Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:140317UVIZR721.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

14. März 2017

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 1004, § 823 Ai; [X.] § 28
1.
Die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse ver-sandte Werbe-E-Mail stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Fortführung von [X.], Urteil vom 12.
September 2013 -
I
[X.], [X.], 1259).
2.
Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu [X.] setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleis-tungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwil-ligungserklärung ist an den §§
305
ff. [X.] zu messen (Fortführung von [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
I
ZR 169/10, [X.], 531).
3.
Zur Anwendbarkeit von §
28 Abs.
1 Nr.
2 [X.], wenn der zur Unterlassung von Werbung mittels elektronischer Post Verpflichtete die E-Mail-Adresse des Betroffenen gegen dessen Willen nutzen möchte, um sie zu Lösch-
oder [X.] an seine Werbepartner weiterzuleiten.
[X.], Urteil vom 14. März 2017 -
VI [X.] -
LG [X.]

[X.]

-

2

-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
24. Januar 2017 durch den Vorsitzenden [X.], den Richter
[X.], die Richterinnen Dr. [X.] und [X.] und [X.]
Klein
für Recht erkannt:
Auf die
Revision des [X.] wird
das Urteil der 16.
Zivilkammer des [X.] vom 3.
November 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die [X.] wegen unerbetener E-Mail-Werbung auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Er ist Handelsvertreter, die [X.] betreibt einen Verlag. Die [X.] hatte
unter anderem die [X.] und die [X.] damit beauftragt, [X.] mit [X.] zu versenden.
Für deren E-Mail-Marketing-Kampagnen gibt es verbindliche Vorgaben der [X.].
Der Kläger erhielt am 21. und 25.
März 2013 unter seiner geschäftlich genutzten E-Mailadresse [X.] von der [X.]
[X.] für (Print-)Produkte der [X.]. Er
mahnte die [X.] daraufhin ab.

1
-

3

-

Die [X.] teilte dem Kläger mit, dass sie keine entsprechende Unter-lassungserklärung abgeben werde, weil er in die fragliche Werbung
beim Her-unterladen eines [X.] eingewilligt habe.
Er werde in die interne Liste gesperrter E-Mail-Adressen, die sogenannte interne "Robinson Liste",
aufgenommen. Der Kläger widersprach jeglicher Erhebung und Speiche-rung seiner personenbezogenen Daten, auch für angebliche Sperrzwecke, so-weit diese nicht auf Namen und Anschrift beschränkt seien. Insbesondere [X.] er der Erhebung und/oder Speicherung von jeglichen Mail-,
Telefon-
und Faxkontaktdaten, um eine Weitergabe dieser Daten an die Werbepartner zu verhindern. Nach Klageerhebung
erhielt er
unter der genannten E-Mail-Adresse von der [X.] und der Firma N. weitere
[X.] für Produkte der [X.].
Der Kläger
verlangt, die [X.] zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, ihm gegenüber Werbung per elektronische
Nachricht ohne seine vorherige ausdrückliche [X.] zu betreiben und/oder betreiben zu lassen. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des [X.] stattgegeben und dem Kläger einen Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen. Auf die Be-rufung der [X.] hat das [X.] die Klage insgesamt abgewiesen, die Anschlussberufung des [X.] hat es zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
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3
-

