Bundespatentgericht, Beschluss vom 07.08.2012, Az. 27 W (pat) 552/11

Klasse 9:

Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Mechaniken für münzbetätigte Automaten; Leuchtschilder;

Klasse 28:

geldbetätigte Spielautomaten; Gesellschaftsspiele; Spiele, ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; Spielwürfel;

Klasse 41:

Betrieb von Spielhallen; Glücksspiele; online angebotene Spieldienstleistungen; Betrieb von Spielhallen;

hat die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 41 des [X.] nach Beanstandung mit Bescheid vom 11. April 2011 mit Beschluss vom 20. Juni 2011 nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zurückgewiesen, da es sich um eine freihaltungsbedürftige Ortsangabe handle.

„[X.]" eigne sich nicht dazu, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, da es sich um eine unmittelbar beschreibende Angabe handle.

Das angemeldete Zeichen werde in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen von einem rechtserheblichen Teil der maßgeblichen allgemeinen inländischen Kreise ohne weiteres im Sinne von „[X.]" verstanden. „[X.]" sei die größte Stadt im US-Bundesstaat [X.], vor allem für ihre große Anzahl an Kasinos bekannt und zum Synonym für das Glücksspiel geworden.

Als damit unmittelbar beschreibende Angabe weise „[X.]“ lediglich darauf hin, dass diese Waren aus der Stadt [X.] stammten bzw. in einem thematischen Zusammenhang zum Glücksspiel stünden, und dass die beanspruchten Dienstleistungen in [X.] angeboten und erbracht würden bzw. einen thematischen Bezug zu der Stadt oder auch zum Glücksspiel hätten.

Die abweichende Schreibweise der angemeldeten Bezeichnung führe dabei nicht zu einer anderen Beurteilung, da ein Unterschied zwischen „s“ und „z“ am Ende des ersten Wortes bei klanglicher Wiedergabe nicht herauszuhören sei. [X.] werde das angesprochene Publikum entweder das „z" übersehen oder aufgrund der Fremdsprachigkeit des Gesamtbegriffes ([X.]) als zulässige Schreibvariante verstehen.

Als die beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar beschreibende Angabe sei „[X.]" zudem im Interesse der Mitbewerber des Anmelders freizuhalten.

Der Beschluss ist am 21. Juni 2011 an den Anmelder versendet worden.

Mit seiner Beschwerde vom 20. Juli 2011 wendet er sich gegen die Wertungen in dem angegriffenen Beschluss bzw. der vorausgegangenen Beanstandung der Markenstelle und verfolgt seinen Eintragungsantrag weiter.

Der Anmelder vertritt die Auffassung, dass das Publikum „[X.]“ als einfallsreiche Wortneuschöpfung verstehe. Der Anmelder gehöre zur Ethnie der [X.]en (türkisch: „[X.]lar"), welche an der südöstlichen [X.] siedelten. „[X.]" sei die phantasievolle Bezeichnung im Sinne eines "[X.]" für [X.]en.

Das angemeldete Zeichen habe zwei Bestandteile, wobei das erste Wort „[X.]" lediglich aus drei Buchstaben bestehe und der Buchstabe „z" in „[X.]" zudem von „[X.]" deutlich beabstandet sei, so dass der im Kleinbuchstaben „z" begründete Unterschied auch leicht visuell wahrgenommen werde.

In klanglicher Hinsicht werde das angemeldete Zeichen vom [X.] Verbraucher wie „Latz [X.]" ausgesprochen. Die tatsächliche Lautgebung von „[X.]" und „[X.]" sei daher erkennbar unterschiedlich.

Selbst wenn man unterstellen wolle, das angemeldete Zeichen und der Stadtname "[X.]" würden klanglich identisch ausgesprochen, handle es sich bei "[X.]" lediglich um eine Abwandlung bzw. allenfalls um eine Anlehnung an den Stadtnamen, der hier nicht als solcher verwendet werde. Es fehle auch an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass „[X.]" für eine solche Verwendung geeignet sein könnte. Der hier angemeldeten Abwandlung eines Stadtnamens komme vielmehr ein individualisierender, schutzbegründender Charakter zu. Ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit der erkennbar sprachunüblichen Bezeichnung „[X.]" scheide somit aus.

Anders als bei den von der Markenstelle zitierten Entscheidungen "Exsellent", "[X.]" und "[X.]" gehe es hier um einen Begriff, der an einen überaus bekannten Stadtnamen angelehnt sei, wobei auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen [X.] Durchschnittsverbraucher abzustellen sei. Diesem seien „[X.]" und dessen korrekte Schreibweise aus Schule, Beruf, Funk und Fernsehen hinreichend bekannt.

Eine schutzbegründende Eigentümlichkeit bzw. Originalität der Wortbildung „[X.]" resultiere somit gerade daraus, dass der Verbraucher zwar an „[X.]" erinnert werde, wenn er das angemeldete Zeichen sehe, den „falschen" Buchstaben „z" jedoch sofort erkenne und sich dann die Frage stelle, um was es sich bei „[X.]" wohl handeln könnte. Die damit erreichte Verwirrung rechtfertige es, dem angemeldeten Zeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen.

Schließlich rechtfertigten vergleichbare Eintragungen wie „[X.]“ auch eine Registrierung des angemeldeten Zeichens.

Zur auf seinen Antrag hin anberaumten mündlichen Verhandlung am 7. August 2012 ist der Anmelder entsprechend der Ankündigung seines Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 6. August 2012, eingegangen per Fax bei Gericht am selben Tag um 17:42 Uhr, nicht erschienen.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht und mit eingehender und zutreffender Begründung, der sich der [X.] zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle dem angemeldeten Zeichen die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] versagt.

