Bundespatentgericht: 28 W (pat) 18/18 vom 29.06.2020

28. Senat

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Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markeneintragung 306 18 192

(hier: Löschungsverfahren S 159/14 Lösch)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 29. Juni 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Hermann und des Richters Dr. Söchtig

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.

1

Die Wort-/Bildmarke

Abbildung

2

ist am 20. März 2006 zur Eintragung als Marke angemeldet und am 7. August 2006 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für nachfolgende Waren eingetragen worden:

3

Klasse 29: Fleisch, Fleischwaren, eingesalzen, Fleischkonserven, Wurst, Wurstwaren, Schinken, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte, Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten;

4

Klasse 30: Feinkostsalate, soweit in Klasse 30 enthalten.

5

Die Löschungsantragstellerin hat am 15. Mai 2014 Antrag auf vollständige Löschung der Eintragung der Marke gestellt, da an dieser ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe und sie darüber hinaus nicht über die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfüge.

6

Der Inhaberin der angegriffenen Marke ist der Löschungsantrag am 12. Juni 2014 zugestellt worden. Sie hat der Löschung mit Schriftsatz vom 27. Juni 2014, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tag, widersprochen.

7

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenabteilung 3.4, hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 11. Dezember 2017 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene Marke sei keine beschreibende Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und verfüge auch über hinreichende markenrechtliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

8

Beide Beteiligten stimmten darin überein, dass die angegriffene Marke transliteriert "Kupecheskaja" laute und das Adjektiv in femininer Form von "Kupec" sei, dem russischen Wort für "Kaufmann". Weder in der von der Löschungsantragstellerin zugrunde gelegten Bedeutung "nach altkaufmännischer Art" noch nach der von der Inhaberin der angegriffenen Marke angeführten Übersetzung "für den Kaufmann" bzw. "dem Kaufmann gemäß" stelle sich das Markenwort für die von der Anmeldung umfassten Wurst-/Fleischwaren als unmittelbar beschreibende Warenangabe dar. Es könne zwar die von der Löschungsantragstellerin geltend gemachte Assoziation mit einer Ausrichtung der so bezeichneten Produkte auf den Geschmack und die Bedürfnisse einer historisch traditionsreichen Sozialschicht in Russland auslösen. Letztendlich sei der Ausdruck aber zu wenig konkret für eine klare Eigenschaftsangabe. Dementsprechend ließe sich auch im inländischen deutschsprachigen Handel eine Verwendung des Ausdrucks "kaufmannsartig" o. ä. als glatte Warenbeschreibung von Lebensmitteln nicht finden.

9

Es sei zudem nicht ersichtlich, dass der Ausdruck "Kupecheskaja" im russischen Sprachgebrauch abweichend hierzu eingesetzt würde, sprich, dass es sich hierbei um einen rein warenbeschreibenden Qualitäts- oder Geschmackshinweis etwa im Sinne einer bestimmten Würzung oder Zubereitungsform handele, der als solcher für den Im- und Export freizuhalten wäre. Die diesbezüglich von der Löschungsantragstellerin vorgelegten Dokumente seien nicht geeignet, dies zu belegen. Dies gelte gleichermaßen für die Behauptung, es handele sich bei der angegriffenen Marke um eine bekannte Sortenbezeichnung für russische Wurstwaren. Schließlich könne auch der Hinweis auf die staatliche Zertifizierung nicht überzeugen, die im Übrigen seitens der Markenabteilung nicht habe verifiziert werden können. Des Weiteren ergebe sich weder aus dem Vortrag der Löschungsantragstellerin noch aus dem vorgelegten Gutachten des russischen Forschungsinstitutes Gorbatov, in welchem Zusammenhang ein genormter Qualitätsstandard für ein Produkt mit der jeweiligen Produktbezeichnung stehe. Allein aus dem unterstellten Vorhandensein eines (GOST-)Standards ließe sich nicht ohne Weiteres schließen, dass es sich bei der Bezeichnung eines Produkts, welches diesem Standard entspreche, um eine Sorten- oder Gattungsbezeichnung handele. Hierfür hätte es weiterführender Angaben, etwa aus offiziellen russischen Quellen bedurft. Hinzu komme, dass laut Vortrag der Löschungsantragstellerin "Kupecheskaja" die Bezeichnung für eine bestimmte Wurstsorte sei. In einer von ihr vorgelegten Auflistung von Suchergebnissen seien jedoch nicht nur verschiedene Wurstwaren (Wiener Würste, Halbdauerwurst, Bockwurst), sondern auch "geschmortes Rindfleisch" sowie "tiefgefrorene Maultaschen, Krautwickler etc." aufgeführt und mit dem Markenwort bezeichnet.

