Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.12.2018, Az. 26 W (pat) 33/16

Die Wortmarke

[X.]

ist am 16. Oktober 2012 unter der Nummer 30 2012 054 117 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet und am 8. November 2012 eingetragen worden für Waren der

Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren aus Leder und Lederimitationen, soweit in Klasse 18 enthalten; Taschen (soweit in Klasse 18 enthalten) und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse sowie Kleinlederwaren, soweit in Klasse 18 enthalten; Geldbeutel, Brieftaschen, Schlüsseltaschen, Tragetaschen, Reisetaschen, Sporttaschen und -beutel, soweit in Klasse 18 enthalten, [X.], Rucksäcke, Schultaschen, Gürteltaschen, Kulturbeutel, Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Klasse 28: [X.], Spielzeug, Turn- und Sportgeräte, Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten); Spielbälle, Golfbälle; Schienbeinschützer, Knie-, Ellenbogen- und Knöchelschützer für [X.]; Sporthandschuhe (soweit in Klasse 28 enthalten); Tennis-, Cricket-, Golf-, Hockey-, Tischtennis-, Badminton- und Squash-Schläger; Taschen für Sportgeräte, die an die aufzunehmenden Gegenstände angepasst sind; angepasste Taschen und Hüllen für Tennis-, Tischtennis-, Badminton-, Squash-, Cricket-, Golf- und Hockeyschläger; Roll- und Schlittschuhe, Inline Skates, [X.] und -Netze.

Am 24. Juli 2013 hat die Beschwerdegegnerin die Löschung der angegriffenen Marke wegen Schutzhindernissen gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie sei die zweitgrößte Sportartikelherstellerin der Welt, die auf die Gründung durch [X.] zurückgehe und ihren Firmensitz seit Jahrzehnten im jüngsten [X.]teil „[X.]“ in [X.]enaurach habe. Die Antragsgegnerin, eine ebenso bedeutende Sportartikelherstellerin, die von [X.], dem Bruder von D…, gegründet worden sei, sei ebenfalls dort ansässig. Die angegriffene Marke sei sowohl die bekannte und geläufige Abkürzung für die [X.] [X.]enaurach“ als auch für deren jüngsten [X.]teil „[X.]“ und damit eine freihaltungsbedürftige geografische Angabe. Die [X.] [X.]enaurach sei zum Synonym für die dort als führende und international bekannte Sportartikelhersteller ansässigen Verfahrensbeteiligten geworden, die wiederum dazu beitrügen, dass „[X.]“ als Hinweis auf diese [X.] verstanden werde. Dabei komme es ausschließlich auf den Verständnishorizont des [X.] aus dem Raum [X.]enaurach an. Das Markenwort werde von zahlreichen Gewerbetreibenden branchenübergreifend als Abkürzung für den Ortsnamen oder den [X.]teil verwendet. Wegen der Einzelheiten der vorgelegten Internetrecherche vom 24. Juli 2013 wird auf die Seiten 5 bis 9 der Begründung des Löschungsantrags nebst Anlagen [X.] und [X.] 5 Bezug genommen. Selbst die Markeninhaberin benutze „[X.]“ als geografische Angabe, wenn sie ihr Ladengeschäft in [X.]enaurach „[X.] Outlet [X.]“ nenne. Ferner sei sie Namensgeberin der Triathlonveranstaltung in [X.]enaurach unter der Bezeichnung „[X.] [X.]MAN“, wobei das Element „[X.]“ über den Veranstaltungsort informiere. Auch die [X.] setze das Markenwort nur ein, wenn ein Bezug zu [X.]enaurach bestehe. Die für die Antragsgegnerin geschützten Waren verbinde der Verkehr mit den in „[X.]“ ansässigen Sportartikelfirmen. Da es in [X.]enaurach auch [X.] anderer bekannter Sport- und Modefirmen sowie Einzelhandelsgeschäfte mit Sportartikeln und Modewaren gebe, bestehe schon gegenwärtig das konkrete Bedürfnis dieser Gewerbetreibenden, auf die Herkunft ihrer Waren und Dienstleistungen mit Hilfe der angegriffenen Marke hinweisen zu können. Ferner sei ernsthaft mit einer fortschreitenden Entwicklung der Sportartikel- und Bekleidungsbranche in [X.]enaurach zu rechnen, zumal sich das Areal mit den Fabrikverkaufsstellen derzeit noch in der Entwicklungs- und Wachstumsphase befinde. Auch die Industrie- und Handelskammer [X.] für [X.] sei der Meinung, dass „[X.]“ ohne Beifügung eines unterscheidungskräftigen Zusatzes nicht schutzfähig sei.

