Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2007, Az. V ZB 110/06

[X.]BESCHLUSS [X.]/06 vom 1. Februar 2007 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] Nr. 3506, 3516; ZPO § 544 a) Die Verfahrensgebühr ([X.] Nr. 3506) für die anwaltliche Tätigkeit in dem [X.] über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 544 ZPO) entsteht nur, wenn der mit der Wahrnehmung der Rechte in dem Verfahren beauf-tragte Rechtsanwalt vor dem [X.] postulationsfähig ist. b) Die Terminsgebühr ([X.] Nr. 3516) entsteht in den Verfahren der Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht schon, wenn die Rechtsanwälte der [X.]en sich ohne Mitwirkung des Gerichts darüber besprechen, sondern nur dann, wenn aus-nahmsweise eine mündliche Verhandlung über die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet. [X.], [X.]. v. 1. Februar 2007 - [X.]/06 - [X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.]es hat am 1. Februar 2007 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 6. Zivilsenats des [X.] vom 31. Mai 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 3.318,93 •. Gründe: [X.] Die Klägerin hat gegen die Beklagten eine [X.] er-hoben. Der Rechtsbeschwerdegegner ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klä-gerin beigetreten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblie-ben. Der Rechtsbeschwerdegegner hat gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.] beim [X.] [X.] und diese begründet. In dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde haben die [X.]en nach einem Telefongespräch, das der von dem Rechtsbe-schwerdegegner mit der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragte Rechtsanwalt und der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten geführt haben, gegenüber dem [X.] übereinstimmend die Hauptsache für erle-digt erklärt. Der Senat hat in einem [X.]uss nach § 91a ZPO die durch die 1 - 3 - Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten dem [X.] auferlegt. In dem Kostenfestsetzungsverfahren haben die Beklagten für das Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahren gegen den Rechtsbeschwerdegegner den Ansatz einer Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3506 und einer Terminsge-bühr nach [X.] Nr. 3516 beantragt. Der Rechtspfleger hat die zu erstatten-den Kosten dem Antrag gemäß festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Rechtsbeschwerdegegners hat das [X.] den Kostenfestset-zungsbeschluss teilweise abgeändert und nur eine Verfahrensgebühr für Einzel-tätigkeiten nach [X.] Nr. 3403 festgesetzt. Mit der von dem Oberlandesge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde wollen die Beklagten die [X.] des [X.] erreichen. 2 I[X.] 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dass die Beklagten für die Tä-tigkeit ihres Rechtsanwalts in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbe-schwerde weder die Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3506 noch die Ter-minsgebühr nach [X.] Nr. 3516 von dem [X.] verlangen können. 3 Die Verfahrensgebühr sei nicht zu erstatten. Dabei könne offen bleiben, ob die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten überhaupt ein Mandat [X.] hätten, die Beklagten auch im [X.] [X.] zu vertreten, was hier zweifelhaft sei. Die Kosten aus der behaupteten Beauftragung seien zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung [X.] nicht erforderlich gewesen, da diese Rechtsanwälte mangels Zulassung zur Rechtsanwaltschaft am [X.] die Beklagten in dem Verfahren nicht hätten vertreten können. Aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden [X.] - 4 - tei sei die Beauftragung eines Rechtsanwalts, der bei dem Rechtsmittelgericht nicht postulationsfähig sei, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung in einem bei diesem Gericht anhängigen Verfahren nicht erforderlich. Die Beklagten hätten allerdings einer anwaltlichen Beratung darüber be-durft, ob sie sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erle-digung der Hauptsache anschließen sollten. Diese Beratung habe allein die Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach [X.] Nr. 3403 entstehen lassen, die auch erstattungsfähig sei. 5 Die in Ansatz gebrachte Terminsgebühr sei demgegenüber schon nicht entstanden. Sie könne bei [X.] nach der Vorbemerkung 3.4 zum Abschnitt 4 des Verzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nur ent-stehen, wenn das ausdrücklich bestimmt sei. Eine solche Bestimmung sei für die Einzeltätigkeit nach [X.] Nr. 3403 nicht vorgesehen. 