Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. III ZR 80/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]I ZR 80/12

Verkündet am:

11. April 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der [X.][X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
April 2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 8.
Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das
Berufungsge-richt
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die [X.]n Ersatzansprüche im
Zusammen-hang mit einer Beteiligung an der

[X.]

KG (im [X.]: [X.]
[X.]) geltend. Er zeichnete am 27. Dezember 2000 eine Komman-ditbeteiligung an dem Fonds über 170.000
DM zuzüglich 5
% Agio. Die [X.] wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten.

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die [X.] durch eine international täti-1
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ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen Gründen"
nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die [X.] zu
1. Der [X.] war mit der [X.] und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Der [X.] zu
2 war Geschäftsführer der [X.]. Er hatte außer dem hier maßgebli-chen Medienfonds auch die [X.]en [X.]

mbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]
I) und [X.]

121

(im Folgenden: [X.]

121) initiiert und als Ge-schäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

Der zwischen der [X.]
[X.] [X.], der Treuhänderin und der [X.]n zu
1 geschlossene [X.] war in dem
Emissionsprospekt
abgedruckt. In § 1 des Vertrags waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, [X.]"
unter anderem folgende Bestimmungen ge-troffen:

"2.
Zur Verwaltung der von der Treuhandkommanditistin bereitzustellen-den Mittel eröffnet der [X.]ur ein getrennt von seinem Vermögen zu führendes [X.] (nachfolgend "[X.]"). Verfügungen von dem [X.] I können ausschließlich vom [X.]ur nach Maßgabe dieses Vertrages vorgenommen werden.

3.
Darüber hinaus eröffnet der [X.]ur ein weite-res, getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes [X.] (nachfolgend [X.] [X.]), auf welchem ausschließlich die der [X.]
KG [X.] zustehenden Erlöse aus der Verwertung der von ihr her-gestellten Filme einzuzahlen sind. Für das [X.] [X.] und die [X.] eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend."

§
4 des Vertrags enthielt für den [X.]ur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise:
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"1.
Der [X.]ur wird, soweit die auf dem [X.] I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die [X.] der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf ei-nem gesonderten [X.] bereitstellen. Der [X.] hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes [X.] (nachfolgend: "[X.]") einzurichten, das als "[X.]"
unter Hinzufügung

5.1
Die Freigabe der auf einem [X.] verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino-
und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die [X.]
KG [X.] aufgrund eines Co-Produktions-
oder eines Auftragsproduktionsvertra-ges besteht.

6.
Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn

a)
die [X.] [X.] folgende Unterlagen übergeben hat:

[X.])
unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftrags-produktion sowie abgeschlossener Co-Produktions-vertrag;

ab)
Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserklä-rungen oder eines [X.] einer Com-pletion Bond Gesellschaft;

ac)
Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der [X.] Ausfall-, Negativ-
bzw. Datenträgerver-sicherung;

11.1
Der [X.]ur kann nach [X.] Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch aus-zahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere -

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Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die [X.] der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der [X.] [X.] und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden.

11.2
Dem [X.]ur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der [X.] [X.] oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. §
4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom [X.] auf Plausibilität zu prüfen, im [X.] gilt §
3 Ziff.
5 dieses Vertrages."

In § 5 Nr. 2 des [X.]s war die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die [X.] zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

Der Kläger hat behauptet, die [X.] zu 1 habe regelmäßig von §
4 Nr.
11.1 des [X.]s Gebrauch gemacht und zudem die in §
4 Nr.
11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner hat der Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die [X.] zu 1 geltend gemacht. Er meint, die [X.] zu
1 habe ihn vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive [X.] so nicht zu erreichen gewesen sei. In der [X.] hat der Kläger zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvo-raussetzungen für
die erste Rate gemäß §
4 Nr.
6a des [X.] bei keinem der Projekte hätten
eingehalten werden können, so dass stets auf die [X.] in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen wer-den müssen. Wären ihm Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

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Der [X.] zu
2 hafte zudem als Initiator.

Die [X.]n haben unter anderem die Einrede der Verjährung erho-ben.

Das [X.] hat die auf Ersatz des [X.] des [X.] und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Beru-fung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet.

[X.]