Mit [X.]uss vom 27. August 2015 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] die Eintragung der angegriffenen Marke wegen eines bestehenden [X.]ses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gelöscht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, für § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] genüge es, wenn ein warenbeschreibender Begriff nur von den am Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreisen erkannt werde. Das Markenwort sei, wie die Antragstellerin überzeugend belegt habe, sowohl in der Werbesprache als auch in [X.] der unterschiedlichsten Fachbereiche eine überaus gängige Kurzbezeichnung der [X.] [X.]enaurach, die vor allem durch die beiden am Verfahren beteiligten, dort ansässigen großen und weltweit tätigen Sportartikelhersteller bekannt sei, die vor Ort auch so genannte Flagship-Stores betrieben. Darüber hinaus existierten dort [X.] zahlreiche [X.] und sonstige Einzelhandelsgeschäfte im Bekleidungs- und Sportartikelsegment. Ein markenrechtlich erheblicher Teil des von den Waren der Klassen 18, 25 und 28 angesprochenen Verkehrs könne die Streitmarke daher als leicht verständlichen Hinweis darauf auffassen, dass diese in [X.]enaurach hergestellt bzw. dort oder von dort aus vertrieben würden. Es sei zudem ernsthaft damit zu rechnen, dass die verfahrensgegenständliche Kurzbezeichnung von Gewerbetreibenden benötigt werde, um in werbeüblicher Form auf die geografische Herkunft der fraglichen Waren hinzuweisen. Die im Bescheid der Industrie- und Handelskammer [X.] für [X.] vom 7. Juli 2014 niedergelegte Rechtsauffassung, dass eine Gesellschaft namens „[X.] GmbH“ firmenrechtlich ohne unterscheidungskräftigen Zusatz nicht in das Handelsregister eingetragen werden könne, stütze ihre Sichtweise zwar tendenziell, könne aber für die markenrechtliche Beurteilung des Begriffs „[X.]“ nicht maßgeblich sein. Dies gelte auch für den Umstand, dass die [X.] [X.]enaurach im August 2014 drei Marken mit diesem Bestandteil zum Teil auch für Waren der Klassen 18, 25 und 28 angemeldet habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie wiederholt ihre Argumentation im patentamtlichen Löschungsverfahren und legt ergänzend ein Gutachten des [X.] vom 30. März 2016 mit Ergebnissen einer Repräsentativ-Befragung im Februar/März 2016 zum Verständnis der Bezeichnung „[X.]“ vor (Anlage [X.], [X.]. 39 [X.]). Daraus ergebe sich, dass 94 % der [X.] Bevölkerung und 87 % der Bevölkerung in [X.] mit dem Begriff „[X.]“ nichts verbänden. Lediglich 2 % der [X.] Bevölkerung und 5 % der Bevölkerung in [X.] hätten einen Bezug zur [X.] [X.]enaurach hergestellt, der sich in einer Assoziierung mit Unternehmen erschöpft habe. Sie ist daher der Ansicht, „[X.]“ werde weder vom Fachverkehr noch vom Durchschnittsverbraucher als allgemein bekannte Abkürzung für [X.]enaurach verstanden. Da in der [X.] [X.]enaurach über 1.880 Gewerbetreibende ansässig seien, rechtfertigten die [X.] der Antragstellerin weder nach Anzahl noch nach Inhalt den Schluss, dass „[X.]“ eine allgemeingültige oder gar offizielle Abkürzung des [X.]namens sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen 1 bis 13 zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 2. März 2017 ([X.]. 250 - 275 [X.]) Bezug genommen. Bei einer im Verkehr überwiegend unbekannten geografischen Herkunftsangabe sei das Bestehen eines [X.]ses besonders festzustellen ([X.]E 15, 214 – [X.]). Im [X.]uss zum Wortzeichen „[X.]“ (26 W (pat) 520/10) habe das [X.] trotz der gleichnamigen Ortschaft in [X.] eine geografische Herkunftsangabe verneint, weil der inländische Verkehr den Ort nicht kenne.