Die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

Die angemeldete Wortkombination ist für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], dies steht einer Eintragung entgegen.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] schließt von der Eintragung als Marke u. a. Angaben aus, die zur Bezeichnung der geographischen Herkunft dienen können.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Ortsangabe zur Bezeichnung der geografischen Herkunft bestimmter Waren und Dienstleistungen dienen kann, sind nicht nur die aktuellen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Maßgeblich ist vielmehr auch, ob eine beschreibende Verwendung der fraglichen Angabe vernünftigerweise in Zukunft zu erwarten ist, wobei ein Ausschluss von der Eintragung nicht voraussetzt, dass ein konkretes, aktuelles oder ernsthaftes Freihaltungsbedürfnis besteht ([X.] [X.], 723, 726, Rn. 35 - [X.]). Bei Namen von Ländern, Regionen, Großstädten oder sonst wirtschaftlich bedeutenden Örtlichkeiten besteht eine grundsätzliche Vermutung dafür, dass sie als geografische Herkunftsangaben zur freien Verwendung benötigt werden können, denn eine Eignung, als geografische Herkunftsangabe zu dienen, kommt insbesondere den Namen bekannter Orte zu, bei denen nicht unwahrscheinlich ist, dass das Publikum eine Verbindung zu den beanspruchten Waren herstellen können ([X.] a. a. [X.] Rn. 32 – [X.]; [X.], 905, 907 – [X.]; [X.] GRUR 2002, 351, 352 f. – [X.]; [X.]; Beschluss vom 16. November 2005, [X.].: 26 W (pat) 155/03 - New York).

Das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] wäre nur dann nicht gegeben, wenn die betroffenen Waren und Dienstleistungen mit dem als solchen erkennbaren Ort vernünftigerweise nicht in Verbindung gebracht werden können (vgl. [X.], [X.], 723, 726, Nr. 25, 31-34 - [X.]; [X.] GRUR 2006, 509, 510 - [X.]; [X.], [X.], 666, 672).

„[X.]“ ist entgegen der Annahme des Anmelders nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und von denjenigen anderer zu unterscheiden sowie deren Ursprungsidentität zu gewährleisten.

„[X.]“ hat den von der Markenstelle zutreffend gezeigten im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, die alle dem Bereich des Glücksspiels zuzuordnen sind, beschreibenden Begriffsinhalt.

Das angemeldete Zeichen ist diesem Ortsnamen nachgebildet.

Wie die Markenstelle zutreffend ermittelt und belegt hat und worauf der [X.] zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, ist „[X.]“ der Inbegriff für Glückspiel und [X.] und alle damit verbundenen Waren und Dienstleistungen.

Die angesprochenen Verbraucher werden bei „[X.]" sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug hinsichtlich der geographischen Herkunft sowie zwischen dem Zeichen und den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, die alle dem Bereich des Glücksspiels zuzuordnen sind, herstellen (vgl. auch [X.] GRUR 2010, 534, 536, Rn. 26 ff. - Pranahaus).

Dies gilt selbst im Hinblick darauf, dass das angemeldete Zeichen in dem Anfangswort am Ende mit einem „z“ und nicht wie der Ortsname mit einem „s“ geschrieben ist. Zum einen werden sich viele der hier angesprochenen und insoweit maßgeblichen Verbraucher über die korrekte Schreibweise nicht notwendigerweise im Klaren sein, eine zulässige Schreibvariante annehmen und so in dem angemeldeten Zeichen den Ortsnamen lesen. Darüber hinaus werden die beiden Wörter „[X.]“ und „[X.]“ identisch ausgesprochen. Dem Publikum ist über die von der Markenstelle zitierten Werbebegriffe (Nuggetz und Präsenz) hinaus eine Aussprache des „z“ als „s“ durchaus auch im allgemeinen Sprachgebrauch bekannt und vertraut, so etwa in dem [X.] Begriff „lazy“ oder dem Namen „[X.]lo“.

Ob der angemeldeten Wortfolge darüber hinaus auch das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft fehlt, wofür im Hinblick auf den beschreibenden Charakter einiges spricht, so dass „[X.]“ auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenstünde, kann demnach dahingestellt bleiben.

Soweit der Anmelder auf aus seiner Sicht vermeintlich vergleichbare Voreintragungen wie „[X.]" verweist, vermag er hieraus keinen Anspruch auf Eintragung der vorliegenden Markenanmeldung herzuleiten.

Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des [X.], die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG darstellen. Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige [X.] als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswidrig waren ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2007, [X.].: 29 W (pat) 43/04, BeckRS 2007, 12252 –[X.]). Allein aus einer oder wenigen vorangegangenen Entscheidungen lässt sich jedoch noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische falsche Entscheidung zu erlangen ([X.] GRUR 2009, 667, 668 Rn. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und Schwabenpost).

"[X.]" weist aber ohnehin einen anderen grammatikalischen Aufbau auf als „[X.]“.

Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist zudem keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken führen nach ständiger Rechtsprechung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung.

Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 [X.]) besteht kein Anlass.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 574 ZPO) sieht der [X.] keinen Anlass. Der Fall wirft keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen. Der [X.] weicht mit dieser Entscheidung nicht von Entscheidungen anderer [X.]e oder Gerichte ab. Die Entscheidung erschöpft sich vielmehr in einer einzelfallbezogenen Anwendung höchstrichterlich geklärter Beurteilungsgrundsätze.