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der [X.] müsse dem Kläger weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

Es
sei nicht ersichtlich, dass die [X.] zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.
Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob"
der [X.] in Frage stehe, eine [X.] also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto un-terbleibe. Der Vortrag des [X.] stelle aber lediglich das "Wie"
der Mittelver-7
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wendungskontrolle in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der [X.] des §
4 Nr.
11 des [X.] könne vor der Beitrittserklärung des [X.] nicht festgestellt werden. Für seinen Vorwurf, bereits vor seiner Zeichnung der Beteiligung am 27. [X.] habe festgestanden, dass die [X.] zu
1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll-
und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, bestünden keine hinreichen-den Anhaltspunkte. Aus den vom Kläger
vorgelegten Zeugenaussagen in ande-ren Verfahren ergebe sich, dass [X.] sehr wohl geprüft und auch abgelehnt worden seien. Aber selbst, wenn es zu regelmäßigen auf die [X.] des [X.]s gestützten [X.] gekommen sei und fondsübergreifend [X.]en sowohl des [X.]
I
als auch des [X.]
[X.] zu berücksichtigen seien, rechtfertige dies nicht den Vorwurf, bereits vor dem 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die [X.] zu 1 ihre Kontrollrechte nicht oder nicht sachgerecht ausüben werde. Die vom Kläger behaupteten Freigaben von Zahlungen auf der [X.] machten nur 5,3 % des Filmbudgets der
Fonds aus. Zudem seien die Mittel unstreitig den Filmproduktionen zugutegekommen.

Die Behauptung des [X.], bei keiner der streitgegenständlichen [X.] seien die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11.2 des [X.] beachtet worden, sei ins
Blaue hinein aufgestellt worden.

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des [X.] erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der [X.] Rate gemäß §
4 Nr.
6a des [X.]s hätten bran-chenüblich bei keinem Fonds der [X.] und keinem Projekt vorliegen kön-13
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nen, weshalb die [X.] in diesem Punkt von Anfang an nicht habe [X.] durchgeführt werden können. Der Kläger stütze [X.] Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in anderen Verfahren, die ausdrück-lich
nur den Fonds [X.]

121 betroffen hätten. Es handele sich daher um Be-hauptungen "ins Blaue"
hinein, weshalb auch die angebotenen Beweise nicht zu erheben seien. Die [X.] zu 1 habe lediglich für die [X.] nach
dem 23.
März 2001 teilweise "frühzeitige"
Auszahlungen von Produktionsmitteln be-züglich des Fonds [X.]

121 zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe [X.]en nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die [X.] zu 1 zur Folge [X.].

Der [X.] zu
2 hafte dem Kläger ebenfalls nicht auf Ersatz des [X.]. Eine vertragliche Haftung aus dem [X.] sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige [X.] aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekt-haftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persön-lichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des [X.] zu
2 gemäß §
823 Abs.
2 [X.]. §§
263, 264a StGB oder aus §
826
BGB hätten nicht festgestellt werden können. Es sei nicht bewiesen, dass die [X.]n unter Missachtung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a und 11 Mit-telfreigaben veranlasst hätten. Da die Möglichkeit einer Freigabe nach der [X.] im Prospekt vorgesehen gewesen sei und die genannten [X.] lediglich 5,3
% der gesamten Filmherstellungskosten
der Fonds [X.] I und [X.] [X.]
ausmachten, sei auch ein Rückschluss auf ein 15
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planmäßiges Umstellen der [X.]en auf die [X.] nicht möglich. Zudem sei nicht die [X.] des [X.]n zu 2 entschei-dend, sondern die Freigabe durch die [X.] zu 1. Die strafrechtliche Verur-teilung des [X.]n zu
2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds [X.]

121 lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich des
hier streit-gegenständlichen
Fonds nicht zu.

I[X.]

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch des [X.] gegen die [X.]n nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB -
für die [X.] zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB -
nicht ausgeschlossen werden.

1.
Allerdings scheidet ein Anspruch des [X.] gegen die [X.] zu
1 auf vertraglicher Grundlage aus.

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des [X.] gegen die [X.] zu 1 wegen Verlet-zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem [X.] erfüllt sind. Die [X.] ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berech-tigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forde-rung des [X.]
verjährt ist.

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5
Nr. 2 der [X.] vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzan-16
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spruch des [X.] aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer [X.] Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 -
[X.]I ZR 180/08, [X.], 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß §
51a [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der
Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 ([X.]; nachfolgend § 51a [X.] a.F.), der gemäß § 56 [X.] auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer [X.] Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem [X.]punkt an, in dem der An-spruch entstanden ist.