Sie beantragt,

den [X.]uss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 27. August 2015 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Ferner regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage an, ob im Rahmen von § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ein etwaiger Ortsbezug den Produktbezug ersetzen oder überflüssig machen könne.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt über ihre bisherige Argumentation im Amtsverfahren hinaus die Auffassung, das demoskopische Gutachten, dessen Verwertung sie widerspreche, sei von seinen Fragestellungen her ein völlig untaugliches Beweismittel, weil die falschen Verkehrskreise befragt und die untrennbare Verbindung zwischen Waren und Zeichen außer [X.] gelassen worden seien. In insgesamt über 50 Fundstellen werde „[X.]“ von Gewerbetreibenden, Vereinen und Bürgern in und um [X.]enaurach branchen- und bereichsübergreifend als Abkürzung für [X.]enaurach“ verwendet. Unter dem Stichwort „[X.]city“ hätten sich zudem über 160 Gewerbetreibende in [X.]enaurach zusammengeschlossen, um ihre Interessen gegenüber Behörden zu wahren, Veranstaltungen zu organisieren und die Attraktivität der [X.] [X.]enaurach zu erhöhen. Ferner hätten sie die Initiativen „[X.]card“ und „[X.]gutscheine“ zur Kundengewinnung und -bindung hervorgebracht. Auch die Antragsgegnerin verwende „[X.]“ in ihren Online-Shops, die sich an das internationale Publikum richteten, um auf die [X.] [X.]enaurach“ und ihren Firmensitz hinzuweisen, z. B. bei [X.] für den 1. FC [X.]enaurach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen [X.] 14a bis 14d zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 31. Oktober 2016 ([X.]. 152 – 159 [X.]) Bezug genommen. Ferner habe die Antragsgegnerin am 17. Mai 2013 ein Video mit dem Titel „[X.] around the world, [X.]enaurach – on location“ veröffentlicht, in dem von den „[X.] Headquarters in [X.]” die Rede sei (Anlage [X.] 14e, [X.]. 160 ff. [X.]).

Die Verfahrensbeteiligten sind mit gerichtlichem Schreiben vom 17. Mai 2018 unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 3d, [X.]. 297 – 309 [X.]) auf die vorläufige Auffassung des Senats hingewiesen worden, der die Schutzunfähigkeit mit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] begründet hat. Zu diesem Hinweis haben beide Verfahrensbeteiligte Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.]“ war und ist wegen eines Freihaltebedürfnisses im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen. Die Markenabteilung hat deshalb zu Recht die Löschung der Eintragung angeordnet.

Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag, der von jedermann gestellt werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.]), nach rechtzeitig erhobenem Widerspruch wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn die Marke entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 [X.]) und wenn Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 9 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung bestehen (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Für die Prüfung der Schutzhindernisse ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ([X.], [X.]. v. 13. September 2018 – [X.] – [X.]; [X.], 1262 [X.]. 13 – [X.]; [X.], 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten). Soweit der Löschungsantrag auf Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] gestützt wird, kommt eine Löschung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] nur in Betracht, wenn der Antrag innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

3. Der Eintragung der angegriffenen Marke „[X.]“ stand bereits zum Anmeldezeitpunkt für die beanspruchten Waren der Klassen 18, 25 und 28 das Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit entgegen (§ 50 Abs. 1 [X.]) und dieses Eintragungshindernis besteht auch noch bis zum Entscheidungszeitpunkt fort (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft, der [X.] oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass beschreibende Zeichen oder Angaben von allen Wirtschaftsteilnehmern frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden ([X.] GRUR 2011, 1035 [X.]. 37 – 1000; [X.] [X.], 186 [X.]. 38 – [X.]). Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfordert nicht, dass die fraglichen Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren oder Dienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden([X.] GRUR 2004, 674 [X.]. 56 – Postkantoor; [X.] GRUR a. a. O. [X.]. 42 – [X.]). Vielmehr genügt es, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können ([X.] GRUR 2004, 146, 147 [X.]. 32 – [X.]; [X.], 534 [X.]. 52 – [X.]). Für die Annahme einer zukünftig beschreibenden Angabe bedarf es allerdings der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. [X.] a. a. O. [X.]. 53 – [X.]; a. a. O. – Postkantoor; GRUR 1999, 723 [X.]. 31, 37 – [X.]; [X.] a. a. O. [X.]. 43 – [X.]). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen, sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen ([X.] a. a. O. [X.]. 43 – [X.]).