Zusammenfassend sei festzustellen, dass nach der vorliegenden Sachlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass das Markenwort eine rein beschreibende Eigenschafts- oder Sortenangabe in Bezug auf die beanspruchten Waren sei, das als solches von den Mitbewerbern der Inhaberin der angegriffenen Marke zur Benennung ihres eigenen Warenangebotes zwingend benötigt würde. Die bestehenden Unklarheiten des Sachverhalts, dessen zugrunde liegenden ausländischen Umstände für das Amt nur schwer zugänglich seien, gingen insoweit zu Lasten der Löschungsantragstellerin als derjenigen, die sich auf das Vorliegen des Schutzhindernisses berufe.

Der angegriffenen Marke, so das Deutsche Patent- und Markenamt weiter, könne auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die Mehrheit der angesprochenen inländischen Verkehrskreise verstünden deren Bedeutungsgehalt überhaupt nicht. Unter Berücksichtigung der von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren, welche keine Konkretisierung auf russische Spezialitäten aufwiesen, richteten sich diese an die inländische Gesamtbevölkerung. Allerdings seien nur weniger als 10 % der inländischen Verbraucher der russischen Sprache mächtig. Auch wenn für letztere der beschreibende Gehalt der Marke im Vordergrund stehen sollte, so handele es sich bei diesen jedoch nur um einen unwesentlichen Teil des angesprochenen Verkehrs, dessen Auffassung vorliegend nicht maßgeblich sei.

Hiergegen wendet sich die Löschungsantragstellerin mit ihrer Beschwerde vom 26. Januar 2017, welche sie binnen der ihr hierzu gesetzten (und einmalig verlängerten Frist) nicht weiter begründet hat.

Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie im Wesentlichen vorgetragen, das russische, in kyrillischen Buchstaben wiedergegebene Markenwort, das in lateinischer Schrift "Kupecheskaja" laute, sei die adjektivische Form von "Kupez", der Bezeichnung für einen Kaufmann im russischen Kaiserreich. Es bedeute mithin "nach altkaufmännischer Art" und sei eine im Russischen übliche Bezeichnung für Lebensmittelspezialitäten. Die Bezeichnung habe sich im russischsprachigen Sprachraum als Sortenbezeichnung für eine geräucherte Kochwurst bzw. Kochsalami durchgesetzt und werde von zahlreichen Wurstherstellern verwendet. Es existiere sogar eine bestimmte staatliche Zertifizierung, was zum einen bedeute, dass sich die Hersteller der so bezeichneten Wurstwaren an die vorgeschriebene Rezeptur und Zusammensetzung halten müssten, zum anderen, dass die Bezeichnung, die in diesen Normen (GOST bzw. TU) beschrieben sei, frei verwendbar für alle Hersteller sein müsse. Diese Eignung der angegriffenen Marke zur Eigenschaftsbeschreibung sei auch in Deutschland zu berücksichtigen, da dort ein nicht zu vernachlässigendes Marktsegment für russische Lebensmittel entstanden sei, zumal es 8 bis 10 Millionen russischsprachige Konsumenten gebe.

