Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2009, Az. VIII ZR 107/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 21. Januar 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 278 Satz 1, § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 a) Die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] wird nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zu-geht; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt nicht. b) Bedient sich der Vermieter zur Beförderung der Abrechnung der Post, wird diese insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; in einem solchen Fall hat der Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 [X.] auch dann zu ver-treten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.]), wenn auf dem Postweg für den [X.] unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder [X.]. [X.], Urteil vom 21. Januar 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 29. Januar 2008 wird [X.]. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die [X.] zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren Mieter einer von der [X.] vermieteten Wohnung in B. . Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen die Kläger die Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und 2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in Höhe von [X.] 355,26 • nebst Zinsen. Die [X.] macht ihrerseits eine Forderung in Höhe von 625,71 • aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 270,45 • nebst Zinsen Widerklage erhoben. 1 Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die [X.] habe hinsicht-lich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht gewahrt. Dem ist die [X.] entgegen getreten und hat be-2 - 3 - hauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenab-rechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden. 3 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabwei-sungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.] ([X.]), [X.] 2008, 411), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 5 Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die [X.] mit Nachforderungen für Betriebskosten 2004 nach § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] aus-geschlossen sei, denn den Klägern sei innerhalb der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] keine Abrechnung über die Betriebskosten für das [X.] mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die [X.] aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den [X.] die Abrechnung tatsächlich in der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] zu-gegangen sei. 6 Es sei der [X.] auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die verspätete (erst mit der [X.] - 4 - derklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht zu vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzei-tig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der Abrechnung noch nicht ausreichend Genüge getan. Vielmehr müsse dafür Sor-ge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des Mieters gelange. Soweit die [X.] dazu vorgetragen habe, die Abrechnung sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, genüge das nicht. Denn damit sei noch nicht ein mögliches Verschulden der Post ausge-räumt, die als Erfüllungsgehilfe der [X.] anzusehen sei. Dagegen spreche nicht, dass eine [X.] für die Einhaltung prozessualer Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht für Verspätungen oder Verluste von Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn § 278 [X.] werde für den Zivilprozess durch die Spezialregelung des § 85 Abs. 2 ZPO verdrängt, wonach die [X.] nur das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, aber nicht weite-rer Dritter zu vertreten habe. 8 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsan-spruch der [X.] aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die von der [X.] erklärte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht eingehalten wurde. 9 1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] ist die Abrechnung dem Mieter spätes-tens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des [X.] mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das [X.] - 5 - rufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung genügt zur Fristwahrung nicht (so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, [X.]. 14/4553, [X.]; vgl. auch [X.]/ [X.], 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; [X.], [X.], 205, 207). Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Klägern die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrech-nungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.], die am 31. Dezember 2005 ablief, zu-gegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der [X.] unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die [X.] am 21. Dezember 2005 als [X.] gegeben und an die [X.] habe, begründe einen Anscheinsbeweis dafür, dass den Klägern die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (Senatsur-teile vom 7. Dezember 1994 [X.] [X.] ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter [X.] a, und vom 24. April 1996 [X.] [X.] ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter [X.]). 11 2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] geregelten [X.] verneint. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 [X.]) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. 12 a) Nach der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Be-hauptung der [X.], die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte [X.] sei am gleichen [X.] gegeben und [X.] - 6 - geschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits [X.] wie bereits dargelegt [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Klägern nicht zuge-gangen ist. Das führt jedoch nicht dazu, dass die [X.] die verspätete Gel-tendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden Vortrags der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten [X.] (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.]) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die [X.] gemäß § 278 Satz 1 [X.] zu vertreten hat. Denn für das Vertreten-müssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] gilt § 276 [X.]; nach § 278 [X.] hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu ver-treten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 556 Rdnr. 65; [X.]/ [X.], [X.] (2006), § 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erfül-lungsgehilfe der [X.] tätig geworden, weil die [X.] sich der Post zur Beförderung der Abrechnung bedient (vgl. [X.] 62, 119, 123 f.) und die Be-klagte [X.] wie oben dargelegt [X.] nicht nur die Absendung, sondern auch den Zu-gang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Mo-nopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der [X.] unterlag ([X.], Urteil vom 21. September 2000 [X.] I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter [X.]; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, [X.], 219; [X.], [X.] 2005, 1293, 1294; Wall, [X.] 9/2008, [X.]. 4, unter [X.]). b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschränkende Anwen-dung des § 278 Satz 1 [X.] geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe in-stanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter könne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzö-gerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen ([X.], [X.] 2006, 14 - 7 - 1407 (Zivilkammer 62); [X.] 2007, 1317 (Zivilkammer 67); [X.], [X.] 2005, 1357; [X.], [X.], 204, 205; [X.], [X.], 47; [X.], [X.], 328; [X.], [X.], 628). 15 Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 [X.] fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der [X.] klargestellt, dass eine rechtzeitige [X.] zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist ([X.]. 14/4553, [X.]). Dies dient ebenso wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der [X.] (vgl. [X.]. 14/4553, [X.]). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem [X.] über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachfor-derung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 [X.] [X.] ZR 220/05, [X.], 740, [X.]. 17 m.w.N.). Damit wäre es nicht vereinbar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die [X.] Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare [X.] oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 [X.] im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den [X.] von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 [X.]) in allen Fällen des Postversands [X.] abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) [X.] doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde. - 8 - Das widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzge-bers (vgl. oben unter 1). 16 Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber [X.], aaO; [X.] (Zivilkammer 62), aaO). Für die im Rahmen von § 233 ZPO zu prüfende Frage, ob eine [X.] ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom [X.] auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen (BVerf[X.] 50, 1, 3; [X.], NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht [X.] ausgeführt hat, für den Begriff des [X.] im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] schon deshalb nicht gelten, weil die [X.] im Rahmen von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivil-prozessordnung keine dem [X.] hier anzuwendenden [X.] § 278 [X.] entsprechende Vorschrift kennt (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.). c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach [X.] in der Kommentarliteratur ([X.]t-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 [X.] Rdnr. 472; [X.]/[X.], aaO, § 556 Rdnr. 56; [X.]/[X.], aaO, § 556 Rdnr. 109; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 556 Rdnr. 65; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12) unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte ([X.], [X.], 593; [X.], aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig [X.] - 9 - gesandt habe; das müsse erst recht für den hier anzunehmenden [X.] selte- neren [X.] Fall des Verlusts einer Postsendung gelten. 18 Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat [X.] wie bereits dargelegt [X.] ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 [X.] zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.03.2007 - 218 [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom 29.01.2008 - 65 S 176/07 -