Bundessozialgericht, Urteil vom 23.02.2011, Az. B 11 AL 10/10 R

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des [X.] auf Auszahlung einer Vergütung aus einem [X.] in Höhe von 1000 Euro nebst Zinsen.

Der Kläger und die Beigeladene zu 2. sind Inhaber jeweils einer gewerblichen privaten Arbeitsvermittlung. Sie schlossen am 1.4.2004 einen "Leistungsvertrag", wonach sie bei der Vermittlung von Arbeitskräften - hauptsächlich bezüglich der Arbeitslosen, die einen [X.] der Beklagten vorlegen können - kooperieren, um die Effektivität der Vermittlung zu erhöhen (§ 1 des Vertrags). In § 2 des Vertrags ist vereinbart, dass bei gegenseitiger Beteiligung die durch die Beklagte gezahlten Beträge im Bruttobetrag zu gleichen Teilen zu zahlen seien.

Am 16.4.2004 stellte die Beklagte dem Beigeladenen zu 1. einen [X.] über 1500 Euro mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 15.7.2004 aus. Am 23.4.2004 schlossen die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. einen Vermittlungsvertrag, mit dem der Beigeladene zu 1. die Beigeladene zu 2. unter Aushändigung des [X.] beauftragte, ihm bei Abschluss eines Arbeitsvertrags behilflich zu sein. Nachdem die Beigeladene zu 2. keinen geeigneten Arbeitgeber in ihrem [X.] hatte finden können, bat sie den Kläger um Vermittlung des Beigeladenen zu 1. in ein Arbeitsverhältnis. Infolge dessen Vermittlungsbemühungen schloss der Beigeladene zu 1. am 24.6.2004 mit der Firma [X.] Fassaden- und Innenausbau S. einen am selben Tag beginnenden unbefristeten Arbeitsvertrag. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch Insolvenz des Arbeitgebers am 26.7.2004.

Den Antrag des [X.] auf Auszahlung des [X.] in Höhe von zunächst 1000 Euro vom 29.7.2004 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 1.9.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2004 ab, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden sei und daher kein Vergütungsanspruch bestehe.

Auf die Klage hat das Sozialgericht ([X.]) die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids verurteilt, dem Kläger eine Vergütung von 1000 Euro aufgrund des [X.] vom 16.4.2004 zu gewähren (Urteil vom [X.]). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe dem Beigeladenen zu 1. im Auftrag der Beigeladenen zu 2. einen abschlussbereiten Arbeitgeber vermittelt, aufgrund dessen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Aus der erfolgreichen Vermittlung seitens des [X.] - sei es als Erfüllungsgehilfe oder als Untermakler - resultiere der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des [X.].

Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] ([X.]) das Urteil des [X.] aufgehoben, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des [X.] zurückgewiesen (Urteil vom 3.12.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe weder aus abgetretenem noch aus eigenem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der Vergütung aus dem [X.]. Ein Anspruch aus eigenem Recht bestehe nicht, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden sei. Ein Anspruch aus abgetretenem Recht bestehe nicht, weil die Beigeladene zu 2. in ihrer Person die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt habe und bezüglich der Einschaltung des [X.] als Untermakler kein wirksamer, gemäß § 296 Abs 1 Satz 1 [X.] ([X.]B III) dem Schriftformerfordernis genügender Vermittlungsvertrag vorliege. Eine Untermaklerklausel habe der Vermittlungsvertrag nicht enthalten. Die Beigeladene zu 2. selbst habe keine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Sie habe sich des [X.] auch nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, sondern ihm die gesamte Vermittlungstätigkeit zur selbstständigen Erledigung übertragen. Dieser sei beim Auftraggeber im eigenen Namen aufgetreten, was nach der gesetzlichen Vermutung nach § 164 Abs 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für ein Eigengeschäft des [X.] spreche. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. habe sich darin erschöpft, dem Kläger den Namen des Beigeladenen zu 1. und dessen Anforderungsprofil mitzuteilen.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 421g [X.]B III und § 398 BGB) und trägt vor: Wegen der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 2. getroffenen Vereinbarung sei der Anspruch auf die [X.] abgetreten worden. Die Beigeladene zu 2. habe gegen die Beklagte auch einen abtretbaren Vergütungsanspruch. Die Beigeladene zu 2. und der Beigeladene zu 1. hätten einen wirksamen schriftlichen Vermittlungsvertrag geschlossen. Die Vermittlungstätigkeit habe die Beigeladene zu 2. nicht in eigener Person vollständig durchgeführt, sondern mit seiner, des [X.], Hilfe. Weder die Regelungen des Zivilrechts noch die des Sozialrechts schrieben vor, dass der private Arbeitsvermittler die [X.] höchstpersönlich erbringen müsse. Er könne für die Durchführung seiner Pflichten aus dem Vermittlungsvertrag auf die Hilfe Dritter zurückzugreifen. Die Beigeladene zu 2. habe sich seiner bei der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Erfüllungsgehilfen bedient. Eine vollständige Übertragung der Vermittlungstätigkeit auf ihn zur selbständigen Erledigung sei nicht erfolgt, weil die Beigeladene zu 2. das gesamte Profiling selbst durchgeführt habe. Zudem sei es das Wesen des Erfüllungsgehilfen, dass er selbständig, also ohne Weisungsbefugnis, tätig werden könne. Der Beigeladene zu 1. habe auch gewusst, dass er, der Kläger, im Auftrag der Beigeladenen zu 2. zur Durchführung ihrer vertraglichen Pflichten tätig werde. Dem Auszahlungsanspruch stehe schließlich nicht entgegen, dass der Vermittlungsvertrag keine [X.] enthalten habe. Das Schriftlichkeitserfordernis des § 296 Abs 1 Satz 1 [X.]B III erfordere lediglich, alle vertragswesentlichen Bestandteile in einer schriftlichen Urkunde niederzulegen. Hierzu gehöre der Einsatz eines Erfüllungsgehilfen nicht. Auch die §§ 421g und 296 [X.]B III schrieben die Aufnahme einer Untermaklerklausel in den schriftlichen Arbeitsvermittlungsvertrag nicht vor.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sächsischen [X.]s vom 3.12.2009 aufzuheben, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom [X.] zurückzuweisen und die Beklagte zusätzlich unter Abänderung des Urteils des [X.] vom [X.] zu verurteilen, Zinsen aus dem Betrag von 1000 Euro in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.9.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision des [X.] ist unbegründet (§ 170 [X.] 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes ).

Der Kläger hat gegen die Beklagte weder aus eigenem noch aus abgeleitetem Recht einen Anspruch auf Auszahlung der [X.]. Ein Anspruch aus eigenem Recht scheidet aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. kein Vermittlungsvertrag geschlossen worden ist (sogleich zu 1). Ein Anspruch aus abgetretenem Recht scheitert daran, dass die Beigeladene zu 2. einerseits mangels eigener Vermittlungstätigkeit keinen Anspruch auf die [X.] erlangt hat (zu 2a) und andererseits die vom Kläger entfalteten Vermittlungstätigkeiten ihr nicht zugerechnet werden können (zu 2b).

Gegenstand des Verfahrens ist allein die vom Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 [X.] 1 Satz 1 und [X.]) geltend gemachte erste Rate der [X.] in Höhe von 1000 Euro, die nach § 421g [X.] 2 Satz 3 [X.] (in der hier maßgebenden Fassung) bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu zahlen ist.

1. Der Anspruch richtet sich nach § 421g [X.] in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung (aF) des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 ([X.] 2848). Nach [X.] 1 Satz 1 dieser Vorschrift haben ua Arbeitslose, die Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe haben und nach einer Arbeitslosigkeit von drei Monaten noch nicht vermittelt sind, Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein. Mit diesem Vermittlungsgutschein verpflichtet sich die Beklagte nach [X.] 1 Satz 2 der Vorschrift, den Vergütungsanspruch eines vom Arbeitnehmer eingeschalteten Vermittlers, der den Arbeitnehmer in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich vermittelt hat, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu erfüllen. Nach § 421g [X.] 2 Satz 3 [X.] aF wird die Vergütung in Höhe von 1000 Euro bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt. Die Zahlung erfolgt unmittelbar an den Vermittler (§ 421g [X.] 2 Satz 4 [X.] aF).