[X.]) Der aufgrund des [X.] vom 1. Dezember 2003 ([X.]) inzwischen aufgehobene §
51a [X.] a.F. findet nach der Übergangsregelung des §
139b Abs.
1 [X.] auf den im [X.] Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1.
Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des §
195 BGB maßgeb-lich. Dies gilt gemäß § 139b Abs.
2 [X.] jedoch nicht, wenn die [X.] des §
51a [X.] a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach §
195 BGB, beginnend ab dem 1.
Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. [X.] die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch des [X.] nach Maßgabe des § 51a [X.] a.F. spätestens im ersten Quartal des Jahres 2006 verjährt (siehe unten).

bb) §
51a [X.] a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzan-spruch des [X.] wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten 20
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im Zusammenhang mit dem [X.] anzuwenden. Mit der Einführung des §
51a [X.] a.F. sollte die Verjährung von [X.] gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen §
168 Abs.
5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer beste-henden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417
S.
21).

(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflich-ten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden ([X.], Urteil vom 8.
Juni 2004 -
X
ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines [X.] siehe [X.] in
Zugehör/G.
Fischer/
[X.]/D.
Fischer/[X.]/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3.
Aufl., Rn.
1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des [X.]s gehört (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11.
März 1987 -
IV ZR 290/85, [X.]Z 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 -
V[X.] ZR 237/79, [X.]Z 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der [X.] aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des [X.] wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet ([X.] [X.]O zur Anwendbarkeit des § 51b [X.] auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten [X.]). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine [X.] Rechte haben als der Vertragspartner des [X.] ([X.], [X.] vom 15. Juni 1971 -
VI [X.], [X.]Z 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 -
V[X.] ZR 148/59, [X.]Z 33, 247, 250; [X.] [X.]O). Vielmehr entspricht die 22
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Gleichbehandlung des [X.] und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur [X.] ver-pflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a [X.], da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach §
2 Abs.
1 [X.] haben [X.] die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbe-sondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzu-führen und [X.] über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des [X.]s nicht abschließend (vgl. [X.], Urteile
vom 11. März 1987 -
IV ZR 290/85, [X.]Z 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981
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V[X.] ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 -
V[X.] ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402
f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört ([X.], Urteil vom 11.
März 1987, [X.]O). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Ge-biet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen ([X.], Urteil vom 11.
März 1987 [X.]O; vgl. auch Urteil vom
16. Januar 1986
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V[X.] ZR 61/85, [X.]Z 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68
StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von [X.] im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodel-len). Bei [X.] wie dem vorliegenden kommt der Funktion des [X.]s eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren [X.] durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezi-elle betriebswirtschaftliche Kenntnisse
Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

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Gerade auch die Gestaltung der [X.] durch die hier maßgeb-lichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild
eines [X.]s. Gemäß §
2 Abs.
3 [X.] gehört zu den Befugnissen des [X.]s auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der [X.]n zu 1 als [X.]urin waren dement-sprechend ausgestaltet. Gemäß §
1 Nr.
2 und 3 des Vertrags sollte die [X.] gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. [X.] sollte die [X.] zu
1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Überweisung der [X.] der Anleger von der Treuhandkommanditis-tin erhielt, auf einem Treuhandkonto ([X.]
I), verwahren und die Erlöse der [X.]en aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten [X.]
[X.] verwalten. Darüber hinaus waren gemäß §
4 Nr.
1 des [X.]s auf weiteren ge-sonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die [X.] eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der [X.] durch die [X.] zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der
in den [X.] vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der [X.]ur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich defi-nierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tä-tigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der [X.] zu 1 durch die Regelungen in §
4 Nr.
11 des [X.] Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungs-voraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen 24
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Abwägung der Interessen der Anleger und der [X.] kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. §
2 Abs.
2 [X.]) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren [X.] ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, ei-nen [X.]ur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung
von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft be-jaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 -
[X.]I ZR 59/07, [X.], 1205 Rn.
28), besteht entgegen der Auffassung des [X.] nicht. Die Haftung eines Gesell-schafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 -
[X.]I ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; [X.], Urteil vom 20. März 2006 -
[X.] ZR 326/04, [X.], 2410
Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als [X.]ur zu unterscheiden.

cc) Die Verjährungsfrist des §
51a [X.] a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem [X.]punkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des §
51a [X.] a.F.
Der Kläger leitet seine Forderung gegen die [X.] zu
1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem 25
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Beitritt zu dem Fonds [X.]
KG [X.] über die (von ihm behaupteten) Mängel der [X.] aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetzen-der Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des [X.] an seine Beteiligungsentscheidun-gen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 -
[X.]I ZR 109/08, [X.], 25 Rn. 33; [X.], Urteil vom 27.
Januar 1994 -
IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die An-nahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des §
51a [X.] a.F. sind nicht ersichtlich.

