Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.12.2021, Az. XII ARZ 39/21

Der Beteiligte zu 2 hat für die Betroffene, von der er inzwischen rechtskräftig geschieden ist, die Bestellung eines Betreuers angeregt. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 18. Mai 2021 die Einrichtung einer Betreuung abgelehnt. Dagegen hat der Beteiligte zu 2 - auch namens der drei gemeinsamen minderjährigen Kinder, für die er das alleinige Sorgerecht hat - Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 an das [X.] hat die Verfahrenspflegerin (Beteiligte zu 1) „das gesamte [X.] (…) wegen der Sorge der Befangenheit“ abgelehnt und dies damit begründet, dass der Beteiligte zu 2 der Vizepräsident des [X.]s sei und damit naturgemäß zum gesamten [X.]kollegium zumindest ein kollegiales Näheverhältnis bestehe. Allein die Notwendigkeit weiterer kollegialer Zusammenarbeit mache eine unbefangene Betrachtungsweise durch das gesamte Gericht unmöglich. Darüber hinaus führe auch die Funktion des stellvertretenden [X.] zur Besorgnis einer nicht auszuschließenden Einflussnahme des Beteiligten zu 2 auf die [X.] der [X.] und deren zu fällende Entscheidung.

Das [X.] hat dieses Ablehnungsgesuch dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Es sei nicht klar unzulässig und treffe seiner Begründung nach alle [X.] des [X.]s gleichermaßen, so dass ein Fall des § 6 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO vorliege.

Das Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu 1 ist jedenfalls in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang unbegründet. Hinsichtlich des weitergehenden Ablehnungsgesuchs sieht der Senat von einer Entscheidung ab, da diese nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO nicht erforderlich ist. Insoweit bleibt die Entscheidung - sofern sie erforderlich sein sollte - dem [X.] vorbehalten (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 14 mwN).

1. Der [X.] ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu 1 zuständig. Maßgeblich hierfür ist die [X.] in der Hauptsache (vgl. Bahrenfuss FamFG 3. Aufl. § 6 Rn. 77; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 18. Aufl. § 45 Rn. 7; [X.]/[X.] ZPO 9. Aufl. § 45 Rn. 5; [X.]/Weinreich/[X.] FamFG 6. Aufl. § 6 Rn. 38; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 42. Aufl. § 45 Rn. 5).

Das folgt zum einen aus dem Wortlaut des § 45 Abs. 3 ZPO, wonach das „im Rechtszug zunächst höhere Gericht“ entscheidet. Diese Formulierung ist einerseits identisch mit derjenigen über die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit in § 36 Abs. 1 ZPO, im Rahmen dessen nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht auf den allgemeinen Gerichtsaufbau, sondern auf die [X.] in der konkreten Verfahrensart abzustellen ist (vgl. [X.], 363 = NJW 1988, 2739, 2740 mwN; vgl. auch BayObLG Beschluss vom 24. September 2019 - 1 AR 83/19 - juris Rn. 6 mwN; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1. September 2021] § 36 Rn. 45; [X.] ZPO 23. Aufl. § 36 Rn. 7). Andererseits hebt sich der Wortlaut durch die Erwähnung des [X.] von § 27 Abs. 4 StPO ab, für den es im Unterschied zu § 45 Abs. 3 ZPO deshalb nicht auf den Instanzenzug ankommt (vgl. [X.] StPO/[X.] [Stand: 1. Oktober 2021] § 27 Rn. 7; [X.]/[X.]/[X.] § 27 Rn. 34).

Zum anderen entspricht dieses Gesetzesverständnis auch dem Willen des Gesetzgebers. Die Vorschrift des § 45 Abs. 3 ZPO geht auf das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.] - [X.]; [X.]. I S. 1887) zurück, mit dem der Gesetzgeber unter anderem das Verfahren über die Ablehnung eines [X.]s am Amtsgericht vereinfachen und beschleunigen wollte. Hatte über eine solche nach § 45 Abs. 2 Satz 1 ZPO aF grundsätzlich noch das [X.] und bei Ablehnung eines Familienrichters das [X.] zu entscheiden, so wurde dies nun einem anderen [X.] am Amtsgericht übertragen. Erst für den Fall der Beschlussunfähigkeit des Amtsgerichts ist nun das im Rechtszug zunächst höhere Gericht - mithin bei Familiengerichten das gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. [X.] zuständige [X.] - durch die aus § 45 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO aF in den neuen § 45 Abs. 3 ZPO übertragene Regelung zur Entscheidung berufen (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 73). Soweit der Gesetzgeber sich dabei am „Vorbild des § 27 Abs. 3 StPO“ (richtig: § 27 Abs. 4 StPO) orientieren wollte (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 73), ist damit schon aufgrund des Wortlautunterschieds ersichtlich lediglich die Regelungstechnik, nicht aber die Maßgeblichkeit des [X.] gemeint. Zudem hatte der Gesetzgeber auch schon mit dem durch das Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Februar 1986 ([X.]; [X.]. I S. 301) geänderten § 45 Abs. 2 Satz 1 ZPO aF das Ziel verfolgt, die Entscheidungszuständigkeit für die [X.]ablehnung derjenigen für die Rechtsmittel in der Hauptsache anzugleichen (vgl. BT-Drucks. 10/2888 S. 43 und 10/4514 S. 25).