Die Eignung zur Beschreibung ist auch bei Buchstaben oder Buchstabenkombinationen als Abkürzung beschreibender Angaben zu bejahen, wenn sie im Verkehr als solche gebräuchlich oder aus sich heraus für die beteiligten Verkehrskreise verständlich sind und von ihnen ohne Weiteres mit der betreffenden beschreibenden Angabe gleichgesetzt werden können (vgl. [X.] GRUR 2006, 229 [X.]. 70 – BioID; GRUR Int. 2009, 720 - 725 – [X.]; [X.] GRUR 1985, 41, 43 – [X.]; [X.], 626, 628 f. – [X.]; [X.] 30 W (pat) 53/17 – MW TOP; 28 W (pat) 523/17 – LÜNE[X.]S; 26 W (pat) 61/14 – [X.]; 25 W (pat) 17/14 – [X.]; 26 W (pat) 16/11 – [X.]; [X.]PMZ 2012, 283 – [X.]). Die beteiligten Verkehrskreise werden definiert als der Handel und/oder der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.], 935 [X.]. 8 – [X.]). Durch die Wortwahl „und/oder“ ist klargestellt, dass auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann([X.] [X.] 2013, 110 [X.]. 71 – Restore in Bestätigung des EuG, Urt. v. 15. November 2011 – [X.]/10 [X.]. 36 - 38 – Restore; GRUR 2004, 682 [X.]. 26 – [X.]; [X.] 26 W (pat) 513/16 – [X.]ack Cavendish; 24 W (pat) 18/13 – [X.]; [X.] 2007, 527, 529 f. – Rapido).

[X.]“ bereits am Tag ihrer Anmeldung, am 16. Oktober 2012, eine freihaltebedürftige Abkürzung für die [X.] [X.]enaurach gewesen und ist es auch noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Denn das Markenwort ist zumindest aus Sicht der angesprochenen Fachkreise geeignet gewesen und noch geeignet, die geografische Herkunft der geschützten Waren der Klassen 18, 25 und 28 unmittelbar zu beschreiben.

aa) Die verfahrensgegenständlichen Waren richten sich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als auch an den [X.], Bekleidungs- und Sportartikelfachhandel.

bb) Der Senat geht davon aus, dass die angegriffene Marke „[X.]“, die den ersten fünf Buchstaben des [X.]namens [X.]enaurach“ entspricht, schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 16. Oktober 2012, von einer Vielzahl von Unternehmen, Vereinen, Dienstleistern und Bürgerinitiativen in und um [X.]enaurach branchenübergreifend als Kurzform für den [X.]namen benutzt worden ist, um auf ihren geografischen Sitz, Tätigkeitsschwerpunkt, Produktions-, Vertriebs- oder Erbringungsort hinzuweisen. Damit ist die Abkürzung „[X.]“ als Hinweis auf die geografische Herkunft der so gekennzeichneten Waren aus [X.]enaurach zumindest auf [X.] in den allgemeinen Sprachgebrauch eingeführt gewesen.

[X.]) Nach den von der Antragstellerin eingereichten Belegen ist „[X.]“ am 24. Juli 2013 wie folgt verwendet worden:

- als Name eines Ortsteils von [X.]enaurach;

- „[X.]“ (Anlage [X.] 3);

- als Teil des Namens des [X.]enauracher [X.]magazins „[X.] aktuell“ (Anlage [X.]);

- als Ortsangabe in den Webadressen vieler Unternehmen und Dienstleister in [X.]enaurach:

- [X.] für ein Haushaltsfachgeschäft in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- [X.] für einen Gastronomiebetrieb in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- [X.] für einen Gastronomiebetrieb in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- [X.] als Name eines Catering Unternehmens in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- [X.] für ein Bekleidungsgeschäft in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzoinvest.de für ein Unternehmen in [X.]enaurach, das die Anlage von Vermögen anbietet (Anlage [X.] 5);

- www.verlag-hopfner.de/content/bk-herzo.html als Teil der Webadresse des vom [X.] herausgegebenen Werbeblatts „[X.]auer Kurier“ für den Raum [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzo.de als Name des Ärztenetzes [X.]enaurach-Höchstadt (Anlage [X.] 5);

- www.herzo-gyn.de für eine Frauenarztpraxis in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- www.herzo-uro.de für eine urologische Gemeinschaftspraxis in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- www.zahnaerzte-herzo.de für eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- www.herzomed.de für eine ärztliche Gemeinschaftspraxis in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- [X.] für die Apotheke am Markt in [X.]enaurach (Anlage [X.]4);