4

-

Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht hält
die Berufung für zulässig, da die Beschwer für den Unterlassungsanspruch jedenfalls über der insoweit maßgeblichen Schwel-Unterlassungsanspruchs stehe gemäß §
242 [X.] der Einwand des [X.] bzw. widersprüchlichen Verhaltens entgegen.
Der Kläger habe zwar grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch gegen die [X.] wegen unerbetener E-Mail-Werbung gemäß §§
1004, 823 Abs.
1 bzw. §
831 [X.]. Die von der [X.] verpflichteten [X.] [X.] zur Durchführung ihrer Werbemaßnahmen E-Mail-Adressen von Dritten er-worben. Letztere sollten die erforderliche Werbeeinwilligung von den späteren Werbungsempfängern als Gegenleistung
für einen Software-Download oder als Bedingung für die Teilnahme an einem Gewinnspiel erhalten haben. Auch auf der Grundlage dieses Vortrags der [X.] habe der Kläger keine wirksame Einwilligung zum Erhalt der streitgegenständlichen [X.] erteilt, denn es müsse eine Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden, aus der [X.] müsse hinreichend klar hervorgehen, welche konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürften. Die Einwilligungserklärung [X.] aber nicht die Produkte, für die geworben werden solle. Eine produktoffene Werbeeinwilligung sei grundsätzlich unwirksam. Auch die Tatsache, dass der Kläger in Bezug auf die [X.] seine Einwilligung quasi als Gegenleistung für den kostenlosen Download von Software erteilt haben solle, helfe der [X.] nicht darüber hinweg, dass die Einwilligung auch in einem solchen Fall produkt-bezogen hätte gefasst werden müssen.
4
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-

Der Unterlassungsanspruch scheitere jedoch
aufgrund des Rechtsmiss-brauchs des [X.], weil dieser durch das Verbot der Weitergabe seiner
E-Mail-Adresse an die werbenden Vertriebspartner der [X.] verhindere, dass er von diesen keine weiteren [X.] für Produkte der [X.] unter der genannten E-Mail-Adresse erhalte. Die Weitergabe der E-Mail-Adresse durch die [X.] erscheine aber erforderlich, weil sie zwar die in [X.] stehende E-Mail-Werbung veranlasst habe, zur Einhaltung eines gegen sie gerichteten Unterlassungsgebotes aber darauf angewiesen sei, dass Dritte, nämlich ihre Vertriebspartner, die Verwendung der E-Mail-Adresse zu [X.] unterließen. Um diese entsprechend anzuweisen,
benötige sie die entsprechende E-Mail-Adresse, an die die E-Mail-Werbung bisher gesandt [X.] sei, da nur dies die weitere Versendung zu unterbinden geeignet sei. Nur die Mitteilung des Empfängernamens, dessen Weitergabe der Kläger ausdrück-lich erlaubt habe, genüge hierfür regelmäßig nicht, da die [X.] die Empfängeradressen nicht zwingend unter dem Namen des jeweiligen Inha-bers registrierten. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger sich der [X.] zu [X.] widersetze. Die Verwendung der erforderlichen In-formationen könne der [X.]
nicht mit der Begründung abgesprochen wer-den, sie müsse sich ohnehin rechtstreu verhalten. Durch den Widerspruch ver-eitele der Kläger selbst die Durchsetzung des von ihm angestrebten [X.] und verlange letztlich von der [X.] Unmögliches. Die einzig theoretisch denkbare Handlungsoption der [X.] sei, jegliche E-Mail-Werbung durch die bisherigen Vertriebspartner einzustellen. Dies erscheine aber unverhältnismäßig, weil damit das grundsätzlich lautere Modell der E-Mail-Werbung durch [X.] unmöglich gemacht werde. Auch die Beru-fung auf Datenschutz und den
Grundsatz der Datensparsamkeit vermöchten den Widerspruch des [X.] nicht zu rechtfertigen. Widersprüchlich sei das Verhalten des [X.] auch, weil er die behauptete Abgabe einer Einwilligung 6
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6

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in E-Mail-Werbung durch die [X.] im Wege des [X.] ([X.]) nicht wirksam bestritten habe. Diese Einwilligung sei lediglich deshalb nicht rechtswirksam, weil sie als produktunabhängige "Generaleinwilli-gung"
den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge.

B.
Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vol-lem Umfang stand.

I.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht unter Verweis auf die Entschei-dung des ersten Zivilsenates vom 24. Januar 2013 ([X.], [X.], 1067 ff.) davon e-schwer gegeben ist.
2. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken, da der Unterlassungsantrag gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. September 2013 -
I [X.], [X.], 1259 Rn. 14).

