Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.05.2015, Az. 2 B 19/14

[X.]ie Beschwerde des [X.]n hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit nach § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des [X.] [X.] - [X.]. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]ie Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf dem vom [X.]n der Sache nach geltend gemachten Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO beruhen kann. [X.]agegen hat der [X.] nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO oder wegen [X.]ivergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen ist.

1. [X.]er 1956 geborene [X.] steht seit 2001 als Professor für das Fach „Angewandte Biologie, insbesondere Molekularbiologie und Labormedizin“ (Besoldungsgruppe [X.] 3 [X.]) im [X.]ienst der Klägerin. In genehmigter Nebentätigkeit war der [X.] zugleich Geschäftsführer zweier privater Unternehmen. [X.]urch rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom Juli 2008 verurteilte ihn das Amtsgericht wegen Betrugs und Subventionsbetrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. [X.]arin wurde dem [X.]n zur Last gelegt, in den Jahren 2004 und 2006 Scheinangebote nach Vorgaben des damaligen [X.] der Klägerin abgegeben oder im Zuge von Förderanträgen unzutreffende Angaben gemacht zu haben, um dadurch zu Unrecht Fördermittel des Landes, seines damaligen [X.]ienstherrn, in Höhe von insgesamt ca. 600 000 € zugunsten der Klägerin zu erlangen.

Auf die darauf gestützte und auf Entfernung aus dem [X.]ienst gerichtete [X.]isziplinarklage hat das Verwaltungsgericht gegen den [X.]n auf eine Kürzung der [X.]ienstbezüge erkannt. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil auf Berufung der Klägerin geändert und den [X.]n aus dem Beamtenverhältnis entfernt. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es im Wesentlichen, der [X.] habe, um der Klägerin als einer gegenüber dem Land [X.] selbständigen Körperschaft einen unberechtigten Vermögensvorteil zu verschaffen, an einer Täuschungsaktion gegenüber dem zuständigen Ministerium mitgewirkt, indem er mit falschen Angaben Fördergelder beantragt habe. Bei der Maßnahmebemessung sei insbesondere der Gesamtschaden von Bedeutung. [X.] möge zwar zu berücksichtigen sein, dass die vom Land bereitgestellten 450 000 € den Zuwendungszweck zwar verfehlt, aber nicht völlig wertlos ausgefallen seien. Erschwerend wirke sich indes aus, dass es sich um zwei Betrugsstraftaten handele und der [X.] mit hoher krimineller Energie gehandelt habe. Besonders schwerwiegend sei, dass der [X.] als Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt habe. Von einem Hochschullehrer werde erwartet, dass er mit den der Hochschule oder hochschuleigenen Einrichtungen zugewiesenen Mitteln absolut zuverlässig umgehe und Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegentrete.

2. [X.]ie Revision ist nicht wegen der von der Beschwerde geltend gemachten [X.]ivergenz zuzulassen (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 [X.] NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.] in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. [X.]ie Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das [X.] in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer [X.] dagegen nicht. [X.]as [X.] kennt - anders als die Vorschriften zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - den Zulassungsgrund ernstlicher Richtigkeitszweifel nicht ([X.], Beschluss vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 m.w.N.).

[X.]ie mit der Beschwerde geltend gemachte [X.]ivergenz zum Urteil des [X.]s vom 26. September 2001 (- 1 [X.] 32.00 - [X.] 232 § 77 [X.] Nr. 18) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Entscheidungen nicht zu derselben Rechtsvorschrift ergangen sind (vgl. zu diesem Erfordernis etwa [X.], Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 4 f.). Überdies ist die Bundesdisziplinarordnung, die dem von der Beschwerde benannten Urteil des [X.]s zugrunde lag, zwischenzeitlich außer [X.] getreten (vgl. zum Erfordernis einer noch gültigen Rechtsnorm: [X.], Beschluss vom 27. Juni 1996 - 7 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 5 S. 4). Vor allem aber legt die Beschwerde nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Senats in der zitierten Entscheidung abgewichen sei. Sie arbeitet keine Rechtssätze aus diesem Urteil heraus, zu denen sie eine [X.]ivergenz sieht, und benennt keine Rechtssätze des [X.], die zu solchen Rechtssätzen divergieren könnten. Vielmehr rügt sie allein die vermeintlich unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall, insbesondere das aus ihrer Sicht zu hohe [X.]isziplinarmaß bei einem Betrug ohne Eigenbereicherungsabsicht.

3. [X.]ie Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 [X.] NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

[X.]ie Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. nur [X.], Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - NVwZ-RR 2015, 50 Rn. 7).