Darüber hinaus fehle der angegriffenen Marke auch die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft. Die Beschwerdegegnerin habe sich mit ihren Waren auf Personen konzentriert, welche der russischen Sprache mächtig seien. Diese würden die angegriffene Marke jedoch nicht als Hinweis auf die Herkunft der Waren, sondern auf hochwertige Lebensmittel sowie im Speziellen auf eine von verschiedenen Herstellern produzierte Wurstsorte ansehen.

Die Löschungsantragstellerin hat mit ihrer Beschwerde keinen Antrag verbunden.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen sowie

für den Fall, dass die Beschwerde zurückgenommen wird, der Löschungsantragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Auch die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren inhaltlich nicht weiter zur Sache eingelassen. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie im Wesentlichen vorgetragen, die angegriffene Marke sei mit "für den Kaufmann" bzw. "dem Kaufmann gemäß" zu übersetzen und stelle sich in dieser Bedeutung nicht als unmittelbar beschreibende Eigenschaftsangabe in Verbindung mit den relevanten Fleisch- und Wurstwaren sowie Salaten dar. Ihr sei keine konkrete Sachaussage über die so bezeichneten Waren zu entnehmen. Allenfalls handele es sich um einen Ausdruck mit allgemeiner Werbefunktion, die der Verbraucher, wenn er sie überhaupt verstehe, mangels konkreter Information über das Produkt als Marke und damit als Herkunftshinweis wahrnehme.

Die Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise im Inland, an die sich die für Lebensmittel eingetragene Marke richte, seien der russischen Sprache ohnehin nicht mächtig, so dass sie sich schon deshalb weder zur Beschreibung eigne, noch als reiner Kaufappell ohne jegliche Hinweiswirkung verstanden werde.

Da es allein auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise im Inland ankomme, sei es unerheblich, ob der Begriff in Russland eine für Wurstwaren gebräuchliche Bezeichnung sei, was die von der Löschungsantragstellerin vorgelegten Unterlagen im Übrigen nicht belegen würden. Ebenso sei daher nicht entscheidungsrelevant, ob in Russland staatliche Vorschriften wie beispielsweise GOST-Standards für die verfahrensgegenständliche Marke existierten, denn auch diese hätten keine Bedeutung für den deutschen Markt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem angegriffenen Beschluss festgestellt, dass an der angegriffenen Marke kein Freihaltebedürfnis besteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und der Eintragung auch nicht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) entgegensteht.

1. Der Antrag auf Löschung der am 7. August 2006 eingetragenen Marke ist am 15. Mai 2014, mithin binnen der 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 8 MarkenG gestellt worden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat zudem der Löschung am 27. Juni 2014 widersprochen, nachdem ihr der Löschungsantrag am 12. Juni 2014 zugestellt worden ist, so dass sie die 2-Monatsfrist des § 54 Abs. 2 MarkenG eingehalten hat. Demzufolge war das Löschungsverfahren durchzuführen.

2. Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag. Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (vgl. BGH GRUR 2010, 138 - ROCHER-Kugel).

3. Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; GRUR 1999, 723 - Chiemsee).

a) Mit dem Deutschen Patent- und Markenamt und den Beteiligten ist davon auszugehen, dass die angegriffene Marke transliteriert "Kupecheskaja" bzw. "Kupetscheskaya" lautet und die weibliche Form eines Adjektivs ist, das von dem russischen Wort "Kupec" bzw. "Kupez" für Kaufmann abstammt. Demzufolge kommen ihr im Deutschen die Bedeutungen "nach altkaufmännischer Art", "für den Kaufmann" oder "dem Kaufmann gemäß" zu. Sie vermitteln gegenüber den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen keine beschreibende Aussage über die beanspruchten Waren.