II.
Dem Kläger steht gegen die [X.] gemäß §
1004 Abs.
1 Satz
2, §
823 Abs.
1, §
831
[X.]
ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung elekt-7
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7

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ronischer Post mit werblichem Inhalt
wegen eines
rechtswidrigen Eingriffs in sein
Recht am eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb zu, soweit nicht die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 [X.] erfüllt sind.
1. Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger die Unterlassung der Zusendung von Werbung der [X.] per elektronische Post durch die [X.] selbst oder durch Dritte auf ihre Veranlassung ohne vorherige ausdrück-liche Einwilligung. Das Begehren ist nicht beschränkt auf die derzeit der [X.] und deren Werbepartnern bekannte geschäftliche E-Mail-Adresse des [X.], sondern bezieht sich auf alle
etwaigen gegenwärtigen oder zukünftigen geschäftlich genutzten E-Mail-Adressen des [X.].
Dies hat das Berufungs-gericht zutreffend erkannt.
2. Ein Unterlassungsanspruch
kann hier allerdings nicht auf § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 [X.] gestützt werden. Gemäß §
7 Abs.
1 [X.] ist eine geschäftli-che Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, deren Versand erfolgt, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Gemäß §
7 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung von elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dabei sind Marktteilnehmer gemäß §
2 Abs.
1 Nr.
2 [X.] neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager
von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, also auch der als Handelsvertreter tätige Klä-ger.
Von einem Verstoß gegen diese Regelung betroffene Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind aber nach der abschließenden Regelung des §
8 Abs.
3 [X.] nicht
berechtigt, selbst Ansprüche auf Unterlassung gemäß §
8 11
12
13
-

8

-

Abs.
1 [X.] geltend zu machen
(h.M.; vgl. zum "Verbraucher" Senat, Urteil vom 15.
Dezember 2015
-
VI [X.], NJW 2016, 870 Rn.
9; [X.]/[X.]
in [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., § 8 [X.] Rn.
3.4; vgl. zur Ablehnung individueller Ansprüche Gesetzesentwurf der Bundesregierung
zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unerlaubten Wettbewerb vom 22.
August 2003, BT-Drucks. 15/1487 S.
22). Der Kläger ist unstreitig nicht Mitbewerber der [X.]. Im Übrigen steht die Klagebefugnis gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2
bis 4 [X.] nur Wirtschafts-
und
Verbraucherverbänden und den Industrie-
und Han-delskammern
oder Handwerkskammern zu.
3.
Das von der [X.]
veranlasste Zusenden der [X.] durch ihre Werbepartner stellt aber einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des [X.] am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

a) Hier kommen die Maßstäbe des §
7 [X.] zur Vermeidung von [X.] auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den einge-richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß §
823 Abs.
1 [X.] zur An-wendung (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2016 -
I
ZR 276/14, [X.], 831 Rn.
16; Urteil vom 20.
Mai 2009 -
I
ZR 218/07, [X.], 980 Rn.
14; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
7 Rn.
14; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 4.
Aufl., § 7 Rn.
359). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre,
insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll ver-hindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2016 -
I
ZR 276/14, [X.], 831 Rn.
16). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von [X.] des Empfängers führt
([X.], Urteil vom 1. Juni 2006 -
I [X.], [X.], 164 Rn. 9). [X.] zugesendete E-Mail-Werbung erfolgt be-14
15
-