- [X.] für eine logopädische Praxis in [X.]enaurach (Anlage [X.]);

- „[X.] Mäuse“ als Bezeichnung eines Kinderbetreuungsangebots in [X.]enaurach auf [X.] (Anlage [X.] 5);

- www.ski-service-herzo.de für einen [X.] in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzohandwerker.de für ein Unternehmen in [X.]enaurach, das Handwerkerdienstleistungen vermittelt (Anlage [X.] 5);

- www.herzocity.de, Webadresse eines Zusammenschlusses von 160 Gewerbetreibenden in [X.]enaurach (Anlagen [X.] 5 u. [X.] 15, [X.]. 165 [X.]);

- „[X.]Card“ als Name einer Rabatt- oder Bonuspunktekarte, die vom vorgenannten Unternehmenszusammenschluss herausgegeben wird (Anlagen [X.] 5 u. [X.] 16, [X.]. 175 [X.]);

- www.taekwondo-herzo.de für das [X.] in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- „herzo-adidas-group.com“ für die Antragstellerin (Anlage [X.] 5);

- als Teil des Namens von Unternehmen mit Sitz in [X.]enaurach:

- „[X.] Bäder & Verkehrs GmbH“ (Anlage [X.]);

- „[X.] Werke“ (Anlage [X.] 5);

- „[X.]bus“ (Anlage [X.] 5);

- „[X.] TV“ (Anlage [X.]);

- „[X.]Bar“ (Anlage [X.]);

- „[X.] Taxi“ für das Taxiunternehmen [X.] in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- „[X.]-Diver“ als Name einer Tauchschule in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- als Teil von Webadressen zu Informationsangeboten, Vereinen und Bürgerinitiativen in und um [X.]enaurach:

- www.herzoinfo.de, ein Lokalportal für [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzokunst.de für den Kunst- und Kulturverein [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.cg-herzo.com für [X.] [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- „[X.] Burgstall-Runde 2“ als Bezeichnung einer Laufstrecke in [X.]enaurach auf [X.] (Anlage [X.] 5;

- RC [X.] als Kurzbezeichnung für den Radfahrer Club [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzobilder.de als Webadresse eines Portals mit Fotos von [X.]enaurach und Umgebung (Anlage [X.] 5);

- „Junge Szene [X.]“ als Bezeichnung eines Unternehmens, das junge Talente aus der Region [X.]enaurach fördert (Anlage [X.] 5);

- „[X.]jugend“ als Teil der Webadresse eines [X.] für Aktivitäten und Veranstaltungen im Raum [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- [X.] für den Freundeskreis [X.]enaurach und [X.] (Anlage [X.] 5);

- www.herzobasket.de als Adresse eines Web-[X.]ogs über Basketball in [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- [X.] für den Boxring [X.]enaurach e. V. (Anlage [X.] 5);

- www.herzo-agenda21.de für eine Bürgerinitiative aus [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.herzoschach.net für den Schachclub von [X.]enaurach (Anlage [X.] 5);

- www.skateini-herzo.de für die [X.] [X.]enaurach (Anlage [X.] 5).

Aufgrund der hohen Anzahl und branchenübergreifenden Verwendung der Abkürzung „[X.]“ für [X.]enaurach“ nur neun Monate nach Anmeldung der angegriffenen Marke ist der Senat davon überzeugt, dass „[X.]“ auch schon am 16. Oktober 2012 in der Region als abgekürzte Ortsangabe eingebürgert war.

bbb) Der Senat hat aber auch für den Zeitraum vor dem Anmeldezeitpunkt oder zeitnäher dazu Verwendungsnachweise ermitteln können:

- Am 29. November 2010 fand sich neben einem Bericht über den [X.] 2010 in [X.]enaurach im Magazin „[X.] aktuell“ ein Bericht mit der Überschrift „[X.] trainiert in [X.]“ (Anlage 3a zum gerichtlichen Hinweis).

- In der „[X.]“ wurde am 1. Dezember 2012 auf die Öffnungszeiten des „[X.] Staff Sale“ im Ladengeschäft in [X.]enaurach hingewiesen (Anlage 3b zum gerichtlichen Hinweis).

- Im 2. Elternbrief der Staatlichen Realschule [X.]enaurach vom 14. März 2012 findet sich die E-Mail-Adresse der Realschule [X.] (Anlage 3c zum gerichtlichen Hinweis).