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist der private Arbeitsvermittler selbst Inhaber eines Zahlungsanspruchs, der zunächst einen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitnehmer voraussetzt, der sich seinerseits aus einem zivilrechtlichen Vertrag ergibt, dessen Wirksamkeit und nähere Ausgestaltung sich nach den Vorschriften des [X.] richtet, die von den öffentlich-rechtlichen Normen überlagert sind ([X.], 190 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], Rd[X.]3 ff; [X.], 238 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], Rd[X.]1; BSG, [X.] - [X.]/7a AL 10/07 R - Juris, Rd[X.]1; ebenso inzwischen: [X.], Urteil vom 18.3.2010 - III ZR 254/09 - [X.], 1216, 1217). Der Zahlungsanspruch des Vermittlers hat danach regelmäßig folgende Voraussetzungen: (1) Ausstellung eines Vermittlungsgutscheins; (2) wirksamer, vor Beginn der Vermittlungstätigkeit abgeschlossener schriftlicher Vermittlungsvertrag (§ 296 [X.] 1 Satz 1 [X.] iVm § 297 [X.]) mit daraus resultierendem Zahlungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitnehmer; (3) Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden (vgl [X.], 238 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], Rd[X.]1; BSG, [X.] - [X.]/7a AL 10/07 R - Juris, Rd[X.]1).

Ein Zahlungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte aus eigenem Recht scheidet hier aus, weil zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. nach den bindenden (vgl § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des [X.] kein schriftlicher Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden ist. Dies ist auch vom Kläger in seiner Revisionsbegründung nicht in Abrede gestellt worden.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht (§ 398 [X.]) auf Zahlung der [X.], weil die Beigeladene zu 2. keinen Zahlungsanspruch hat.

a) Die Beigeladene zu 2. hat zwar mit dem Beigeladenen zu 1. einen Vermittlungsvertrag geschlossen, aber keine Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden entfaltet. Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat sich die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. darin erschöpft, das Anforderungsprofil des Beigeladenen zu 1. zu erstellen und dieses mit dessen Namen dem Kläger zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen sollte der Kläger fortan selbst eigenständig vermittelnd tätig werden.

In Bezug auf diese tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat der Kläger keine Revisionsgründe, insbesondere keine Verfahrensrügen, vorgebracht, sondern sich auf die Darstellung seiner Rechtsauffassung beschränkt. Der Senat ist daher an diese Feststellungen gebunden (vgl § 163 SGG). Sie stimmen im Übrigen mit dem Inhalt des vom [X.] in Bezug genommenen Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 3.12.2009 überein. Danach haben der Kläger und die Beigeladene zu 2. erklärt, dass zwar normalerweise der Arbeitsvermittler die Unterlagen bei der [X.] einreiche, der den Arbeitnehmer habe und mit ihm einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Im vorliegenden Fall sei dies aber anders gehandhabt worden. "Es sei wohl der Vergütungsanspruch abgetreten worden". Ein solcher Vergütungsanspruch der Beigeladenen zu 2. scheitert indes - wie das [X.] zu Recht ausgeführt hat - bereits an deren mangelnder eigener Vermittlungstätigkeit.

Eine eigene Vermittlungstätigkeit erfordert nach dem Vermittlungsbegriff des § 652 [X.] (zu dessen Anwendbarkeit vgl [X.], 238 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], Rd[X.]2 mwN), dass der Vermittler als Dritter in Kontakt sowohl mit dem [X.] als auch dem Arbeitgeber tritt und durch seine Tätigkeit aktiv die [X.]chlussbereitschaft beider derart fördert (Kausalität), dass ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Vermittlungsleistung und dem [X.] notwendig ist, folgt aus der Formulierung des § 296 [X.] 2 Satz 1 [X.], der mit der adverbialen Verbindung "infolge der Vermittlung" dieselbe Kausalität wie § 652 [X.] 1 Satz 1 [X.] ("infolge der Vermittlung") aufgreift (zutreffend: [X.], NZS 2002, 466, 470). Die Vermittlungstätigkeit ist weder im allgemeinen Maklerrecht des [X.] noch im Bereich des das Maklerrecht überlagernden öffentlichen Arbeitsförderungsrechts eine höchstpersönlich zu erbringende Verbindlichkeit (vgl zu § 652 [X.] etwa: [X.], Urteil vom [X.] - Juris, Rd[X.]7, insoweit in [X.] 1998, 1283 f nicht abgedruckt, und zu §§ 296, 421g [X.]: Kühl/[X.], NZS 2004, 568, 569). Der private Arbeitsvermittler ist daher weder zu eigenen Vermittlungsbemühungen verpflichtet, noch muss er den [X.] durch eigenes Tätigwerden herbeiführen. Er kann sich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - grundsätzlich Personen bedienen, die er zur Erfüllung der von ihm übernommenen Verbindlichkeit im eigenen Pflichtenkreis einsetzt.

