Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. VI ZB 7/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI [X.]/12
vom

10. Juli
2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 91; [X.] § 19; [X.] VV Nr. 3403
Im [X.] ist die Einzeltätigkeit eines beim Bundes-gerichtshof nicht zugelassenen Rechtsanwalts grundsätzlich nicht erstattungsfähig, wenn auch ein beim [X.] zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird.
[X.], Beschluss vom 10. Juli 2012 -
VI [X.]/12 -
OLG [X.]/Main

[X.]

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2
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Der
VI. Zivilsenat des [X.]s hat am
10. Juli 2012 durch den [X.] [X.], [X.], Wellner und Pauge und die Richterin von Pentz

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der
Beklagten wird der Beschluss des
18. Zivilsenats
des [X.]s [X.] am Main vom 10.
Februar 2012 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde des [X.] gegen den Kostenfestset-zungsbeschluss des Rechtspflegers des [X.] vom 31. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 882,50

Gründe:
I.
Der Kläger hat die Beklagten wegen unzureichender Aufklärung vor einer urologischen Operation
auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch genommen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Be-rufung des [X.] hat das [X.] der Klage teilweise stattgegeben. Die Revision gegen sein Urteil hat es nicht zugelassen. Dagegen haben die 1
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Beklagten Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Nichtzulassungsbe-schwerdebegründung ist den erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmäch-tigten des [X.] am 29.
Juli 2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 5.
August 2010 haben beim [X.] zugelassene Rechtsanwälte die Vertretung des [X.] angezeigt und beantragt, die Nichtzulassungsbe-schwerde zurückzuweisen. In der Folgezeit haben sie den [X.] begründet. Mit Beschluss vom 28.
Juni 2011 hat der Senat die Nichtzulas-sungsbeschwerde zurückgewiesen und den Beklagten die Kosten des Be-schwerdeverfahrens auferlegt.
In seinem Kostenfestsetzungsantrag
hat der Kläger neben der Vergütung für die Tätigkeit der von ihm beauftragten Rechts-anwälte beim [X.] auch eine Vergütung in Höhe einer 0,8-fachen Verfahrens-gebühr gemäß [X.]-VV Nr.
3403 nebst Auslagenpauschale und
Umsatzsteuer (insgesamt 882,50

für die Tätigkeit seiner zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nach Eingang der Nichtzulassungsbeschwerde [X.]. Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt, er habe nach Abschluss des zweitinstanzlichen Verfahrens einer anwaltlichen Beratung darüber bedurft, ob in der Sache die eingelegte Beschwerde der Gegenseite gegen die Nichtzulas-sung der Revision Aussicht auf
Erfolg biete und wie weiter verfahren werden solle. Der Rechtspfleger des [X.]s hat diese Kosten abgesetzt. Der hiergegen vom Kläger eingelegten sofortigen
Beschwerde hat er nicht abgehol-fen und die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat
den Kostenfestsetzungsbeschluss dahin abgeändert, dass von jedem [X.] jeweils weitere Kosten von 441,25

r-statten seien. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der vom Oberlandesge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde.