[X.]ie vom [X.]n aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei der Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme nach § 13 B[X.]G für eine [X.]ienstpflichtverletzung durch innerdienstlichen Betrug ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und potentiell zugunsten des [X.]ienstherrn auf die für die Ahndung von [X.] zum Nachteil des [X.]ienstherrn oder [X.]ritter ergangene Rechtsprechung über die Maßnahmebemessung vorrangig auf die Schadenshöhe abzustellen ist, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Zumessungsentscheidung auch ohne die [X.]urchführung eines Revisionsverfahrens beantworten.

[X.]ie Entscheidung über die Verhängung einer [X.]isziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 13 Abs. 1 [X.] NRW). [X.]ie [X.]isziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des [X.]ienstvergehens zu bemessen. [X.]as Persönlichkeitsbild der Beamtin oder des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist (§ 13 Abs. 2 [X.] NRW). Wer durch ein [X.]ienstvergehen das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 [X.] NRW).

In [X.] zum Nachteil des [X.]ienstherrn ist der Beamte in der Regel aus dem [X.]ienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zu dem Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen, stehen (stRspr, [X.], Urteile vom 28. November 2000 - 1 [X.] 56.99 - [X.] 232 § 54 Satz 2 [X.] Nr. 23 S. 7, vom 26. September 2001 - 1 [X.] 32.00 - [X.] 232 § 77 [X.] Nr. 18 S. 9 und Beschluss vom 10. September 2010 - 2 [X.] - [X.] 235.1 § 13 B[X.]G Nr. 14 Rn. 8). Aus der Senatsrechtsprechung lässt sich der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5 000 € die Entfernung aus dem [X.]ienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe gerechtfertigt sein kann ([X.], Beschluss vom 10. September 2010 - 2 [X.] - [X.] 235.1 § 13 B[X.]G Nr. 14 Rn. 8). [X.]ie Höhe des Gesamtschadens ist danach ein Erschwerungsgrund neben anderen.

Soweit die Beschwerde mit der von ihr aufgeworfenen Frage bei innerdienstlichen [X.] nach solchen mit und ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und nach [X.] zugunsten oder zulasten des [X.]ienstherrn differenziert, ist sie nicht klärungsbedürftig, weil die Rechtsprechung des [X.]s zur Maßnahmebemessung eine solche [X.]ifferenzierung nicht kennt. Sie ist auch nicht in verallgemeinerungsfähiger Form klärungsfähig, weil die Bedeutung dieser Umstände für die Maßnahmebemessung nur aufgrund einer Einzelfallwürdigung am Maßstab des § 13 [X.] NRW (§ 13 B[X.]G) ermittelt werden kann.

4. [X.]ie Beschwerde hat allerdings unter dem Gesichtspunkt eines [X.] (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Erfolg, soweit sie rügt, die Entscheidung des [X.] nehme als besonderen Erschwerungsgrund für die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme an, dass der [X.] als Hochschullehrer versagt habe, weil Hochschullehrer gegenüber Studierenden und Bediensteten eine besondere Vertrauensstellung hätten. [X.]abei ist unerheblich, dass in der Beschwerde zu diesem Gesichtspunkt der Zulassungsgrund des [X.] nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht ausdrücklich benannt worden ist. [X.]a die Beschwerde den Verfahrensmangel der Sache nach hinreichend substantiiert dargelegt hat, ist die fehlerhafte Einordnung unter den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO unschädlich (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. September 2008 - 2 B 61.07 - [X.] 235.1 § 58 B[X.]G Nr. 4 Rn. 4 und zuletzt vom 6. Mai 2014 - 2 B 68.13 - juris Rn. 8; vgl. zur Berücksichtigung der Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG im Zulassungsrecht auch [X.], [X.] vom 30. Juni 2005 - 1 BvR 2615/04 - [X.]K 5, 369).

[X.]er Sache nach erhebt die Beschwerde eine Gehörsrüge (§ 108 Abs. 2 VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht den Status des [X.]n als Hochschullehrer bei der Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme erschwerend berücksichtigt hat, ohne darauf zuvor hinzuweisen.