Die Beigeladene zu 2. hat indes nach den bindenden (§ 163 SGG), Feststellungen des [X.] keine eigenen Vermittlungsleistungen erbracht, die in eine erfolgreiche Vermittlung des Beigeladenen zu 1. hinsichtlich einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit mindestens 15 Wochenstunden mündeten.

b) Die Vermittlungstätigkeit des [X.] kann auch nicht der Beigeladenen zu 2. zugerechnet werden. Der Kläger ist nicht als Gehilfe iS des § 278 Satz 1 [X.] im Rahmen einer Untervermakelung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Bei der Zusammenarbeit mehrerer Makler werden zivilrechtlich die Zusammenarbeitsformen des [X.], des [X.]s, des [X.], des [X.] und des Franchisesystems unterschieden (vgl dazu ausführlich und zusammenfassend: [X.] in [X.], Kommentar zum [X.] - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652-656, 13. Aufl - Neubearbeitung 2010, [X.] zu §§ 652 ff, Rd[X.]0 bis 53).

Der hier allein in Betracht kommende [X.] ist ein Hilfsvertrag zum Maklervertrag. Der [X.] schließt sich zur Durchführung eines ihm erteilten Auftrags mit einem weiteren Makler zusammen, wobei vereinbart wird, dass der [X.] an der Provision des [X.]s beteiligt sein soll. Bei dieser Konstellation bestehen nur vertragliche Beziehungen zwischen Auftraggeber und [X.] sowie zwischen [X.] und [X.]. [X.] und [X.] werden bei dem angestrebten Hauptvertrag auf derselben Vertragsseite für denselben Auftraggeber tätig. Für den Auftraggeber ist der [X.] Makler und der [X.] dessen Gehilfe iS des § 278 [X.] (vgl [X.], Urteil vom 7.12.1988 - [X.] - Juris, Rd[X.]3). Soweit der [X.] die Vertragsgelegenheit nachweist, muss er das allerdings offen als Gehilfe des beauftragten Maklers tun, wenn der Nachweis diesem als provisionspflichtig zugerechnet werden soll. Anderenfalls kann der Auftraggeber davon ausgehen, dass der Nachweis derjenige eines von den nachgewiesenen Interessenten beauftragten Maklers ist, demgegenüber er nicht provisionspflichtig ist. Die Beteiligung an der Provision des [X.]s wird dem [X.] als Vergütung für die Hilfeleistung bei der nachzuweisenden oder vermittelnden Tätigkeit für den Auftraggeber versprochen (vgl nur: [X.], aaO, Rd[X.]1).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist der Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe der Beigeladenen zu 2. tätig geworden. Zwar widerspricht seiner Erfüllungsgehilfeneigenschaft - entgegen der Ansicht des [X.] - nicht, dass er selbst die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. als Eigengeschäft behandelt hat. Denn auf die Sicht des Handelnden kommt es nicht an; die Beantwortung der Frage, ob jemand als Erfüllungsgehilfe eines anderen anzusehen ist, bestimmt sich danach, in welchen rechtlichen Beziehungen er zu ihm oder zu dessen Gläubiger steht. Maßgebend ist allein, ob er nach den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falls mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (grundlegend: [X.]Z 13, 111, 113 mwN; [X.]Z 62, 119, 124; [X.], Urteil vom 21.10.2009 - [X.]/09 - NJW 2009, 3781, 3782; stRspr). Aus welchem Grund er sich veranlasst gesehen hat, tätig zu werden, ist daher unerheblich, wenn sich seine Tätigkeit nur als eine vom Schuldner gewollte oder gebilligte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellt. Ist diese im Willen des Schuldners liegende gegenständliche Beziehung zur Vertragserfüllung gegeben, so ist Erfüllungsgehilfe des Schuldners auch derjenige, der seine Tätigkeit entfaltet, um eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen. Somit kommt es nicht auf Wissen und Willen des Gehilfen, sondern desjenigen an, der ihn zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit für sich handeln lässt ([X.]Z 13, 111, 114 mwN; [X.] in [X.], Kommentar zum [X.] - Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255 bis 292, 13. Aufl 1995, § 278, Rd[X.]4).