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II.
Die gemäß §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO statthafte
und auch im Übri-gen zulässige
(§
575 ZPO)
Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der obsiegenden [X.] vom Prozessgegner Kosten zu erstatten sind, ist zwischen dem [X.] zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Au-ßenverhältnis zum Prozessgegner zu unterscheiden.
a) Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Auftraggeber im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist.
Ist der Rechtsanwalt aufgrund eines Anwaltsvertrages für die [X.] tätig geworden, richtet sich die nach den Vorschriften des
Rechtsan-waltsvergütungsgesetzes
([X.]) zu entrichtende Vergütung nach dem Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags und dem Umfang der von ihm [X.] Tätigkeit.
Eine Verfahrensgebühr gemäß [X.]-VV Nr.
3403 kann der [X.] schulden, wenn er dem Rechtsanwalt, der nicht zum Prozess-
oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist, einen Auftrag für sonstige Einzeltätig-keiten erteilt
(vgl. Müller-Rabe
in [X.], [X.], 20.
Aufl., [X.] Rn.
9).
Da die erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] im [X.] nicht als Verfahrensbevollmäch-tigte beauftragt worden sind, können sie, sofern ihnen ein Auftrag für eine [X.] in diesem Verfahren erteilt worden ist, gegebenenfalls eine Vergü-tung gemäß [X.]-VV Nr. 3403 beanspruchen
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom 4.
Mai 2006 -
III
ZB 120/05, NJW
2006, 2266 Rn.
6
f. und vom 1.
Februar 2007
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V
ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn.
16).
Diese Vergütungsvorschrift erfasst jede Tätigkeit in einem gerichtlichen Verfahren, es sei denn, es greifen andere Bestimmungen des Vergütungsverzeichnisses ein (Müller-Rabe, aaO, Rn.
33). 2
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Es handelt sich um eine Auffangregelung
für Einzeltätigkeiten
(Teubel in [X.]/
[X.], [X.], 5.
Aufl., Nr.
3403
VV Rn.
1; [X.], [X.], 42.
Aufl., [X.], [X.] Rn.
1).
b) Nach [X.]-VV Nr.
3403 können insbesondere die Anfertigung, die Einreichung und die Unterzeichnung von Schriftsätzen sowie
die Wahrnehmung von Terminen zu vergüten sein (Müller-Rabe, aaO Rn. 33
ff.).
Im [X.] kann eine Vergütung nach dieser Vorschrift anfal-len, wenn ein beim [X.] nicht zugelassener Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit
beauftragt wird. Das kann etwa
dann der Fall sein, wenn er den Auftrag erhält, "alles zu tun, um die Rücknahme der Nichtzulassungsbe-schwerde sofort zu erreichen" (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Mai 2006 -
III
ZB 120/05, aaO Rn. 6),
oder wenn er seinen Mandanten darüber berät, ob dieser sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen solle (vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Februar 2007
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V
ZB 110/06, aaO Rn.
5).
Für
die bloße Entgegennahme der Nichtzulas-sungsbeschwerdeschrift und ihre Mitteilung an den Auftraggeber erhält der zweitinstanzliche Rechtsanwalt dagegen keine Vergütung nach [X.]-VV Nr.
3403, denn diese
Tätigkeiten gehören nach §
19 Abs.
1 Satz 2 Nr.
9 [X.] zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende [X.] gemäß [X.]-VV Nr.
3200 abgegolten.
Gleiches gilt
im Revisionsverfahren,
wenn der [X.] von dem gegnerischen Revisionsanwalt gebeten wird, mit der eigenen Bestellung eines Revisionsanwaltes abzuwarten und der [X.] diese Bitte seinem Auftraggeber übermittelt (KG,
[X.] 1979, 319) oder wenn der zweitinstanzliche Anwalt, dem die Revisionsschrift der Ge-genseite zugestellt worden ist, prüft, ob das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt wurde (vgl. [X.], NJW-RR 2008, 658).
Anerkannt ist, dass auch die Besprechung des Urteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zu-lässige Rechtsmittel noch dem abgeschlossenen Rechtszug zuzuordnen sind 5
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6
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([X.], Urteil vom 21.
März 1991 -
IX
ZR 186/90, NJW 1991, 2084 [X.]). [X.] ist, dass es um Tätigkeiten von eher geringem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit
in der bisherigen Instanz
verstanden werden und noch nicht als eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz, für die
gegebenen-falls die Beauftragung eines anderen Anwalts
in Betracht kommt ([X.], aaO).
c) Zweifelhaft kann
sein, unter welchen Voraussetzungen der zweitin-stanzliche Prozessbevollmächtigte
eine Vergütung erhält, wenn er
seinem Mandanten -
etwa in Form eines zusammenfassenden Prozessberichts
oder auch in einer Besprechung
-
seine Ansicht über die Richtigkeit der
ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 1991 -
IX
ZR 186/90, aaO [X.]; [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2002 -
X
ZB 9/02, NJW 2003, 756, 757; Müller-Rabe, aaO,
§
19 [X.] Rn.
89).
Eine gesonderte Beratungsgebühr kann
jedenfalls dann anfallen, wenn der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte auf ausdrücklichen Auftrag des Mandanten die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungs-beschwerde prüft
und sich sachlich damit auseinandersetzt (vgl. [X.],
[X.] 2010, 654, 655; [X.], AGS
2010, 217 f.; Müller-Rabe, aaO, Rn.
91; [X.] in [X.]/[X.], aaO, §
19 [X.] Rn.
72; [X.], aaO,
[X.]-[X.] Rn.
5).
d) Vorliegend hat das Beschwerdegericht angenommen, eine Vergütung nach [X.]-VV Nr.
3403 sei deshalb angefallen, weil der Kläger seine erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten -
vor Mandatierung der beim Bun-desgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälte
-
beauftragt habe, die [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde und die weitere Vorgehensweise zu prüfen. Ob ein solcher Auftrag, den die Beklagten angesichts des Vorbringens 6
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des [X.] für nicht glaubhaft gemacht erachten, tatsächlich erteilt worden ist, kann dahinstehen.
2.
Die Beklagten haben dem Kläger eine Vergütung gemäß [X.]-VV Nr.
3403 jedenfalls nicht zu erstatten.
a) Ein Kostenerstattungsanspruch besteht gemäß §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO nur, soweit die angefallenen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsver-folgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. [X.] ist eine Maßnahme, die eine verständige Prozesspartei bei der Führung des [X.] in dieser Lage als sachdienlich ansehen musste. Notwendig sind dann alle Kosten, ohne die die zweckentsprechenden Maßnahmen nicht getroffen werden könnten
([X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
91 Rn.
12).
Nach ständiger
Rechtsprechung des [X.]s hat sich die Beurteilung der Frage, ob aufgewendete Prozesskosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren, daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig
denkende
[X.] die kostenauslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt (ex ante) als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die [X.] ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte tun. Sie trifft lediglich die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (vgl. [X.] vom 4.
April 2006 -
VI
ZB 66/04, [X.], 1089 Rn. 6 und vom 13.
Juli 2010 -
VI
ZB 61/09, [X.], 1470 Rn.
6; [X.], Beschlüsse vom 26.
Januar 2006 -
III
ZB 63/05, [X.]Z
166,
117 Rn.
20;
vom 16.
Oktober 2002 -
VIII
ZB 30/02,
NJW 2003, 898, 900 und vom 20.
Oktober 2005 -
VII
ZB 53/05, [X.], 446 Rn.
12).
Die aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden [X.] nicht als erforderlich erscheinenden Aufwendungen sind dagegen grundsätzlich nicht zu erstatten ([X.], NJW-RR 1999, 85).
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8
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b) Nach diesen Grundsätzen ist eine etwaige Vergütung gemäß [X.]-VV Nr.
3403 für die Tätigkeit der erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmäch-tigten im [X.] im Streitfall nicht erstattungsfä-hig.
Das Kostenrecht gebietet -
soweit eine Erstattung verlangt wird
-
eine spar-same Prozessführung ([X.], Beschluss vom 26.
Januar 2006 -
III
ZB 63/05, [X.]Z
166, 117 aaO, Musielak/[X.], ZPO, 9.
Aufl., §
91 Rn.
8). Jede [X.] ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ih-res Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Mai 2007 -
XII
ZB 156/06,
NJW 2007, 2257 Rn.
12; [X.]/