9

-

triebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des [X.]. Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der [X.] jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerhebli-chen Belästigung (vgl. [X.], Urteil vom 12.
September 2013 -
I
[X.], [X.], 1259 Rn.
15; Urteil vom 20.
Mai 2009 -
I
ZR 218/07, [X.], 980 Rn.
10
ff.). So liegt es
auch im Streitfall.
b)
Die [X.] der [X.] für die Printprodukte der [X.] waren nicht durch eine vorherige Einwilligung des [X.] gedeckt.
aa)
Die [X.] hat eine Einwilligung des [X.] behauptet. Danach habe der Kläger am 25.
Februar 2013 seine E-Mail-Adresse an die [X.] www.f...-a...de übermittelt, um dort ein Softwareprogramm herunterla-den zu können. Unterhalb des [X.] für die E-Mail-Adresse sei er [X.] hingewiesen worden, dass die eingegebene E-Mail-Adresse für den Betrei-ber der Seite sowie dessen Sponsoren für werbliche Zwecke freigegeben werde und er in unregelmäßigen Abständen Werbung per E-Mail erhalten werde. Der Kläger habe durch Drücken der [X.] die Nutzungsbedingungen bestä-tigt. Zusätzlich habe die Plattform eine [X.] mit dem Betreff "[X.] für B.[die ausgewählte Freeware]" an das E-Mail-Postfach des [X.] gesendet, in welcher dieser
auf die werbliche Nutzung der übermittelten E-Mail [X.] mit folgendem Text hingewiesen worden sei:
"Sobald der [X.] bestätigt wird startet der Download und Sie stimmen den unter www.f...-a...de hinterlegten Nutzungsbedingungen zu, die auch ein Einverständnis in werbliche Informationen von uns sowie den F.
A.
Sponsoren enthalten."
§
4 ([X.]) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seite habe folgenden Inhalt gehabt:
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17
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-

10

-

"Mit der Angabe seiner persönlichen Daten erklärt der Nutzer sein Einverständnis, dass er von F.
M.
Limited und den hier genannten Sponsoren Werbung per E-Mail an die vom Nutzer angegebene E-Mail-Adresse erhält. Der Nutzer kann der werblichen Nutzung seiner Daten durch F. M.
Limited jederzeit durch eine E-Mail an [X.]com widersprechen".
Die Verlinkung hinter dem Wort "hier"
habe zu einer Sponsorenliste ge-führt, welche die [X.] sowie 25
weitere Unternehmen enthalten habe.
[X.])
Auch wenn man diesen -
bestrittenen
-
Vortrag der [X.] unter-stellt, liegt keine wirksame Einwilligung vor, da aus der vorformulierten Einwilli-gungserklärung, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nicht hinreichend klar hervorgeht, für welche konkreten Produkte die Unterneh-men werben dürfen.
Die Einwilligungserklärung hält einer Kontrolle nach den §§
305 ff. [X.] nicht stand. Sie ist gemäß
§ 307 Abs. 1
Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 2
[X.] als unangemessene Benachteiligung des [X.] unwirksam, denn
sie verstößt gegen das Transparenzgebot.
(1) Bei der vorformulierten Einwilligungserklärung handelt es sich um ei-ne Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Grundsätzlich kann die Einwilligungserklärung auch in [X.] wirksam erteilt werden (vgl. nur [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
I
ZR 169/10, [X.], 531 Rn.
21).
(2) Einer Transparenzkontrolle dieser vorformulierten Einwilligungserklä-rung steht nicht entgegen, dass es sich hier um eine Leistungsbeschreibung handeln könnte, wenn man davon ausginge, dass zwischen dem Betreiber der Plattform und dem Kläger ein entgeltlicher Vertrag zustande gekommen ist, bei dem die Leistung in der Gewährung des Herunterladens und der
Nutzung von Software und die Gegenleistung
in dem Einverständnis mit dem Empfang von Werbung des [X.] und der Weitergabe der E-Mail-Adresse an andere Unternehmen mit dem Einverständnis, von diesen Werbung zu erhalten (vgl. [X.], Internetrecht, 5.
Aufl., Rn.
480 ff., 769 ff.; Härt-19
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21
22
-