6 2. Die auf Grund Zulassung statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die angegriffene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 7 a) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die beantragte Er-stattung einer Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3506 zurückgewiesen. [X.] kommt es auf die von dem Beschwerdegericht erörterte Frage nicht an, ob eine Gebühr, die durch die anwaltliche Tätigkeit eines bei dem Rechtsmittelge-richt nicht zugelassenen Rechtsanwalts entstanden ist, als zur [X.] Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig angesehen werden kann und damit gem. § 91 Abs. 1 ZPO von dem unterlegenen Gegner zu erstat-ten ist. Das ist hier deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die in der Kos-tenrechnung in Ansatz gebrachte Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3506 nicht entstanden ist. 8 - 5 - [X.]) Die Entstehung dieser Gebühr setzt - wie auch die Rechts-beschwerde einräumt - voraus, dass dem Rechtsanwalt ein umfassender Auf-trag zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten in dem gerichtlichen Verfah-ren erteilt worden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Mai 2006, [X.], [X.], 2266, 2267). Die an die Stelle der früheren Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 61a Abs. 1 Nr. 2 [X.] getretene Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3506 kann in dem Verfahren der [X.] daher nur entstehen, wenn dem Rechtsanwalt der Auftrag erteilt wurde, den Rechtsbehelf einzulegen oder sich gegen diesen zu verteidigen (vgl. [X.] in [X.]/von [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 26; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 3 Rdn. 5; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 16; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 19; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 10). Maßgebend dafür ist das [X.] zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber (vgl. AnwK-[X.]/Onderka/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 25). 9 [X.]) Ob die Beklagten ihrem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten einen Auftrag zur Verteidigung gegen die von dem Rechtsbeschwerdegegner eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde erteilt haben, ist zwar streitig, kann für den Ansatz einer Verfahrensgebühr aus [X.] Nr. 3506 im [X.] jedoch schon deshalb dahinstehen, weil die Beklagten ihrem Anwalt diese Gebühr selbst dann nicht schuldeten, wenn sie ihn so beauftragt hätten. Der Entstehung der Verfahrensgebühr stünde entgegen, dass ein Rechtsanwalt, der der Rechtsanwaltschaft bei dem [X.] nicht angehört, den behaupteten Verfahrensauftrag nicht auftragsgemäß erledigen kann. 10 - 6 - (1) Die Rechtsansicht, dass eine Verfahrensgebühr für die anwaltliche Tätigkeit in den im Teil III des [X.] zu § 2 Abs. 2 [X.] bezeichneten gerichtlichen Verfahren nur dann entsteht, wenn der [X.] bei dem Gericht, vor dem das Verfahren geführt wird, auch postulationsfä-hig ist, wird allerdings nur von einer Mindermeinung vertreten ([X.] [13. Zivilsenat] [X.] 1996, 307, 308; OLG S[X.]rbrücken NJW-RR 1997, 189, 190; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 10; wider-sprüchlich: [X.], Kostengesetze, 36. Aufl., [X.], [X.] Rdn. 6 und Rdn. 34). Überwiegend gehen die [X.]e ([X.] JurBü-ro 1991, 683, 684; [X.] 1981, 682 und [X.] 1986, 208; KG NJW-RR 1996, 53, 54, unter Aufgabe von KG [X.]1981, 227; [X.] [14. Zivilsenat] [X.] 1995, 264; [X.] [X.] 1994, 218, 219; [X.] Rpfleger 1994, 228 und [X.], 72) und das Schrift- tum ([X.] in [X.]/von [X.]/[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., [X.] 3200 Rdn. 82; AnwK-[X.]/Onderka/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 3 Rdn. 32; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 91 Rdn. 58) davon aus, dass die fehlende Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts der Entstehung der Verfahrensgebühr nicht entgegensteht. Für den [X.] im Kosten-festsetzungsverfahren soll es ausreichen, dass der Rechtsanwalt nach dem Auftrag in dem gerichtlichen Verfahren für seine [X.] eine —sinnvolle Tätigkeitfi entwickelt habe. Der Ansatz der Verfahrensgebühr sei insbesondere auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der beauftragte Rechtsanwalt gegebenenfalls durch einen postulationsfähigen Vertreter handeln müsse ([X.] Jur-Büro 1994, 218, 219). 