[X.], aaO). Diese Verpflichtung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
Juni 2003 -
VIII
ZB 19/03, [X.], 1019, 1020; vgl. auch [X.], NJW 1990,
3072,
3073)
und beherrscht als Ausdruck von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht ([X.], Beschluss vom 2.
Mai 2007
-
XII
ZB 156/06 NJW 2007, 2257 Rn.
13; [X.], [X.], 1340
Rn.
11;
MünchKommZPO/Giebel, 3.
Aufl., §
91 Rn.
38).
Bei der Frage der Erstattungsfähigkeit einer Vergütung gemäß [X.]-VV Nr.
3403 ist danach zu differenzieren, ob der aufgrund eines Einzelauftrags täti-ge Anwalt neben einem Verfahrensbevollmächtigten oder an seiner Stelle tätig geworden ist. Hatte die [X.] keinen Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, sondern hatte sie den Anwalt nur mit Einzeltätigkeiten mandatiert, so ist die Vergütung nach [X.]-VV Nr.
3403 stets erstattungsfähig, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten nach §
91 Abs.
2 Satz
1 ZPO er-stattungsfähig gewesen wäre. Dies gilt im [X.] etwa dann, wenn der [X.] gegenüber dem [X.] zur Frage der Zulassung der Revision Stellung nimmt und
für seinen Mandan-ten danach kein beim [X.] zugelassener Rechtsanwalt mehr be-stellt wird (vgl. [X.] in [X.] [X.], 6.
Aufl., [X.]-3404, 10
11
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9
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Rn.
69
ff. [X.]; zu §
56 [X.] vgl. [X.], [X.] 1994, 132). Wird der mit Einzeltätigkeiten nach [X.]-VV Nr.
3403 beauftragte Anwalt dagegen neben einem Verfahrensbevollmächtigten tätig, so ist seine Vergütung grundsätzlich nicht erstattungsfähig ([X.], aaO Rn.
72).
Dies ergibt sich auch aus §
91 Abs.
2 Satz
2 ZPO, wonach
die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur in Ausnahmefällen erstattet verlangt werden
kön-nen. Dementsprechend ist die Vergütung für einen
in demselben Rechtszug erteilten anwaltlichen Auftrag grundsätzlich
nur einmal erstattungsfähig. Das gilt auch für den Auftrag, die Erfolgsaussichten des vom Prozessgegner eingeleg-ten und begründeten Rechtsmittels zu prüfen. Werden die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auftragsgemäß zweimal, nämlich von zwei Rechtsanwälten geprüft, ist die dadurch anfallende Vergütung im
Rahmen der Kostenerstattung nur einmal
zu berücksichtigen.
Vorliegend hat sich der Kläger durch beim [X.] zugelas-sene Rechtsanwälte vertreten lassen und diese beauftragt, die Zurückweisung der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde zu beantragen und zu [X.]. Zur Erfüllung dieses Auftrags gehört die Prüfung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels, womit der Kläger nach eigenem Vorbringen zuvor auch seine erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt hatte. Da [X.] beim [X.] nicht postulationsfähig sind, bestand bei Erteilung des Prüfungsauftrags mithin von vornherein die Möglichkeit, dass sich aus Sicht der [X.] die Beauftragung auch eines Rechtsanwalts beim [X.]
als notwendig erweisen würde. Bei dieser Sachlage entsprach es nicht der ge-botenen sparsamen Prozessführung, die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde vorab auch von den erst-
und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten prüfen zu lassen. Soweit dadurch zusätzliche Kosten angefallen sind, wären diese vermieden worden, wenn der Kläger sogleich beim 12
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[X.] zugelassene Rechtsanwälte bestellt hätte. Die [X.], die einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt, kann von dem unterlegenen Prozessgegner nicht auch die durch die Beauftragung der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im [X.] entstandene zusätzliche Vergütung erstattet ver-langen, wenn diese Kosten -
wie vorliegend
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vermeidbar waren.
Hier setzt die Pflicht des Anwalts an, seinen Mandanten auf Grenzen der Erstattungsfähigkeit und gegebenenfalls einen kostengünstigeren Weg hinzuweisen
(MünchKomm-ZPO/Giebel, aaO).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.
Galke

Zoll
Wellner

Pauge
von Pentz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.10.2011 -
3 [X.]/07 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 10.02.2012 -
18 W 25/12 -

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