11

-

ing/[X.], [X.] 2006, 186, 187), also in der Zurverfügungstellung von [X.] Daten für Werbezwecke, einem
"Bezahlen mit eigenen [X.]" besteht
(vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 54, 57
f.; vgl. auch [X.], [X.] -
Analoges Recht: Braucht das [X.]
ein Up-date?, Gutachten zum 71.
Deutschen Juristentag 2016 S.
A 59).
§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] findet auch auf Leistungsbeschreibungen Anwendung (§ 307 Abs.
3 Satz 2 [X.]; vgl. [X.], [X.], 170, 173; [X.]/[X.] (2013) [X.], § 307 Rn. 288).
(3) Die vorformulierte Einwilligungserklärung
ist nicht hinreichend konkret
gefasst und erfüllt nicht die Voraussetzungen des hier maßgeblichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.], das den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflich-tet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durch-schaubar darzustellen ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 2014 -
X
ZR 147/13, NJW-RR 2015, 618 Rn.
22; Urteil vom 3.
Juni 1998 -
[X.]
ZR 317/97, NJW 1998, 3114, 3116 mwN).
Mit
§
7 Abs.
2 Nr.
2 Fall 1 [X.] wurde die Bestimmung des Art.
13 der
Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12.
Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) umgesetzt. Der Begriff der "Einwilligung" ist des-halb richtlinienkonform zu bestimmen. Art.
2 Abs.
2 Buchst.
f der Richtlinie ver-weist für die Definition der Einwilligung auf Art.
2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 [X.] und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Einwilligung
ist
"jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Sie
wird in 23
24
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12

-

Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine [X.] ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung
erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleis-tungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
I
ZR 169/10, [X.], 531 Rn.
23, 24 mwN; vgl. zu §
7 Abs.
2 Nr.
2 Fall 1 [X.] [X.], Urteil vom 18.
Juli 2012 -
[X.]
ZR 337/11, [X.], 291 Rn.
57 zu Werbeanrufen).
Dies gilt entsprechend für die Werbung mittels elektronischer Post, für die §
7 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ebenfalls eine "vorhe-rige ausdrückliche Einwilligung" des Adressaten fordert (vgl. Art.
13 Abs.
1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation; Micklitz/[X.] in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 3.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
99, 100, [X.] in [X.] Kommentar
zum Lauterkeitsrecht, 2.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
175; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
186; [X.] in [X.]/Sosnitza, [X.], 7.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
66; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
298, 303).
Diesen Anforderungen wird die von der [X.] behauptete Einwilli-gung nicht gerecht. Selbst wenn im Streitfall die Liste der "Sponsoren" ab-schließend und ohne Erweiterungsmöglichkeit bestimmt wäre, bleibt offen, für welche Produkte und Dienstleistungen diese werben. Aus ihren Firmen
allein
kann nicht auf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte [X.] werden. Deren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erwei-tert werden.
Soweit es sich wie im Streitfall bei den Sponsoren auch um Marke-tingunternehmen handelt, die selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar.

Die Klausel enthält folglich eine (verdeckte)
Generaleinwilligung, ohne dass dem Kunden dies in der gebotenen Klarheit verdeutlicht wird. Er muss 25
26
-

13

-

durch die Klauselfassung vielmehr den Eindruck gewinnen,
dass es sich um eine beschränkte Einwilligung handelt, die sich nur auf die Produkte oder die Produktart des [X.], nämlich "[X.]", bezieht. Ob die [X.]serklärung aus diesem Grund auch als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 [X.] anzusehen und sie zudem
gemäß § 307 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam ist, kann angesichts des Verstoßes gegen das Transparenz-gebot dahinstehen.
c) Der Eingriff
in das Recht des [X.] am
eingerichteten und ausgeüb-ten Gewerbebetrieb ist auch im Übrigen rechtswidrig.
Die aufgrund seines Charakters als Rahmenrecht erforderliche Abwä-gung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der [X.]
aus, wie schon der Wertung des §
7 Abs.
2 [X.] zu entnehmen ist. [X.] davon überwiegt das Interesse des [X.] das Interesse der [X.], dem Kläger Werbung mit elektronischer Post ohne sein Einverständnis zu-zuleiten. Auch hier gilt, dass der Schutz der geschäftlichen Sphäre,
[X.] die Ungestörtheit der Betriebsabläufe,
vorrangig
gegenüber dem wirtschaftli-chen Gewinnstreben von anderen Unternehmen oder Gewerbetreibenden ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produk-te werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung in die internen Betriebsabläufe einzudringen (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Januar 2000 -
I
ZR 241/97, [X.], 818, 819 zu Telefonwerbung).
4.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der [X.] indiziert (Senat,
Urteil vom 15. Dezember 2015 -
VI [X.], [X.], 149 Rn. 23; [X.], Urteil vom 12. September 2013 -
I [X.], [X.], 1462 Rn. 25 f. 27
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-

