
sind.
(5) Danach hat die Beklagte
erst
durch die Abmahnung vom 16.
Juni 2009 erfahren, dass die Fotografien ohne Erlaubnis der Klägerin im frei zugäng-65
66
67
-
29
-
lichen [X.] veröffentlicht waren. Hat der Nutzer Kenntnis davon erlangt, dass die
öffentliche
Wiedergabe der geschützten Werke unter Verletzung von [X.]en erfolgt ist, und arbeitet er nach
Erlangung dieser Kenntnis nicht redlich darauf hin, den rechtswidrigen Zustand abzustellen, kann sein Verhalten so verstanden werden, dass er die Fortsetzung der widerrechtlichen Zugäng-lichmachung billigt, und als öffentliche Wiedergabe in Kenntnis der fehlenden Erlaubnis des [X.]sinhabers
angesehen werden (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts [X.]
vom 8.
Februar 2017 -
C-610/15, juris
Rn.
51
-
Stichting [X.]/[X.] 4ALL).
Von einem solchen Verhalten der [X.] kann auf der Grundlage der vom
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der
[X.] seien Prüf-
oder Überwachungspflichten zur Verhinderung einer erneuten
Anzeige der [X.] auf ihrer [X.]seite nicht zumutbar.
Durch die Sperrung der Künstlerna-men der abgebildeten Models als Suchbegriffe hätten die Lichtbilder nur
in sehr geringem Maß herausgefiltert werden können.
Soweit die Klägerin den Einsatz einer Bilderkennungssoftware für angezeigt halte, habe sie nicht hinreichend dargelegt, dass eine solche Software mit einer gewissen Verlässlichkeit be-stimmte Bilddateien erkennen sowie in funktionstüchtiger Weise in den Ablauf der Suchvorgänge und deren Anbindung an das [X.]angebot der [X.] integriert
werden
könnte.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
Soweit das Berufungsgericht eine Pflicht der [X.] zur Sperrung von Suchbegriffen verneint hat, weil dadurch die Anzeige der fraglichen Bilddateien nicht verlässlich verhindert werden könne, ist diese Annahme nicht frei von [X.]. Die Eignung eines [X.]s für die Erkennung von Urheber-rechtsverletzungen wird nicht dadurch beseitigt, dass damit [X.] nicht vollständig erfasst werden können (vgl. [X.]Z 194, 339 Rn.
35
-
Alone in [X.]; [X.], [X.] 2013, 514 Rn.
61). Die Beklagte hat jedoch
68
69
-
30
-
einen [X.] in der Weise eingesetzt, dass sie die Pseudonyme der auf den Lichtbildern angezeigten Models als Suchbegriffe gesperrt
hat.
Die Revision macht erfolglos geltend, das Berufungsgericht habe die An-forderungen an einen schlüssigen Sachvortrag der Klägerin zum Einsatz einer Bildfiltersoftware überspannt. Bei der Zumutbarkeit von Überwachungsmaßnah-men des Betreibers einer [X.]plattform handelt es sich um eine anspruchs-begründende Voraussetzung, deren tatsächliche Grundlage regelmäßig der Anspruchsteller darzulegen hat (vgl. [X.], Urteil vom 26.
November 2015
-
I
ZR
174/14, [X.]Z 208, 82 Rn.
40 -
Störerhaftung des A[X.]ess-Provi[X.]). Die Beklagte
hat eingewandt, sie könne eine Begrenzung der angezeigten [X.] nur insoweit bewirken, als sie bestimmte Suchbegriffe sperre und dadurch verhindere, dass die Anfrage an die Suchmaschine [X.] weitergeleitet [X.]. Auf die technischen Abläufe der [X.],
die vom Suchdienst [X.] technisch generierten Ergebnisse, die Indexierung der Inhalte
und die -
nicht bild-, sondern textgesteuerten
-
Bil[X.]uchprozesse
selbst könne sie keinen Einfluss nehmen. Unter diesen Umständen hätte es näherer Darlegungen der Klägerin bedurft, in welcher Weise die Beklagte durch den Einsatz einer Bilder-kennungssoftware den Zugriff auf bestimmte auf den Servern von [X.] ge-speicherte Vorschaubilder hätte unterbinden können. Dass die von der Klägerin
angeführte Bilderkennungssoftware auf diese technischen Gegebenheiten zu-geschnitten ist, ist nicht ersichtlich und macht auch die Revision nicht geltend.
Im Übrigen hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass nach der
Inkenntnissetzung
der [X.]
von der uner-laubten Einstellung der Fotografien ins frei zugängliche [X.] die Lichtbilder erneut
mithilfe der von dieser angebotenen Suchfunktion angezeigt worden sind. Die von der Klägerin vorgelegten [X.]ausdrucke vom 16. und 21.
Juli 2010 und vom 7.
September 2015 ließen wegen der geringen Größe der ge-zeigten Vorschaubilder und der abweichenden Bildausschnitte keine verlässli-che Beurteilung zu, dass
es sich um dieselben Fotografien handelte. Bei den in den Screenshots vom 7.
September 2015 gezeigten Bildausschnitten könne 70
71
-
31
-
zudem
nicht davon ausgegangen werden, dass sie unter Zuhilfenahme der von der [X.] angebotenen Suchfunktion ermittelt worden seien. Gegen diese tatrichterliche Beurteilung
hat
die Revision keine [X.]
erhoben.
5.
Die Revision wendet sich erfolglos gegen die Annahme des [X.], die Beklagte hafte nicht als Störer für
Verletzungen der aus-schließlichen Nutzungsrechte der Klägerin, die Dritte durch die Einstellung der Fotografien
ins frei zugängliche [X.] begangen haben
mögen.
a) Durch die Wendung öffentlich zugänglich machen zu lassen