11 (2) Richtig ist indes die zuerst genannte Auffassung. Dem bei dem [X.] nicht zugelassenen Rechtsanwalt steht eine Verfahrensgebühr für die Nichtzulassungsbeschwerde aus [X.] Nr. 3506 nicht zu. Die [X.] führt zu einem mit den Grundsätzen des Vertragsrechts unvereinba-12 - 7 - ren Ergebnis. Sie erkennt dem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Ge-bühr (Entgelt) für eine anwaltliche Tätigkeit zu, die einen Prozess- oder umfas-senden Verfahrensauftrag voraussetzt, den der Rechtsanwalt nicht erfüllen kann. Den Auftrag seines Mandanten, für ihn die Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Revisionsgericht einzulegen und zu führen, kann der bei dem [X.] nicht zugelassene Rechtsanwalt nicht erledigen, da er weder eine wirksame Rechtsbeschwerdeschrift nach § 544 Abs. 1 ZPO noch die vorge-schriebene Begründung nach § 544 Abs. 2 ZPO einreichen kann (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 544 Rdn. 9; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 544 Rdn. 7). Das Gleiche gilt für den Auftrag des Mandanten, ihn gegen die von dem Gegner eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zu verteidi-gen. Der Zwang aus § 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO, sich in dem Verfahren vor dem [X.] durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten zu lassen, gilt sowohl für den Beschwerdeführer als auch für den -gegner. Die Erwiderung auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vorzulegen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 544 Rdn. 7, 11). Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt kann daher einem umfassenden Verfahrensauftrag seines [X.], dessen Interessen in einem [X.] ge-genüber Gericht und Gegner wahrzunehmen, nicht nachkommen. 13 Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt ist an der Erfüllung eines [X.] aus einem in seiner Person liegenden Grund gehindert. Er steht insoweit einem anderen Dienstleister oder Gewerbetreibenden gleich, der eine für die Erfüllung einer ihm übertragenen Geschäftsbesorgung erforderliche Er-laubnis nicht besitzt (vgl. dazu [X.], Urt. v. 27. Mai 1953, [X.]/52 - LM Nr. 3 zu § 275 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 275 Rdn. 16; 14 - 8 - MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 275 Rdn. 55; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 275 Rdn. 58 f.). Ob ein Anwaltsvertrag, dessen [X.] eine beim beauftragten Anwalt nicht vorhandene Postulationsfähigkeit beim Rechtsmittelgericht voraussetzt, nach § 134 Abs. 1 [X.] nichtig ist oder ob dem Anwalt nur die Erfüllung der vertragsgemäßen Leistung nach § 275 Abs. 1 [X.] unmöglich ist (dazu [X.]/[X.], [X.]O), kann hier im [X.] dahinstehen, da auch im letztgenannten Fall der Auftraggeber die einen sol-chen Auftrag voraussetzende Verfahrensgebühr nach § 275 Abs. 4 i.V.m. § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs.1 [X.] nicht als Gegenleistung schuldet. Daran ändert nichts, dass auch der nicht postulationsfähige [X.] bestimmte, dem Anwaltszwang nicht unterliegende Rechtshandlungen auch mit Wirkung gegenüber dem Revisionsgericht vornehmen kann. Ebenso ist es nicht erheblich, ob und in welchem Umfang der [X.] schriftsätzliche Ausführungen zur Verteidigung gegen eine Nichtzulassungsbe-schwerde (oder Revision) beachten muss (so [X.], [X.] 2004, 89, 92) oder diese grundsätzlich als unbeachtlich und für den Fortgang des Verfahrens als unerheblich anzusehen sind, weil andernfalls der vor dem [X.] bestehende Anwaltszwang unterlaufen werden könnte (so [X.] NJW-RR 1997, 189, 190). Solche Äußerungen des nicht postulationsfähi-gen Anwalts (wie auch der [X.] selbst) zur Sache stehen den Ausführungen in einer Erwiderung auf eine Nichtzulassungsbeschwerde zur Widerlegung der von dem Beschwerdeführer nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO im Einzelnen vorge-brachten Zulassungsgründe durch einen am [X.] zugelassenen Rechtsanwalt nicht gleich, der allein Anträge an das Gericht stellen und im Falle einer Zulassung des Rechtsmittels auch die weitere Vertretung im Revisions-verfahren übernehmen kann. 15 - 9 - (3) Davon unberührt bleibt die Möglichkeit des nicht postulationsfähigen Rechtsanwalts, den Auftrag teilweise auszuführen und damit auch einzelne [X.] für seinen Auftraggeber abzurechnen. Für derartige Regelungen greift der Gebührentatbestand des [X.] Nr. 3403 ein, der insoweit eine Auffang-regelung enthält ([X.], Kostengesetze, 36. Aufl., [X.], [X.] 3403 Rdn. 1). Die aus der anwaltlichen Tätigkeit nach einem solchen Auftrag entstehende Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit nach [X.] Nr. 3403 ist nach § 91 ZPO auch erstattungsfähig ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2006, [X.], [X.], 2266, 2267) und hier vom Beschwerdegericht dem [X.] zuerkannt worden. 