14

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mwN -
Empfehlungs-E-Mail). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-erklärung hat die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ab-gelehnt.

5.
Danach kann es im Streitfall dahinstehen, ob das Fehlen von Individu-alansprüchen auf Unterlassung unzulässiger Werbung mittels elektronischer Post nach §
8 Abs.
3, Abs.
1 [X.] i.V.m. §
7 [X.] ein Umsetzungsdefizit hin-sichtlich Art.
13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation dar-stellt. Art.
13 Abs.
1 ordnet an, dass die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der [X.] oder Nutzer gestattet ist und Art.
13 Abs.
6 fordert, dass die Mitgliedsstaa-ten sicherstellen, dass beeinträchtigte Personen
gegen solche Verstöße ge-richtlich vorgehen können (vgl. dazu [X.], [X.], 529, 531; [X.] in [X.]/Sosnitza, [X.], 7.
Aufl., §
7 Rn.
9; [X.], [X.]12, 1073, 1080). Eine [X.] besteht jedenfalls hier nicht, weil sich ein solcher [X.] wie dargestellt dem Deliktsrecht entnehmen lässt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
1 Rn.
39; Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten [X.] u.a. vom 27.
Juli 2011 -
BT-Drucks. 17/6689 S.
3).
6.
Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass der Unterlassungsanspruch insgesamt aufgrund eines
Rechtsmissbrauchs des [X.] gemäß
§ 242 [X.] scheitere, weil dieser durch das Verbot der [X.] seiner E-Mail-Adresse an die Werbepartner der Klägerin verhindere, dass er von diesen keine weiteren [X.] für Produkte der [X.] jedenfalls unter der hier benannten E-Mail-Adresse erhalte. Die Geltendma-chung des Unterlassungsanspruchs ist zumindest bezogen auf
Werbung für Produkte der [X.], die den Kläger unter einer anderen als der bekannten E-Mail-Adresse erreichen kann, nicht ausgeschlossen.
Für Werbung, die an die 30
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15

-

bekannte E-Mail-Adresse gerichtet wird, kann sich dies nach den bisher ge-troffenen Feststellungen anders darstellen.
a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer [X.] im Grundsatz nicht (vgl.
[X.], Urteil vom 15. November 2012 -
IX ZR 103/11, [X.], 47 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 242 Rn. 106; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 242 Rn. 55). Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] kann eine Rechtsausübung aber dann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unver-einbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen
(vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1975 -
IV ZR 18/74, [X.]Z 64, 5, 9; vom 12. November 2008 -
XII [X.], [X.], 1343 Rn.
41, [X.], Urteil vom 15. November 2012 -
IX ZR 103/11, [X.], 47 Rn.
12).
b) Die Voraussetzungen dieses engen Ausnahmetatbestandes liegen
-
bezogen auf den gesamten Unterlassungsanspruch -
nicht vor.

aa) Wie dargestellt hat der Kläger einen Anspruch gegenüber der [X.]n, es zu unterlassen, ihm selbst
oder auf ihre Veranlassung durch andere ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung Werbung für ihre Produkte zuzusen-den, gleichgültig an welche -
gegenwärtige oder zukünftige -
geschäftlich [X.] E-Mail-Adresse. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, [X.] sich die Weigerung des [X.], seine E-Mail-Adresse an die Werbepart-ner der [X.] weiterleiten
zu lassen, nur auf seine derzeit bestehende Ad-resse