b) Maßgeblich für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sind sämtliche Verkehrskreise, die als Abnehmer oder Interessenten der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind, einschließlich solcher, die nur gelegentlich mit diesen in Berührung kommen. Es können dabei auch mehrere Verkehrskreise mit ggf. jeweils unterschiedlicher Verkehrsauffassung zugleich maßgeblich sein, mit der Folge, dass die Marke dann nach Auffassung aller relevanten Verkehrskreise unterscheidungskräftig sein muss. Dagegen ist es unerheblich, wenn ausschließlich nicht angesprochene (und damit irrelevante) Verkehrskreise der Marke keinen Herkunftshinweis entnehmen. Welche Verkehrskreise angesprochen sind, bestimmt sich objektiv nach den dauerhaften, charakteristischen Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und nicht subjektiv nach den individuellen – jederzeit änderbaren – Werbekonzeptionen und Vermarktungsstrategien des Markeninhabers. Nicht objektiv durch die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vorgegebene, sondern lediglich subjektiv durch den Markeninhaber vorgenommene Beschränkungen der Adressatenkreise oder Vertriebswege sind deshalb unbeachtlich.

Im nationalen Markenrecht sind ausschließlich inländische Verkehrskreise relevant. Für den Erwerb einer nationalen Marke ist es deshalb unerheblich, ob sie von ausländischen Verkehrskreisen als beschreibend oder nicht unterscheidungskräftig angesehen wird. Nur im Ausland bestehende Schutzhindernisse sind unbeachtlich (vgl. BeckOK MarkenR, 18. Edition, Stand 01.07.2019, § 8, Rdnr. 103).

Vorliegend kann im Ergebnis dahinstehen, ob im konkreten Fall auf den Verkehrskreis der (inländischen) Verbraucher oder auf den des (inländischen) Handels (mithin die Fachkreise) abzustellen ist, da sich die angegriffene Marke in beiden Fällen als schutzfähig erweist.

(1) Dies gilt zunächst für den Verkehrskreis der inländischen Verbraucher. Da es sich bei den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren um Lebensmittel des täglichen Bedarfs handelt und das Warenverzeichnis auch keinerlei Einschränkung auf den Abnehmerkreis oder den Ursprung der Waren aufweist, ist auf die breite Masse der inländischen Verbraucher abzustellen. Dass ein relevanter Teil der inländischen Gesamtbevölkerung die angegriffene Marke als ein von dem russischen Wort für "Kaufmann" abgeleitetes Adjektiv im Sinne von "kaufmännisch" bzw. "kaufmannsartig" auffassen wird, erscheint unwahrscheinlich, da nur ein geringer Prozentsatz der inländischen Bevölkerung der russischen Sprache mächtig ist. Dies bedarf im Ergebnis jedoch keiner Entscheidung. Selbst wenn man nämlich zu Gunsten der Löschungsantragstellerin ein solches Verständnis der Gesamtbevölkerung unterstellen wollte oder den Verkehrskreis der russischsprachigen inländischen Bevölkerung als relevanten Verkehrskreis ansehen würde, würde dies dem Löschungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen.

(a) Im Sinne von "kaufmännisch" bzw. "kaufmannsartig" benennt die angegriffene Marke keine Eigenschaften der verfahrensgegenständlichen Waren "Fleisch, Fleischwaren, eingesalzen, Fleischkonserven, Wurst, Wurstwaren, Schinken, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte, Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten" sowie "Feinkostsalate, soweit in Klasse 30 enthalten". Zwar können diese Bedeutungen gewisse Assoziationen dahingehend hervorrufen, dass die solchermaßen bezeichneten Produkte auf den Geschmack und die Bedürfnisse einer historisch traditionsreichen Sozialschicht in Russland ausgerichtet sind. Allerdings handelt es sich hierbei um allenfalls vage Gedankenverknüpfungen, die keine konkreten Vorstellungen über die Qualität oder sonstige Merkmale der in Rede stehenden Speisen vermitteln können. Lediglich beschreibende Anklänge und Andeutungen stehen einer Eintragung jedoch nicht entgegen, denn der Verkehr nimmt ein Zeichen in der Regel so wahr, wie es ihm entgegentritt, und unterwirft es keiner analysierenden, möglichen beschreibenden Begriffsinhalten nachgehenden Betrachtung. Ein merkmalsbeschreibender Inhalt, der – wie vorliegend der Fall – allenfalls erst nach mehreren Gedankenschritten erkennbar wird, ist daher unschädlich (BGH GRUR 2013, 729, Rdnr. 14 - READY TO FUCK; BeckOK MarkenR, 18. Edition, Stand 01.07.2019, § 8, Rdnr. 165).