ee) Der Verjährung kann der Kläger entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der [X.]n zu 1 entgegenhalten. Ein als [X.] tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als [X.] tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 -
V[X.] ZR 42/08, [X.], 323 Rn. 33), keiner Se-kundärhaftung. Bei der [X.] ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine [X.] auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. [X.] [X.]O Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom [X.] ([X.], NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallge-staltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sach-verhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich ge-28
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genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als [X.]ur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche des [X.] gegen die [X.] zu 1 gemäß §
823
Abs. 2 [X.]. §
264a
StGB und §
826
BGB auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand kann eine deliktische Haf-tung der [X.]n zu 1 nicht ausgeschlossen werden.
Da sie allerdings als bloße [X.]urin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der [X.] zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des [X.]n zu 2 mitgewirkt haben (§
823
Abs. 2 [X.]. §§
264a, 27
StGB und §§
826, 830 BGB), für deren Handlungen die [X.] zu 1 gemäß §
31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

2.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem [X.]n zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand ist ein auf Ausgleich des [X.] gerichteter Schadensersatzan-spruch des [X.] gegen den [X.]n zu 2 nicht auszuschließen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger
vom [X.]n zu 2 Schadensersatz
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wegen eingetretener Verjährung
(vgl. nur [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 -
[X.]I ZR 15/08, NJW 30
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2010, 1077 Rn. 26 [X.]) -
nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des [X.]n zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen
in dem Prospekt wird kein
über das [X.] typisierte Vertrauen hinausgehendes
besonderes persönli-ches Vertrauen in
Anspruch
genommen
(siehe nur [X.], Urteil vom 4. Mai 2004 -
XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25 f [X.]). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines [X.] gegen den [X.]n zu 2 auf deliktsrechtlicher Grund-lage mit unzutreffenden
Erwägungen verneint.

[X.]) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellun-gen ein Anspruch des [X.] gegen den [X.]n zu 2 gemäß §
823
Abs.
2 [X.]. §
264
a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

Eine Haftung aus §
823
Abs.
2
BGB setzt die schuldhafte Verletzung ei-nes Schutzgesetzes voraus. §
264
a
StGB ist ein solches Gesetz ([X.], Urteile vom 1. März 2010 -
[X.] ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 -
[X.] ZR 280/98, [X.], 3346 und vom 21. Oktober 1991 -
[X.] ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 13 f). Der [X.] gemäß §
264
a Abs.
1
Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in [X.] hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren [X.]punkt erkennt. Dementsprechend wird 33
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eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nach-reichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Un-vollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Um-stände einstellt (Tiedemann
in Leipziger
Kommentar zum
StGB, 12. Aufl. §
264a
Rn.
82; [X.]/[X.], § 264a
Rn. 38; Grotherr
DB 1986, 2584, 2586 f).

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei dem in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in dem Prospekt wiedergegebenen
[X.]. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle auf-grund einer den praktischen Bedürfnissen oder den [X.] nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestal-tung
ohne "großflächigen"
Rückgriff auf die [X.]n überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zu-sammenarbeit von [X.] und [X.] eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die [X.] durch die Inanspruchnahme der [X.]n fortlaufend und systematisch überspielt worden wären.
[X.] ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag des [X.] zur tatsächlichen Abwicklung der [X.] ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der [X.] von der [X.] des § 4 Nr. 11.1 des [X.] systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten [X.].

(1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Erwägung des Berufungsge-richts, aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen [X.] bis 33 aus denen 36
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sich ergibt, dass für [X.] erforderliche Unterlagen fehlten, gehe gera-de nicht hervor, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben [X.]. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die [X.] zu
1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf letztlich für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrenssta-dium nicht an (siehe sogleich Nr. (3) und (4)).

(2) Für die [X.] ab dem 4. Oktober 2000 bis zu seinem Beitritt zu dem Fonds am 27. Dezember 2000 hat der Kläger eine Reihe von [X.] für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds [X.] I vorge-tragen und hierzu die entsprechenden vom [X.]n zu 2 unterzeichneten Schreiben an die [X.] zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Frei-gaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu [X.] unter Anwendung der [X.] führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben
unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des [X.] zum Fonds [X.] [X.] eine systematische und damit entgegen der [X.] der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausge-führten von der prospektierten [X.] vorgelegen haben, die nicht nur das "Wie"
dieser Kontrolle betraf.