Mit seiner Weigerung wird also allenfalls die weitere Über-sendung von Werbung an diese -
bekannte
-
E-Mail-Adresse verhindert. Sie
betrifft folglich nur einen Ausschnitt des Unterlassungsanspruchs des [X.]. 32
33
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-

16

-

Hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsanspruchs lässt sich schon ob-jektiv kein widersprüchliches Verhalten des [X.] feststellen. Auch eine etwa-ige Unmöglichkeit oder besondere Erschwerung im Sinne von § 275 Abs. 1 und 2 [X.] ist weder geltend gemacht noch sonst erkennbar, denn zu
seiner Erfül-lung genügt es insoweit nicht, wenn die [X.] und ihre Werbepartner die bekannte E-Mail-Adresse des [X.] nicht mehr nutzen.
[X.]) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] er-schöpft sich die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die wie im Streitfall
ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, nicht in [X.] Nichtstun. Vielmehr umfasst sie auch die Vornahme möglicher und zumut-barer Handlungen zur Beseitigung der Störungsquelle, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2014 -
VI [X.], [X.], 33 Rn. 16 zur titulierten Unterlas-sungsverpflichtung; [X.], Urteile vom 22. Oktober 1992 -
IX ZR 36/92, [X.]Z 120, 73, 76 f.; vom 18. September 2014 -
I [X.], [X.]15, 258 Rn. 64;
Beschluss vom 25. Januar 2007 -
I [X.], NJW-RR 2007, 863 Rn. 17, [X.] mwN). Dementsprechend hat der [X.], um [X.] zu beseitigen und künftige Verletzungen zu verhindern, [X.] einzuwirken, wenn und soweit er auf diese -
rechtlich oder tatsächlich -
Einfluss nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2015 -
VI [X.], [X.]Z 206, 347 Rn. 32; vom 28. Juli 2015 -
VI [X.], [X.], 1664 Rn. 40; [X.], Urteil vom 18. September 2014 -
I [X.], [X.]15, 258 Rn. 70; [X.], [X.], 365; [X.], 782, 783; [X.], [X.], 605, 608; [X.] in
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., [X.]. Rn. 26; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 35. Aufl., § 12 Rn. 6.7).