[X.]er in Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO verankerte Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs garantiert den Beteiligten eines Gerichtsverfahrens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass der Entscheidung zu äußern und dadurch die Willensbildung des Gerichts zu beeinflussen ([X.], [X.] vom 30. April 2003 - 1 [X.] 1/02 - [X.]E 107, 395 <408 f.>). Hieraus ergibt sich zwar keine allgemeine Frage- oder Aufklärungspflicht des Richters. Ein Gericht verstößt aber dann gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (stRspr; vgl. [X.], Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - [X.]E 84, 188 <190>, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - [X.]E 96, 189 <204>, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99 - [X.]E 108, 341 <345 f.> und [X.], Beschluss vom 12. November 2014 - 2 B 67.14 - [X.] 2015, 92 Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben hätte das Oberverwaltungsgericht den [X.]n spätestens in seiner Berufungsverhandlung darauf hinweisen müssen, dass es seine Amtsstellung als Hochschullehrer im Rahmen der Maßnahmebemessung erschwerend berücksichtigen will. [X.]amit musste der [X.] nach dem Gesamtverlauf des Verfahrens nicht rechnen, so dass die Würdigung des Gerichts als „überraschend“ zu beurteilen ist.

Im angefochtenen Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht im Rahmen der Gesamtwürdigung zulasten des [X.]n darauf abgestellt, dass er als Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt habe. [X.]er Status des [X.]n als Hochschullehrer, von dem erwartet werde, dass er mit den der Hochschule zugewiesenen Mitteln absolut zuverlässig umgehe und dem Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegentrete, führe dazu, dass das Vertrauen sowohl seines [X.]ienstherrn als auch der Allgemeinheit durch Straftaten in besonderer Weise erschüttert werde.

[X.]ieser Gesichtspunkt war im gesamten bisherigen [X.]isziplinarverfahren nicht für bedeutsam erachtet worden. Weder in der Klageschrift noch im Urteil des [X.] ist dieser Aspekt auch nur erwähnt worden. [X.]ie Beteiligten haben den Status des [X.]n als Hochschullehrer der Besoldungsgruppe [X.] 3 [X.] in ihrem Vorbringen vor dem Oberverwaltungsgericht in Bezug zur Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme nicht diskutiert. Auch in den ausführlichen Hinweisen des Senatsvorsitzenden des [X.] zur Maßstabsbildung zu Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts vom 17. Juli 2013 ([X.]. 319 OVG-Akte) wird der Status des [X.]n - anders als etwa das Kriterium der Schadenshöhe - nicht als besonderer Erschwerungsgrund für die disziplinare Maßnahmebemessung benannt.

[X.]ies gilt umso mehr, als ein „Hochschullehrer-Malus“ für innerdienstliche Vermögensdelikte in der bisherigen [X.]isziplinar-Rechtsprechung nicht angenommen worden ist. Zwar hat das [X.] den Rückgriff auf die Amtsstellung bei Polizeibeamten (für innerdienstliche Pflichtverletzungen allerdings nur, wenn diese unter Ausnutzung ihrer dienstlichen Stellung begangen wurden: [X.], Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - [X.]E 147, 229 Rn. 20) oder für Lehrer (allerdings nur, soweit ein [X.]ienstbezug zur Aufgabenwahrnehmung vorliegt; Urteil vom 19. August 2010 - 2 [X.] 5.10 - [X.] 235.2 L[X.]isziplinarG Nr. 12 Rn. 15 sowie Beschluss vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 11) unter bestimmten Umständen gebilligt. Entsprechende Entscheidungen für Hochschullehrer liegen indes nicht vor.

[X.]er [X.] hatte daher weder im Hinblick auf den konkreten Prozessverlauf noch in Anbetracht der einschlägigen Rechtsprechung Anlass, zur besonderen Bedeutung der Amtsstellung eines Hochschullehrers für die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme bei innerdienstlichen [X.] Stellung zu nehmen.

Von seiner Äußerungsmöglichkeit hat der [X.] im Übrigen nunmehr im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Gebrauch gemacht und darauf hingewiesen, dass er seine Stellung als Hochschullehrer in Anlehnung an die Rechtsprechung des [X.] ([X.]E 126, 1) eher wissenschaftsrechtlich als beamtenrechtlich verstehe. Zudem liege keine Rechtsprechung der [X.]isziplinargerichte zur Maßnahmebemessung vor, die sich auf das Statusamt eines Professors an einer Fachhochschule beziehe. Schließlich sei er bloßer „Mitläufer“ gewesen, der die ihm disziplinarisch vorgehaltenen Taten auf Veranlassung der Leitungskräfte der Hochschule begangen habe.

Mit diesen Gesichtspunkten hat sich das Oberverwaltungsgericht bislang nicht auseinandergesetzt, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die angegriffene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht.

[X.]ie weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insoweit sieht der Senat von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass Umstände, die die Schwere des [X.]ienstvergehens, d.h. dessen Unrechtsgehalt kennzeichnen, dem [X.]n im Rahmen der Maßnahmebemessung nicht nochmals angelastet werden dürfen ([X.], Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - NVwZ-RR 2015, 50 Rn. 49).