Soweit die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die von dem Kläger selbst vorgelegte Anlage [X.] substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten [X.]en der [X.] auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den [X.] beruhten, ist dies nicht frei von [X.]. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen [X.] Personen in der in Anlage [X.] protokollierten Vernehmung in einem 38
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Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der [X.] zu 1 und dem [X.]n zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die [X.]n gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags des [X.] nicht. Dieser hat in seiner Klageschrift ausdrücklich behauptet, die von ihm dort vorgelegten Anforderungen des [X.]n zu 2 [X.] sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der [X.]n geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der vom Kläger für seinen Vortrag benannten Zeugin B.

-K.

und G.

vorausgesetzt hätte.

(3) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem Vortrag des [X.] nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der [X.]n habe sich die [X.] zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eil-bedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessenentschei-dung gebotene Abwägung nicht getroffen, und insbesondere hätten die nach §
4 Nr. 11.2 des [X.]s erforderlichen Stellungnah-men des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorge-legen.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] zum letz-ten Punkt als unbeachtliche Behauptung "ins
Blaue hinein"
qualifiziert und hat deshalb von der Erhebung der insoweit angebotenen Beweise abgesehen. Die hierfür angeführte Begründung, es bleibe völlig im Dunkeln, ob es für die in [X.] stehenden Produktionen Co-Produzenten gegeben habe, ist nicht tragfähig. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht 40
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aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften [X.] erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 -
[X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom
15. Mai 2003 -
[X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15; [X.], [X.] vom 25. Oktober 2011 -
V[X.]I ZR 125/11, [X.], 382 Rn.
14; Urteile vom 14. Mai 2009 -
I [X.], juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 -
I [X.], NJW-RR 2003,
754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 [X.]O). Die Ablehnung eines für eine beweis-erhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre
Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann ([X.], Beschluss vom 1. Juni 2005
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X[X.] [X.], NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vor-getragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme [X.] und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verneh-mende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem [X.] die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 [X.]O, [X.]).

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein"
aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 -
[X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 -
[X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. [X.]; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.], 1337 Rn. 40 [X.]; Beschluss vom 1. Juni 2005 [X.]O). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der 42
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Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2012 [X.]O [X.]).

Dies ist hier nicht der Fall, da entgegen der Unterstellung des Beru-fungsgerichts Anhaltspunkte dafür nicht fehlten, dass Co-Produzenten oder un-echte Auftragsproduzenten, deren Erklärungen nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] notwendig waren, bei den in Rede stehenden [X.] beteiligt waren. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, bei seinen Erwägungen unberücksichtigt
gelassen, dass der Kläger mit [X.] vom 4. November 2011
auf Seite 39 des Emissionsprospekts
([X.] Die rechtlichen Grundlagen Nr. 6 Buchst. a)
Bezug genommen hat. Dort wird [X.], die ([X.] werde "in der Regel"
zur Herstellung der Filme [X.] und -
gegebenenfalls gemeinsam mit Co-Produzenten -
Produktionsdienstleistungsverträge schließen. Überdies enthält Seite 43 des Prospekts unter der Nummer 3 den Hinweis: "In der Regel erfolgt die eigentli-che technische Herstellung des Films nicht von den Co-Produzenten, sondern es wird ein unechter Auftragsproduzent eingeschaltet."
Sind hiernach regelmä-ßig Co-Produzenten und unechte Auftragsproduzenten an der Herstellung von Filmen beteiligt, kann die Behauptung des [X.], die
nach § 4 Nr. 11.2 des [X.]s erforderlichen Erklärungen dieser Beteiligten hätten regelmäßig gefehlt, nicht als Vorbringen "ins Blaue hinein"
damit abgetan werden, es sei völlig im Dunkeln, ob Co-Produzenten oder unechte Auftrags-produzenten bei den fraglichen Produktionen eingeschaltet gewesen
seien.

Soweit die Vorinstanz gemeint hat, die Prüfung der übrigen Vorausset-zungen der [X.] betreffe nur das "Wie"
der Mittelverwendungskon-trolle, schöpft diese Würdigung den
Vortrag des [X.] nicht aus. Er hat [X.] gemacht, die laxe Handhabung der Bestimmung sei von Anbeginn prä-43
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gend für die Ausführung der [X.] der Fonds [X.]
KG I und [X.]
KG [X.] gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom [X.]n zu
2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der [X.] durch die [X.] zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen des
[X.] nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben.