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cc) Nach diesen Grundsätzen ist die [X.]
verpflichtet, für ihr eigenes Unternehmen und durch Einwirkung auf ihre Werbepartner für die Zukunft si-cher zu stellen, dass
Werbung für ihre Produkte an geschäftliche E-Mail-Adressen des [X.]
nur versandt wird, wenn eine gesetzesmäßige Einwilli-gung vorliegt, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 [X.] wäre erfüllt. Die dazu voraussichtlich erforderliche
(Um)gestaltung der Anforderungen an wirksame Einwilligungen im Hause der [X.] und bei ihren Werbepart-nern kann ohnehin nicht durch die Sperrung einzelner E-Mail-Adressen erreicht werden.
Dem Einwand, dass die Umgestaltung der vertraglichen Bedingungen und damit wohl auch der entsprechenden Internetseiten derjenigen Anbieter, die sich die Einwilligungen erteilen lassen,
einen erheblichen Aufwand [X.] kann, ist nach dem Rechtsgedanken des § 275 Abs. 2 Satz 2 [X.] entge-gen zu halten, dass die [X.] die Situation zu vertreten hat, deren Beseiti-gung sie als wirtschaftlich unzumutbar ansieht (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
November 2013 -
V [X.], juris). Spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidung des [X.]. Zivilsenates vom 18. Juli 2012 ([X.] ZR 337/11, [X.], 2064) war die erforderliche Produktbezogenheit
als Wirksamkeitsvoraus-setzung der Einwilligung zumindest für Allgemeine Geschäftsbedingungen be-kannt.
c) Lediglich soweit sich der Unterlassungsanspruch des [X.] auf den Versand von Werbung an
seine bereits bekannte E-Mail-bezieht, könnten
seiner Geltendmachung aufgrund der Weigerung des [X.], einer Weitergabe der E-Mail-Adresse an die Werbepartner zu [X.] zuzustimmen, gemäß
§ 275 [X.] oder § 242 [X.] Unmöglichkeit bzw. [X.] entgegenstehen. Nur insoweit kommt eine Teilabweisung des [X.] in Betracht. Da die [X.] bereits im vorliegenden Er-kenntnisverfahren geltend gemacht hat, dass ihr die erforderlichen Maßnahmen wegen der Weigerung des [X.] unmöglich oder unzumutbar seien, kann die 36
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Frage nach den unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gebotenen Handlungen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden (vgl. nur [X.], Beschluss vom 29.
September 2016 -
I [X.], [X.], 145 Rn. 29).
aa) Eine etwaige Unmöglichkeit gemäß § 275 [X.] oder Unzumutbarkeit gemäß § 242 [X.] scheidet allerdings von vornherein aus, wenn der [X.] des [X.] gegen die Weiterleitung seiner E-Mail-Adresse zu Sperr-zwecken ganz oder teilweise unbeachtlich wäre, §
28 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln per-sonenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtiger Interessen (vgl.
[X.], [X.], 2. Aufl., § 28 Rn. 47; [X.]/Schomerus, [X.], 12. Aufl., § 28 Rn.
24; [X.]/Gabel, [X.], 2. Aufl., § 28 Rn. 55; [X.], [X.], 8. Aufl. § 28 Rn.
104 ff.) der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass
das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Dabei kann die [X.] grundsätzlich auch dann zugunsten der verantwortlichen Stelle ausfallen, wenn der Betroffene der Datenverarbeitung (ausdrücklich) widerspro-chen hat ([X.], aaO Rn. 54; [X.], aaO Rn. 109; [X.]/Gabel, aaO Rn. 63).
Es ist ein berechtigtes Interesse der [X.], ihre sich aus dem [X.] Unterlassungsanspruch ergebende Verpflichtung zur Folgenbeseitigung zu erfüllen. Daher erscheint es vorliegend nicht ausgeschlossen, dass eine zur Wahrung dieses berechtigten Interesses der [X.] erforderliche und nach der gebotenen Interessenabwägung zulässige Maßnahme -
die beispielsweise in der einmaligen Weitergabe der Adresse nur zum Zwecke ihrer Löschung aus den von den Werbepartnern der [X.] verwendeten Verzeichnissen liegen könnte -
der [X.] trotz des Widerspruchs des [X.] eine ausreichende 38
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Folgenbeseitigung ermöglicht. Dazu sind Feststellungen bislang nicht getroffen worden.
[X.]) Nur wenn und soweit der Widerspruch des [X.] in Bezug auf die Verwendung seiner E-Mail-Adresse zu [X.] zu beachten ist, er mithin eine effektive Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs bezogen auf Wer-be-E-Mails an
die bekannte E-Mail-Adresse verhindert oder in erheblichem Ma-ße erschwert, könnte der Einwand der Unmöglichkeit oder des Rechtsmiss-brauchs durchgreifen.
Auch zu Handlungsmöglichkeiten der [X.] zur Um-setzung des Unterlassungsgebotes insoweit, möglicherweise ohne Weiterlei-tung der E-Mail-Adresse des [X.], beispielsweise lediglich unter Verwen-dung seines Namens, sind aber bisher keine ausreichenden Feststellungen ge-troffen worden.

C.
Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine Entscheidung in

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der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil dem [X.] Urteil wie dargelegt notwendige Feststellungen fehlen.
Galke
[X.]
[X.]

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.08.2014 -
24 C 12/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 03.11.2015 -
16 S 30/14 -