Da es vorliegend in der Hauptsache um eine Betreuungssache geht, ist das dem [X.] im Instanzenzug übergeordnete Gericht gemäß §§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 133 GVG der [X.]. Eine diese aus dem konkreten Rechtszug folgende Zuständigkeit verdrängende Regelung, wie sie § 36 Abs. 2 ZPO für die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit vorsieht, enthält § 45 ZPO für die [X.]ablehnung nicht.

2. Um Verzögerungen der sachlichen Erledigung des Rechtsstreits zu vermeiden, ist die durch den Vorlagebeschluss des [X.]s eröffnete Zuständigkeit gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO auch dann gegeben, wenn die abgelehnten [X.] zulässigerweise selbst über das Ablehnungsgesuch hätten entscheiden können. Ob eine dies ermöglichende eindeutige Unzulässigkeit vorliegt - was hier ausnahmsweise zumindest nicht daraus folgen dürfte, dass sich das Ablehnungsgesuch gegen alle [X.] des [X.]s richtet -, kann daher dahingestellt bleiben (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 15 ff. mwN).

3. Für die durch den [X.] zu treffende Entscheidung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO kann aber auch die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit das Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu 1 aus anderen Gründen unzulässig ist, offenbleiben, da es (zumindest) hinsichtlich der im Tenor genannten [X.] des [X.]s, auf die der Senat seine Entscheidung nach § 45 Abs. 3 ZPO im Rahmen des ihm eröffneten Ermessens [X.] beschränkt, jedenfalls unbegründet ist (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 21).

a) Das im Rechtszug übergeordnete Gericht muss im Rahmen seiner Entscheidung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO entsprechend dem Zweck dieses (Zwischen-)Verfahrens, die Beschlussunfähigkeit des für die Entscheidung über die [X.] an sich zuständigen Gerichts zu überwinden, nicht über sämtliche [X.] entscheiden. Es liegt vielmehr in seinem Ermessen, über welche der [X.] es - unter dem Gesichtspunkt der Sachangemessenheit - entscheidet. Dabei kann es sich darauf beschränken, lediglich über so viele [X.] zu befinden, bis die Beschlussfähigkeit des Ausgangsgerichts wiederhergestellt ist. In diesem Zusammenhang kann es auch [X.] sein, zwar nicht über sämtliche, jedoch auch nicht lediglich über die zur Wiederherstellung der Beschlussfähigkeit des Gerichts notwendige Mindestanzahl von [X.]n zu befinden, sondern die Entscheidung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO auch auf weitere abgelehnte [X.] zu erstrecken. Dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn die vorgebrachten Ablehnungsgründe den nach der Geschäftsverteilung gegebenen Zuständigkeitsbereich dieser [X.] in gleicher Weise betreffen und deshalb eine Entscheidung auch über die gegen diese gerichteten [X.] zur Vermeidung einer Verzögerung der sachlichen Erledigung - und damit im Interesse der Aufrechterhaltung einer uneingeschränkten Funktionsfähigkeit des Gerichts - sachgerecht und geboten erscheint (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 22 f. mwN).