(4) Begründet ist die Revision auch, soweit sie rügt, das Berufungsge-richt habe zu Unrecht die im [X.] vom 26. Januar 2012 angebotenen Zeugenvernehmungen als unzulässige Ausforschungsbeweise behandelt. Die Beweisantritte des [X.] bezogen sich auf seine Behauptung, die in § 4 Nr. 6 des [X.]s bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen. Sollte dieser Vortrag des [X.] zutref-fen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 des [X.]s leergelaufen wäre.

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen mit der Begründung als unbe-achtlich behandelt, aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage [X.] ergebe sich nicht, dass wegen Fälligkeit der ersten Produktionsrate im Fonds gleich bei Vertragsschluss die für die Begleichung erforderlichen Mittel in keinem Fall un-ter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a des [X.]s hätten freigegeben werden können. Da es sich um eine konkrete Behauptung gehandelt hat, wäre diese Erwägung nur dann tragfähig, wenn sich im Lichte der in der Anlage [X.] protokollierten Zeugenvernehmungen in einem anderen Rechtsstreit ergeben hätte, dass es für die Richtigkeit der Behauptung an jegli-chen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlte und sie willkürlich aufgestellt wurde 45
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(vgl. oben Nr. (3)). Das Gegenteil trifft aber zu. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der [X.] bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds [X.]

121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag des [X.] fehlen. Der Zeuge K.

hat nach dem Protokoll vielmehr im Zusammen-hang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds [X.] I und [X.]
KG [X.] immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die er-forderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der [X.] zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat [X.] in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) [X.] zu
1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Um-standes, dass bereits bei [X.] I und
KG
[X.] häufiger [X.] nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei N.

121 erneut ähn-lich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die [X.] zu
1) waren."
(Seite 12 des [X.]). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des [X.]s [X.] I (Anlagen [X.] und 7a), die aufgrund der in Anlage [X.] protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Nie-derschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe"
Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe"
[X.] nicht 47
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zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der [X.]n zu [X.] von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag des [X.] nicht nachzugehen. Denn dieser hat in seinen Schriftsätzen vom 4. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter [X.] unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6 der Mittelverwendungskontrollverträge
vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wie-dergegebenen Aussage des Zeugen K.

in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

Weil bereits die vorstehend erörterte [X.] durchgreift, kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht im Zusammenhang mit demselben [X.] des [X.] die Vorlage des [X.]es aus einem Parallelverfahren vom 20. Juni 2011 zu Recht nach § 530 ZPO zurückgewiesen hat.

3.
Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die [X.] zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie
ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des [X.] durch die übermäßige Anwendung der Ermes-sensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertrag-liche) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem 49
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Umfang tatsächlich von den [X.]n Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukom-men, ob den [X.]n ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten ([X.] zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; [X.]r zu 2
§
264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und
nachgewiesen werden kann (siehe dazu [X.], Urteil vom 20. November 2011 -
VI [X.], [X.], 404 Rn.
9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung die bis zu dem
Beitritt des [X.]
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unterstellt beanstandungswürdigen -
Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der
Fonds [X.] I und [X.] gesetzt und ist so zu einem Anteil von 5,3 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der [X.]
aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den [X.] erfolgten Freigaben auf diese Klausel nicht (mehr) [X.] wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung ein-zubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "[X.]"
zu den sonstigen [X.] bis zu den [X.]punkten des Beitritts
des
[X.]
standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der [X.]n Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten [X.] zu den Ge-samtausgaben in Beziehung zu setzen.
Ferner wird das Berufungsgericht, wenn es erneut eine Gesamtbetrachtung beider Fonds vornehmen sollte, zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen für
die Freigaben der ersten Raten in den Fonds [X.] I und [X.] im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind.

b) In Bezug auf die [X.] zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des (doppelten) erforderlichen Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht einer-seits Vorsicht geboten ist. Andererseits würde jedoch eine -
wenn auch [X.] ausgeführte -
Mittelfreigabe, bei der die formalen Voraussetzungen 53
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fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der Ermessensklau-seln überspielt werden, eine Vorsatztat nicht ausschließen. Ein "kollusives"
Zu-sammenwirken zwischen den [X.]n dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der [X.] verabredet wurde, ist -
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
-
nicht er-forderlich.

[X.]

[X.]
[X.]

[X.]

Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.06.2011 -
35 O 17328/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.02.2012 -
20 U 2723/11 -