(b) Zudem konnte nicht festgestellt werden, dass das in Russland gegebenenfalls bestehende anderweitige Sprachverständnis der angegriffenen Marke auch bei den inländischen Verkehrskreisen, auf die es vorliegend abzustellen gilt, anzutreffen ist.

Zutreffend hat das Deutsche Patent- und Markenamt darauf hingewiesen, dass die von der Löschungsantragstellerin vorgelegten Verwendungsbeispiele nicht geeignet sind, das von ihr behauptete Verständnis zu belegen. Aber auch Recherchen des Senats haben nicht ergeben, dass die angegriffene Marke in Deutschland im Sinne eines Qualitätshinweises verstanden wird. Um dies zu belegen, hat die Löschungsantragstellerin zwar mit ihren Schriftsätzen vom 15. Mai 2014 sowie vom 23. Dezember 2014 verschiedene Verwendungsbeispiele vorgelegt. Hierbei ist jedoch zunächst auffällig, dass dort oftmals die angegriffene Marke in Anführungszeichen zu finden ist, was auf eine markenmäßige und nicht auf eine beschreibende Verwendung schließen lässt. Hinzu kommt, dass nahezu alle vorgelegten Nachweise ausschließlich in russischer Sprache gehalten sind und die Löschungsantragstellerin jeden substantiierten Vortrag, in welchem konkreten Umfeld die verfahrensgegenständliche Bezeichnung dort genannt wird, schuldig geblieben ist. Den in deutscher Sprache vorgelegten Belegen sind ferner keine einheitlichen Bezeichnungen zu entnehmen. Vielmehr finden sich dort u. a. die Begriffe "Merchant" oder "Kaufmann", nicht jedoch "kaufmännisch" bzw. "kaufmannsartig". Die Einreichung (überwiegend) fremdsprachiger Internetausdrucke ohne jedwede nähere Erläuterung derselben ist als Beleg einer beschreibenden Verwendung ungeeignet, zumal die Gerichtssprache deutsch ist (§ 184 GVG). Dass die angegriffene Marke als Sachangabe oder Gattungsbezeichnung in Verbindung mit der ebenfalls beanspruchten Ware "Fisch" aufgefasst wird, hat die Löschungsantragstellerin bereits nicht behauptet.

Ferner ist der Hinweis der Löschungsantragstellerin auf eine Vielzahl von Unternehmen in Russland, welche die angegriffene Marke als Gattungsbezeichnung verwenden würden, nicht geeignet, ein entsprechendes Verkehrsverständnis in Russland, geschweige denn in Deutschland zu belegen. Zutreffend hat das Deutsche Patent- und Markenamt ausgeführt, dass die von der Löschungsantragstellerin ins Feld geführten Verwendungsbeispiele auch dafür sprechen könnten, dass es sich um eine beliebte Kennzeichnung handelt, die von verschiedenen Anbietern markenmäßig verwendet wird, möglicherweise auch im Rahmen einer Lizenzvereinbarung. Trotz der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht sowie Darlegungslast (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, § 54, Rdnr. 21) hat die Löschungsantragstellerin ihren entsprechenden Vortrag auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht näher substantiiert.

(2) Auch wenn auf den Lebensmittel-Fachhandel als weiteren angesprochenen Verkehrskreis abgestellt wird, verhilft dies dem Löschungsbegehren der Antragstellerin vorliegend nicht zum Erfolg.