im Un-terlassungsantrag kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinrei-chend zum Ausdruck, dass die Klägerin die Beklagte auch als Störer in [X.] nimmt (vgl. [X.], [X.], 1030 Rn.
20 -
File-Hosting-Dienst).
Das Berufungsgericht hat jedoch
mit Recht angenommen, dass die Voraussetzun-gen für eine Störerhaftung der [X.] nicht vorliegen.
b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte in Anspruch ge-nommen werden, wer -
ohne Täter oder Teilnehmer zu sein
-
in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten [X.] beiträgt. Als Beitrag kann auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden [X.] genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhin-derung dieser Handlung hatte.
Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf [X.] erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die be-gangene [X.]sverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verlet-zung von Prüf-
oder Überwachungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch [X.] nach den Umständen des Einzelfalls eine Prüfung oder Überwachung zur [X.] zuzumuten ist. Das
richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der
Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch [X.] sowie mit Blick 72
73
74
-
32
-
auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. [X.]Z 200, 76 Rn.
22 -
BearShare; [X.], [X.], 485 Rn.
49 f.
-
Kinderhochstühle im [X.]
III; [X.], Urteil vom 24.
November 2016 -
I
ZR
220/15, [X.], 617 Rn.
11 = [X.], 705 -
WLAN-Schlüssel).
c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte nicht als Störer haftet, weil sie
keine Prüf-
oder Überwachungspflichten verletzt hat.
aa) Die Beklagte traf im Blick auf eine Störerhaftung keine allgemeine

-
praktisch nicht umzusetzende
-
Überwachungspflicht, weil
die angebotene Suchfunktion
auf vielfältige Weise ohne eine Verletzung von [X.]en nutzbar ist und die Beklagte nicht durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung durch andere [X.]nutzer gefördert hat (vgl. Rn.
60 bis 63; vgl. ferner
[X.]Z 194, 339 Rn.
22 und 28 -
Alone in [X.]; [X.], [X.], 1030 Rn.
31 -
File-Hosting-Dienst; [X.]Z 208, 82 Rn.
27
-
Störerhaftung des A[X.]ess-Provi[X.]).
Eine Prüfpflicht der [X.] konnte deshalb erst aus Anlass der Abmahnung vom 16.
Juni 2009 entstehen, mit der sie davon in Kenntnis gesetzt worden ist, dass die
Veröffentlichung der Fo-tografien im frei zugänglichen [X.] die ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin verletzt
(vgl. [X.]Z 185, 291 Rn.
39 -
Vorschaubilder
I).
bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihre durch die Abmahnung ausgelöste Prüfpflicht nicht verletzt hat. Es ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte alle ihr technisch zu-mutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um eine erneute Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer [X.]seite zu unterbinden, und
nach der [X.] die Fotografien nicht mehr über die von der [X.] angebotene [X.] wiedergegeben worden sind (vgl. Rn. 67 bis 71).
C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt 75
76
77
78
-
33
-
sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung der Richtlinie 2001/29/[X.], die nicht durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, [X.]. 1982, 3415 =
NJW 1983, 1257, 1258

C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 1.
Oktober 2015 -
C-452/14, [X.]. 2015, 1152 Rn.
43 -
AIFA/[X.]). Es ist
anhand der vom Gerichtshof aufgestellten
Beurteilungskriterien nicht zweifelhaft, dass eine öffentliche Wiedergabe ur-heberrechtlich geschützter
Werke im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] durch den Anbieter einer Suchfunktion, der einen [X.] auf eine Suchmaschine setzt,
nur in Betracht kommt, wenn der [X.]sinhaber die Veröffentlichung
der Werke
im frei zugänglichen [X.] nicht erlaubt hat und feststeht, dass der Anbieter der
Suchfunktion davon Kenntnis hatte oder vernünftigerweise hätte haben können.
-
34
-
D. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuweisen.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Fed[X.]en
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2010 -
310 O 331/09 -

O[X.], Entscheidung vom 10.12.2015 -
5 U 6/11 -

79