- Am 30. Juni 2011 sind [X.] über die [X.]enauracher Cafékultur“ im Magazin „[X.] aktuell“ überschrieben mit: [X.], Sonne, Eiskaffee in [X.]“ (Anlage 3d zum gerichtlichen Hinweis).

ccc) Unbestritten ist auch der Vortrag der Antragstellerin geblieben, dass sich unter der Bezeichnung „[X.]city“ über 160 Gewerbetreibende in [X.]enaurach zusammengeschlossen haben, um ihre Interessen gegenüber Behörden zu wahren, Veranstaltungen zu organisieren und die Attraktivität der [X.] [X.]enaurach zu erhöhen. Zur Kundengewinnung und -bindung haben sie die Initiativen „[X.]card“ und „[X.]gutscheine“ hervorgebracht.

ddd) Selbst die Antragsgegnerin benutzt „[X.]“ als Abkürzung für [X.]enaurach.

(1) Das [X.] der Antragsgegnerin trägt die Bezeichnung „[X.] Outlet [X.]“ (Anlage [X.] 6), bei dem deutlich erkennbar ist, dass „[X.]“ die markenmäßige Kennzeichnung, „Outlet“ die Sachangabe und „[X.]“ die schlagwortartige Ortsbezeichnung ist.

(2) Die von der Antragsgegnerin mitveranstaltete Triathonveranstaltung hat den Namen „[X.] [X.]MAN“ (Anlage [X.] 11). Auch hier tritt die Marke „[X.]“ deutlich hervor, während „[X.]“ auf den Veranstaltungsort hinweist, auch wenn dieser Begriff deutlich erkennbar das Wortelement „[X.]“ ersetzt, das keiner Ortsangabe entspricht.

(3) Darüber hinaus benutzt die Antragsgegnerin „[X.]“ sowohl in ihren Online-Shops als auch in ihrer [X.], um auf ihren Firmensitz in [X.]enaurach aufmerksam zu machen. So ist ein Pullover aus dem Fan-Shop der Antragsgegnerin für den „1. FC [X.]enaurach“ nach der Beschreibung bestimmt für „[X.] fans“ (Anlage [X.] 14a). Ein T-Shirt hat ein Camouflage Muster in den Ortskonturen von [X.]enaurach, das beschrieben wird: „camo pattern that features the shape of [X.]“ (Anlagen [X.] 14b u. 14d). In einem am 17. Mai 2013 veröffentlichten [X.] der Antragsgegnerin (https://www.youtube.com/watch?v=Raexu_on86k) wird der Begriff „[X.]“ als Kurzform von [X.]enaurach verwendet, um auf den dortigen Unternehmensstandort aufmerksam zu machen. Die Eröffnungsworte des Moderators lauten: „[X.], [X.] [X.] Headquarters in [X.]“ (Anlage [X.] 14e).

eee) Letztlich kann es jedoch dahinstehen, ob auch die Antragsgegnerin selbst ihre Marke als Kurzform für den [X.]namen benutzt hat, weil der Umfang der nachgewiesenen Verwendung dieses Begriffs im Übrigen vollkommen ausreicht, um die regionale Gebräuchlichkeit des Wortes „[X.]“ zur Abkürzung des Namens der [X.] [X.]enaurach“ anzunehmen.

fff) Dass „[X.]“ in keinem Abkürzungswörterbuch verzeichnet ist (Anlage 1, [X.]. [X.] ff. [X.], [X.] – [X.], 6. Aufl., 2011; [X.], Handbuch der Abkürzungen, Band 6: [X.], 1996; [X.], Lexikon der Abkürzungen, 1994), hat demgegenüber keine Bedeutung. Denn die Eintragung in einem Abkürzungsverzeichnis ist nur ein Indiz und es bedarf weiterer Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass die fragliche Angabe im Verkehr tatsächlich als beschreibende Abkürzung verstanden wird und deshalb auch als solche verwendet werden kann ([X.] GRUR 2015, 1127 [X.]. 13 f. – [X.]/[X.]solar). Diese Anhaltspunkte sind vorliegend, wie bereits ausgeführt, gegeben.

ggg) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fungiert „[X.]“ auch nicht als Abkürzung für „Herz“ oder [X.]“. Für das einsilbige Kurzwort „Herz“ gibt es keine Abkürzung, und [X.] wird mit „[X.].“, „Herz.“ oder „[X.].“ abgekürzt ([X.], Lexikon der Abkürzungen, 1994, [X.]; [X.], Handbuch der Abkürzungen, Band 6: [X.], 1996, S. 95).