16 b) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Abweisung des Ansatzes einer Terminsgebühr nach [X.] Nr. 3516, den die Beklagten unter Hinweis auf das Telefongespräch zwischen ihrem Rechts-anwalt und dem des Rechtsbeschwerdegegners zur übereinstimmenden Erklä-rung der Erledigung der Hauptsache beantragt haben. 17 [X.]) Der Senat lässt dahinstehen, ob - wie es das Beschwerdegericht an-genommen hat - die Entstehung einer Terminsgebühr bereits auf Grund der Nummer 1 der Vorbemerkung 3.4 zum Abschnitt 4 des [X.] ausgeschlossen ist. Eine Terminsgebühr kann danach für [X.] nur in Ansatz gebracht werden, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Eine sol-che Gebühr ist nur für den Terminsvertreter vorgesehen (vgl. [X.] in [X.]/von [X.]/[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., [X.] 3403 Rdn. 51; [X.], Kostengesetze, 36. Aufl., [X.], [X.] 3403 Rdn. 17). Das war der Rechtsanwalt der Beklagten indes nicht. 18 [X.]) Hier kommt eine Terminsgebühr schon deswegen nicht in Betracht, weil sie nicht entsteht, wenn eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben 19 - 10 - ist und das Gericht durch [X.]uss entscheidet (vgl. [X.], 1438; [X.], [X.]. v. 29. September 2006, 16 [X.], zitiert nach juris; [X.] [X.]. 2006, 147). Das gilt auch, wenn - wie hier - die Rechtsanwälte der [X.]en sich über die zur Beendigung des Verfah-rens abzugebenden Erledigungserklärungen telefonisch abstimmen. Die [X.] 3 der Vorbemerkungen zu Teil III des [X.], nach der eine Terminsgebühr schon bei einer Mitwirkung des Anwalts an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts entsteht, gilt zwar - worauf die [X.] im Ansatzpunkt zutreffend hinweist - grundsätzlich auch in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde. Eine Besprechung zwischen den Rechtsanwälten ohne Beteiligung des Gerichts lässt jedoch auch nach der [X.] die Terminsgebühr nicht entstehen, wenn die gerichtliche Ent-scheidung ohne mündliche Verhandlung durch [X.]uss ergeht ([X.] in [X.]/von [X.]/[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., [X.] 3506 Rdn. 12 i.V.m. [X.] 3500 Rdn. 18; [X.]/[X.], [X.], 1927, 1931, 1932; a.A. AnwK-[X.]/[X.], 3. Aufl., [X.] 3506 bis 3509 Rdn. 14; [X.]. [X.] 2004, 89, 92). Die Terminsgebühr nach [X.] Nr. 3516 kann daher nur dann angesetzt werden, wenn ausnahmsweise in dem Verfahren gegen die Nichtzulassung der Revision eine mündliche Verhandlung stattfindet (KK-[X.]/Podlech-Trappmann, [X.]). Die in Teil III des [X.] bezeichnete Terminsgebühr wird auch nicht durch die Nummer 3 der Vormerkungen in eine allgemeine Kor-respondenzgebühr umgestaltet, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins vollständig abgekoppelt ist. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebühren-tatbestände im Teil III des [X.], der die Gebühren für die Vertretung in gerichtlichen Verfahren bestimmt. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung dieser Gebühr auf 20 - 11 - Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts zur Vermeidung oder zur Erledi-gung eines Verfahrens verfolgt hat. Damit sollten dem Anwalt die Bemühungen um die Erledigung der Sache honoriert werden und den Verfahrensbeteiligten sowie dem Gericht sollten unnötige Erörterungen in einem Gerichtstermin allein im Gebühreninteresse erspart bleiben (BT-Drucks. 15/1971, [X.]). Die Be-gründung für die darin von § 31 Abs. 1 Nr. 2 u. 4 [X.] abweichende Neure-gelung greift indes nicht in den [X.]ussverfahren, in denen das Gericht grundsätzlich ohne eine mündliche Verhandlung entscheidet. Auch die Materia-lien zum Rechtsanwaltungsvergütungsgesetz enthalten keinen Hinweis darauf, dass mit der Terminsgebühr eine allgemeine Korrespondenzgebühr für [X.] Mitwirkung an solchen Besprechungen eingeführt werden sollte. - 12 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des [X.] auf § 3 ZPO. 21 [X.] Lemke [X.]Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.04.2004 - 3 O 89/03 - [X.], Entscheidung vom 31.05.2006 - 6 W 52/06 -