Der Kläger hat jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] im Zuge der Übertragung des [X.] auf ihn objektiv eine für die Beigeladene zu 2. fremde Verbindlichkeit erfüllt. Selbst wenn das in § 1 des Leistungsvertrags vom 1.4.2004 enthaltene gegenseitige Kooperationsgebot für jeden der Beteiligten als abstrakte [X.]vereinbarung zu qualifizieren wäre, wofür die in § 2 des Vertrags vereinbarte Teilung der Vergütung sprechen könnte, lag bei der Vermittlung des Beigeladenen zu 1. eine besondere (atypische) Situation vor, der zufolge sich der Kläger nicht (mehr) in einem fremden Pflichtenkreis bewegte; denn es war der Beigeladenen zu 2. ausweislich ihrer Angaben laut dem vom [X.] in Bezug genommenen Protokoll über die mündliche Verhandlung am 3.12.2009 letztlich gleichgültig, ob der Kläger mit dem Beigeladenen zu 1. einen eigenen Vermittlungsvertrag schloss. Entscheidend sollte am Ende nur sein, ob die Vermittlungstätigkeit erfolgreich war. Hiernach wird deutlich, dass die Beigeladene zu 2. die Vermittlung des Beigeladenen zu 1. nicht mehr als ihre eigene Verbindlichkeit, sondern als Geschäft des [X.] betrachtete. Für sie hatte sich das Vermittlungsgeschäft mit dem Anruf beim Kläger erledigt, bei dem dieser auf Anfrage mitteilte, dass er einen geeigneten, der Beigeladenen zu 2. unbekannten Arbeitgeber für den Beigeladenen zu 1. habe. Ausdruck dieser endgültigen Übergabe des ursprünglich eigenen Geschäfts in fremde Hände zur vollständigen Erledigung ist auch die Tatsache, dass der Anspruch nicht von der Beigeladenen zu 2., sondern vom Kläger selbst geltend gemacht wurde. Bei einem (echten) [X.] kann der [X.] seinen Vergütungsanspruch nur gegen den [X.] geltend machen (vgl [X.] in [X.], aaO, Rd[X.]7).

Wenn kein Anspruch des [X.] auf Zahlung der [X.] besteht, bedeutet dies für den Beigeladenen zu 1., dass auch ihm gegenüber kein Vergütungsanspruch geltend gemacht werden kann. Denn durch das "Vermittlungsgutscheinverfahren" soll das [X.] gerade nicht auf den Arbeitnehmer/Arbeitslosen verlagert werden (vgl [X.], 190 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], RdNr 20). Dem entgegenstehende Regelungen im Vermittlungsvertrag sind unbeachtlich (§ 134 [X.]).

4. [X.] beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 SGG iVm §§ 154 [X.] 2 und 162 [X.] 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Es handelt sich um ein gerichtskostenpflichtiges Verfahren, weil der Kläger kein Leistungsempfänger iS des § 183 SGG ist (vgl dazu: [X.], 190, 196 = [X.] 4-4300 § 421g [X.], RdNr 21).

5. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a [X.] 1 Satz 1 SGG iVm §§ 63 [X.] 2 Satz 1, 52 [X.] 1 und 47 [X.] 1 und 2 Gerichtskostengesetz.