Bei den am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreisen kann unterstellt werden, dass sie grundsätzlich in der Lage sind, eindeutig beschreibende Angaben auch in fremder Sprache zu erkennen. Davon ist jedenfalls bei Sprachen fremder Staaten auszugehen, mit denen Handelsbeziehungen im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen bestehen. Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftsbeziehungen zwischen Deutschland und Russland seit dem Zusammenbruch der UdSSR im Zuge der Öffnung der Grenzen erheblich intensiviert worden sind. Der Handel mit den baltischen Staaten und Russland expandiert aufgrund entsprechender Handelsabkommen und Wirtschaftsvereinbarungen, wovon auch der Lebensmittelbereich in ansteigendem Maße profitiert. Dies war bereits bei der Anmeldung und ist – ungeachtet der aktuellen Krimkrise und der daraus resultierenden politischen Spannungen zwischen der Russischen Föderation und den westlichen Staaten – auch im Entscheidungszeitpunkt der Fall (vgl. BPatG 28 W (pat) 578/12 - Omas Gurken; BPatG 28 W (pat) 27/13 - PLOMBIR).

Wie bereits ausgeführt sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die angegriffene Marke in Russland im Sinne einer Qualitätsangabe oder als Gattungsbezeichnung aufgefasst wurde, respektive wird, so dass allein schon hierauf basierend für die Annahme eines entsprechenden Verständnisses des inländischen Handels kein Raum ist.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Löschungsantragstellerin zur staatlichen Zertifizierung einer Wurstsorte in verschiedenen Variationen in Russland in Form von GOST- oder TU-Standards. Ausweislich des von ihr vorgelegten Gutachtens des russischen Forschungsinstitutes Gorbatov (vgl. Anlage A 3 zum Schriftsatz vom 23. Dezember 2014) ist die angegriffene Marke Gegenstand verschiedener gesetzlicher Normierungen für unterschiedlichste Waren, so für eine "Halbdauerwurst (mit Nahrungszusätzen von der Firma A…) Technische Vorschriften TU 9213-559-00419779-05 Halbdauerwurst Kupetscheskaja", für "Fleischkonserven TU 9216-469-00419779-09 Geschmortes Rindfleisch Kupetscheskaja" sowie für eine "Halbdauerwurst TU 9213-382-00419779-98 Halbdauerwurst Kupetscheskaja". Die von der Löschungsantragstellerin genannten Regelwerke lassen entgegen ihrer Aussage bereits nicht den Schluss zu, es handele sich bei der angegriffenen Marke um die Bezeichnung einer bestimmten Wurstsorte. Hinzu kommt, dass sich eine "Halbdauerwurst" und "geschmortes Rindfleisch" – zumal in Form einer Konserve – deutlich voneinander unterscheiden, was ebenfalls gegen die von der Löschungsantragstellerin geltend gemachte Funktion der angegriffenen Marke einer Gattungsbezeichnung spricht. Nicht ausgeschlossen ist ferner, dass andere Wurstsorten, die ebenfalls einer der angeführten Normen entsprechen, unter anderen Bezeichnungen in Russland angeboten, respektive dorthin importiert werden dürfen. Allein aus dem Vorhandensein einer gesetzlichen Normierung als solcher kann – ohne weitere Angaben zu den tatsächlichen Verhältnissen in Russland – auch nicht darauf geschlossen werden, dass sich eine bestimmte Bezeichnung allein hierauf basierend zu einer beschreibenden Angabe oder einer Gattungsbezeichnung entwickelt hat. Einen solchen substantiierten Nachweis ist die Löschungsantragstellerin ebenfalls schuldig geblieben. Weiter fehlt jeder Vortrag dahingehend, warum die inländischen Fachkreise gerade von dieser gesetzlichen Normierung hätten Kenntnis haben sollen.

4. Aus vorstehend Gesagtem folgt im Ergebnis weiter, dass die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke auch nicht auf das Schutzhindernis des Fehlens der Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestützt werden kann. Es ist nämlich nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit der beschreibende Sinngehalt der gegenständlichen Bezeichnung zum Zeitpunkt der Anmeldung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag feststellbar.

5. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Lediglich klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke einen Kostenantrag unter der Bedingung gestellt hat, dass die Löschungsantragstellerin ihre Beschwerde zurücknimmt, wozu sich diese jedoch nicht hat entschließen können.