hhh) Dass der [X.]name [X.]enaurach auch mit „Herz“, „[X.]“, „[X.]“ oder „[X.]“ abgekürzt wird, hat die Antragsgegnerin weder nachgewiesen, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich.

iii) Da wegen der Länge des fünfsilbigen [X.]namens [X.]enaurach“ ein Bedürfnis nach einer brauchbaren Abkürzung besteht und der Verkehr erfahrungsgemäß dazu neigt, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. [X.] [X.], 626, 628 f. – [X.] m. w. N.), liegt die Verwendung der Kurzform „[X.]“ auch sehr nahe.

cc) Das gilt erst recht für den gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt. Dies bestätigen insbesondere die vom Senat in der mündlichen Verhandlung überreichten aktuelleren [X.], wonach „herzo“ in der [X.] [X.]enaurach“ als gebräuchliche Abkürzung des [X.]namens allgegenwärtig ist und die Verbindung zu allen Marktteilnehmern in und um [X.]enaurach bildet ([X.]. 619 – 623 [X.]).

dd) Allerdings dürfte es zutreffen, dass das Wort „[X.]“ auch im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Waren über diesen regionalen Sprachgebrauch hinaus dem Durchschnittsverbraucher nicht bundesweit bekannt ist. Dafür spricht auch das demoskopische Gutachten des [X.] vom 30. März 2016 (Anlage [X.], [X.]. 39 [X.]), das ungeachtet der Frage seiner Verwertbarkeit mangels des erforderlichen [X.], zumindest ein Indiz darstellt. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

ee) Denn zumindest die ebenfalls angesprochenen Fachkreise der Leder-waren-, Bekleidungs- sowie Sportartikelbranche, auf deren alleiniges Verständnis abgestellt werden kann, haben in Verbindung mit den registrierten Waren der Klassen 18, 25 und 28 und in Kenntnis der beiden weltweit größten Sportartikelhersteller sowohl zum Anmelde- als auch zum Entscheidungszeitpunkt „[X.]“ als Abkürzung des [X.]namens [X.]enaurach“ verstanden und die angegriffene Marke mit dieser [X.] als bedeutendem Sitz der beiden Unternehmen gleichgesetzt. Auf die naheliegende Verkürzung des langen, fünfsilbigen [X.]namens zur Angabe der geografischen Herkunft der verfahrensgegenständlichen Waren sind auch die Mitbewerber angewiesen, so dass die generelle Beschreibungseignung der angegriffenen Marke im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu bejahen ist.

[X.]) Die im Regierungsbezirk [X.] des Bundeslandes [X.] gelegene und zum [X.] gehörende [X.] [X.]enaurach“ mit rund 23.000 Einwohnern liegt an der Mittleren [X.] und ist Sitz der beiden Verfahrensbeteiligten, wobei die Antragstellerin im jüngsten, 114 Hektar großen [X.]teil ansässig ist, einem ehemaligen Kasernengelände, das seit der [X.] Besatzung in den [X.] „[X.]“ genannt wird. Die Verfahrensbeteiligten, die beide seit ihrer Gründung in den Jahren 1948 bzw. 1949 ihren Firmensitz in [X.]enaurach haben, sind zwei der weltweit größten Sportartikelhersteller, die seit etwa 70 Jahren bundesweit und international tätig sind und die [X.] zum deutschlandweiten Anziehungspunkt für Sportartikel, -ausrüstung und -bekleidung gemacht haben.

bbb) Im [X.]gebiet befinden sich große Fabrikverkaufsstätten der Verfahrensbeteiligten, der Unternehmen [X.] und s.Oliver, ein großes Sportgeschäft (https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]enaurach) sowie weitere Einzelhandelsgeschäfte mit Sportartikeln und Modewaren, wie z. B. „Radsport Nagel“, „[X.]“ (Anlagen [X.] 6 u. [X.] 7), [X.] „Ski Service“ und das Bekleidungsgeschäft „[X.]“ (Anlage [X.] 5). Die [X.] der Verfahrensbeteiligten befinden sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum Ortsteil „[X.]“. Daher ist zumindest den vorgenannten Fachkreisen die [X.] [X.]enaurach als Herstellungs- und Vertriebsort von Sportbekleidung, -ausrüstung und -zubehör überregional bestens bekannt. In Verbindung mit den Waren, für die die Streitmarke Schutz genießt, haben sie daher sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch zum Entscheidungszeitpunkt die Abkürzung „[X.]“ sofort mit dem Namen der [X.] [X.]enaurach als Produktions- und Verkaufsstätte verbunden und als geografische Herkunftsangabe verstanden. Da Mitbewerber ein starkes Interesse an der Angabe des geografischen Bezuges ihrer Produkte zu einer bestimmten Gegend oder einem Ort haben und die freie Wahl zwischen allen gleichwertigen Varianten beschreibender Angaben erhalten bleiben muss, ist ein [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gegeben.