Ausgehend hiervon ist es [X.], über das Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu 1 nicht nur insoweit einheitlich (vgl. dazu [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 31 mwN) zu entscheiden, als es sich gegen die Mitglieder der erkennenden [X.] der in der Hauptsache zuständigen Zivilkammer des [X.]s wendet, sondern darüber hinaus auch, soweit es sich gegen das weitere Mitglied dieser Kammer sowie gegen die Mitglieder der fünf weiteren nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.]s zur Vertretung dieser Kammer berufenen Zivilkammern richtet (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 24 ff.).

b) In dem danach zu beurteilenden Umfang ist das Ablehnungsgesuch unbegründet.

aa) Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 42 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 ZPO kann ein [X.] von den Parteien wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des [X.]s zu rechtfertigen. Dies ist dann der Fall, wenn aus der Sicht eines Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln. Nicht erforderlich ist dagegen, dass tatsächlich eine Befangenheit vorliegt. Vielmehr genügt es, dass die aufgezeigten Umstände geeignet sind, dem betroffenen Beteiligten Anlass zu begründeten Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Objektivität des [X.]s zu geben. Dabei kommen aber nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht eines verständigen Verfahrensbeteiligten berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit des abgelehnten [X.]s aufkommen lassen, während rein subjektive Vorstellungen oder Gedankengänge des [X.] als Ablehnungsgründe ausscheiden (st. Rspr., vgl. nur [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 34 mwN).

bb) Hieran gemessen geben die von der Beteiligten zu 1 mit dem hier allein zu behandelnden Ablehnungsgesuch vom 21. Oktober 2021 vorgebrachten Gründe keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit und Objektivität der abgelehnten [X.] zu zweifeln.

(1) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein Kollegialitätsverhältnis nur dann eine Ablehnung rechtfertigen, wenn damit eine sehr enge berufliche Zusammenarbeit verbunden ist (vgl. [X.] Beschlüsse vom 7. November 2018 - [X.] 16/17 - NJW 2019, 308 Rn. 6; vom 26. August 2009 - 2 [X.], 446; vom 31. Januar 2005 - [X.] - [X.]Report 2005, 1350 und vom 4. Juli 1957 - [X.] 5/57 - FamRZ 1957, 314; [X.] NJW 2004, 3550, 3551 mwN; BVerwG NVwZ-RR 2013, 343 Rn. 5). Für eine derartige enge berufliche Zusammenarbeit sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich.

(2) Entgegen der von der Beteiligten zu 1 in ihrem Ablehnungsgesuch vertretenen Auffassung folgt eine Besorgnis der Befangenheit auch nicht daraus, dass der Beteiligte zu 2 die Funktion des stellvertretenden [X.] innehat und die Besorgnis einer Einflussnahme auf die [X.] und die zu fällende Entscheidung nicht ausgeschlossen werden könne. Die damit angedeutete Vorstellung, die abgelehnten [X.] hätten ein Eigeninteresse an der Verfahrensführung und am Verfahrensausgang, weil sie nachteilige Auswirkungen auf ihr berufliches Fortkommen vermeiden wollten, ist als Ablehnungsgrund ungeeignet. Denn sie beruht auf einem [X.]bild, das mit demjenigen des Grundgesetzes (Art. 97 Abs. 1 GG) und des Deutschen [X.]gesetzes (§§ 25, 26 Abs. 1 DRiG) nicht zu vereinbaren ist und insbesondere dem - auch das berufliche Selbstverständnis der [X.] prägenden - Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit widerspricht. Ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter darf daher darauf vertrauen, dass ein Berufsrichter willens, in der Lage und stets bereit ist, dem Recht zu dienen und seine Entscheidung (allein) an Gesetz und Recht und nicht etwa an den möglicherweise angestrebten beruflichen Zielen auszurichten (vgl. [X.], 350 = NJW 2021, 385 Rn. 37 ff. [X.]; vgl. auch [X.], 953 Rn. 21).

(3) Der Senat kann über das Ablehnungsgesuch vom 21. Oktober 2021 ohne dienstliche Stellungnahmen der abgelehnten [X.] entscheiden, weil sich die geltend gemachten Ablehnungsgründe auf objektiv feststehende Umstände beziehen. Unter solchen Umständen könnte eine dienstliche Erklärung zur Sachaufklärung nichts beitragen und ist daher entbehrlich (vgl. [X.] Beschluss vom 20. September 2016 - [X.] ([X.]) 61/15 - NJW-RR 2017, 189 Rn. 14 mwN).

4. Keiner Behandlung durch den Senat bedürfen die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 48 ZPO erfolgten Selbstanzeigen vom 15. und 16. November 2021, die der Vorsitzende und zwei beisitzende [X.] der in der Hauptsache zuständigen Zivilkammer abgegeben haben. Denn mit der vorliegenden (Teil-)Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu 1 vom 21. Oktober 2021 ist die Beschlussfähigkeit des [X.]s wiederhergestellt. Dieses muss nun darüber, ob aus für einzelne [X.] geltenden Umständen die Besorgnis von deren Befangenheit folgt, in eigener Zuständigkeit befinden.