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28 W (pat) 18/18

29.06.2020

Bundespatentgericht 28. Senat

Beschluss

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Zitiert

28 W (pat) 27/13

28 W (pat) 578/12

§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 50 MarkenG


(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) 1Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. 2§ 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. 3Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

§ 158 MarkenG


(1) Artikel 229 § 6 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass § 20 in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung gleichgestellt ist.

(2) Ist die Anmeldung vor dem 1. Oktober 2009 eingereicht worden, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch § 42 Absatz 1 und 2 in der bis zum 1. Oktober 2009 geltenden Fassung anzuwenden.

(3) Ist die Anmeldung zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch § 42 Absatz 1 und 2 in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.

(4) Ist der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden, findet § 42 Absatz 3 und 4 keine Anwendung.

(5) Ist in einem Verfahren über einen Widerspruch, der vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, die Benutzung der Marke, wegen der Widerspruch erhoben worden ist, bestritten worden oder wird die Benutzung in einem solchen Widerspruchsverfahren bestritten, so sind die §§ 26 und 43 Absatz 1 in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(6) Ist der Antrag auf Löschung einer eingetragenen Marke wegen Verfalls gemäß § 49 vor dem 14. Januar 2019 gestellt oder die Löschungsklage wegen Verfalls oder aufgrund älterer Rechte gemäß § 51 vor diesem Zeitpunkt erhoben worden, so sind § 49 Absatz 1, § 51 Absatz 4 Nummer 1, § 55 Absatz 3 und § 26 in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(7) § 8 Absatz 2 Nummer 9 bis 12 gilt nicht für Marken, die vor dem 14. Januar 2019 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet worden sind.

(8) 1§ 50 Absatz 2 Satz 1 gilt nur für Anträge gemäß § 50 Absatz 1, die nach dem 14. Januar 2019 erhoben worden sind. 2Ist der Antrag gemäß § 50 Absatz 1 vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden, so ist § 50 Absatz 2 in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden.

(9) 1Für Erinnerungen und Beschwerden, die vor dem 1. Oktober 2009 eingelegt worden sind, gelten die §§ 64 und 66 in der bis zum 1. Oktober 2009 geltenden Fassung. 2Für mehrseitige Verfahren, bei denen von einem Beteiligten Erinnerung und von einem anderen Beteiligten Beschwerde eingelegt worden ist, ist für die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften der Tag der Einlegung der Beschwerde maßgebend.

(10) § 102 Absatz 4 gilt nicht für Kollektivmarken, die vor dem 14. Januar 2019 eingetragen worden sind.

§ 54 MarkenG


(1) Ein Dritter kann einem Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren beitreten, wenn über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit noch keine unanfechtbare Entscheidung getroffen wurde und er glaubhaft machen kann, dass

1.
gegen ihn ein Verfahren wegen Verletzung derselben eingetragenen Marke anhängig ist oder
2.
er aufgefordert wurde, eine behauptete Verletzung derselben eingetragenen Marke zu unterlassen.
Der Beitritt kann innerhalb von drei Monaten ab Einleitung des Verfahrens nach Satz 1 Nummer 1 oder ab Zugang der Unterlassungsaufforderung nach Satz 1 Nummer 2 beantragt werden.

(2) 1Für die Antragstellung gilt § 53 Absatz 1 bis 3 entsprechend. 2Erfolgt der Beitritt im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht, erhält der Beitretende die Stellung eines Beschwerdebeteiligten.

§ 184 GVG


1Die Gerichtssprache ist deutsch. 2Das Recht der Sorben, in den Heimatkreisen der sorbischen Bevölkerung vor Gericht sorbisch zu sprechen, ist gewährleistet.

§ 71 MarkenG


(1) 1Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann das Bundespatentgericht bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. 2Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.

(2) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie nach seinem oder ihrem Beitritt in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(3) Das Bundespatentgericht kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind auch anzuwenden, wenn der Beteiligte die Beschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird.

(5) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.

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