ccc) Aufgrund der Existenz einschlägiger Unternehmen im Bekleidungs- und Sportartikelsegment ist auch künftig vernünftigerweise zu erwarten, dass das Kurzwort „[X.]“ zur Angabe der Herkunft aus [X.]enaurach von Mitbewerbern der entsprechenden Branchen benötigt und verwendet werden wird, um in werbeüblicher Kurzform auf die geografische Herkunft ihrer Waren und Dienstleistungen hinzuweisen. Da sich, wie die Antragstellerin unbestritten vorgetragen hat, das Areal mit den Fabrikverkaufsstellen derzeit noch in der Entwicklungs- und Wachstumsphase befindet, ist ernsthaft damit zu rechnen, dass die [X.] weitere Unternehmen dieser Art anlocken wird.

4. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob der angegriffenen Marke darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder das vom Senat in seinem Hinweis vom 17. Mai 2018 genannte Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] entgegensteht.

5. Weder die von der Antragsgegnerin angeführten Markenanmeldungen und –registrierungen noch die von ihr genannten Entscheidungen rechtfertigen eine andere Beurteilung.

b) Die am 4. Dezember 1939 und 15. September 1962 erfolgten Eintragungen der beiden Wortmarken „[X.]“ (517899, 765472) liegen 73 bzw. 50 Jahre zurück. In dieser Zeit hat sich das Verkehrsverständnis erheblich verändert.

c) Das gilt auch für die Kollektivwortmarke „[X.]“ (432544), zumal nach § 99 [X.] – abweichend von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] – die Eintragung einer geographischen Herkunftsangabe als Kollektivmarke nicht am [X.] scheitern kann.

d) Anmeldung und Eintragung der Wortmarke „Lichten“ (30 2013 046 115) sind erst nach der Anmeldung der Streitmarke, nämlich am 13. August 2013 bzw. am 7. November 2013, erfolgt. „Lichten“ dürfte zudem mehrdeutig sein, weil dieses Markenwort entweder eine Abkürzung für die Orte [X.], [X.], [X.] oder [X.], ein Verb im Sinne von „heller machen“ oder „Anker heben“ oder ein Fantasiebegriff sein kann, während für „[X.]“ in Bezug auf die registrierten Waren aus Sicht der einschlägigen Fachkreise nur die Abkürzung für [X.]enaurach in Betracht kommt.

f) Die Entscheidung des [X.] vom 16. Oktober 1973 zur geografischen Angabe „[X.]“ ([X.]E 15, 214) ist lange vor der Rechtsprechung des [X.] (a. a. O. – Matratzen Concord/[X.]; a. a. O. – [X.]; a. a. O. [X.]. 29 – [X.]) zu den maßgeblichen Verkehrskreisen ergangen. Außerdem war „[X.]“ weder als Hauptstadt von [X.] noch als columbianisches Dorf den Fachkreisen der Tabakwarenindustrie bekannt oder für die Tabakwarenherstellung von irgendeiner Bedeutung.

g) Auch in der Entscheidung des [X.] vom 29. Juni 2011 (26 W (pat) 520/10 – [X.]) verfügten die angesprochenen [X.] für den Handel mit alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken nicht über Spezialkenntnisse zur [X.] Ortschaft „[X.]“.

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.

Die von der Antragsgegnerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 [X.] ist nicht veranlasst.

Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch war die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Soweit die Beschwerdeführerin die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage angeregt hat, ob im Rahmen von § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ein etwaiger Ortsbezug den Produktbezug ersetzen oder überflüssig machen könne, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, weil der Senat, worauf er in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat, entgegen seinem schriftlichen Hinweis vom 17. Mai 2018 seine Entscheidung auf das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützt hat, bei dem sich die angesprochene Problematik nicht stellt.

Im Übrigen hat der Senat bei der Anwendung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die vom [X.] und [X.] in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe angelegt.