Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.05.2020, Az. 2 AZR 692/19

2. Senat | REWIS RS 2020, 387

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Gegenstand

Kündigung eines Flugbegleiters - Anwendbarkeit deutschen Rechts - § 18 BEEG als Eingriffsnorm - Revisibilität ausländischen Rechts


Tenor

1. Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 13. Juni 2019 - 11 [X.]/18 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer Kündigung sowie die vorläufige Weiterbeschäftigung des [X.] und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

2

Die Beklagte ist eine Fluggesellschaft mit Sitz in [X.]. Der Kläger arbeitete bei ihr als Flugbegleiter mit der Heimatbasis [X.] ([X.]). Er ist [X.] Staatsangehöriger mit Wohnsitz in [X.], wo er auch seinen Lebensmittelpunkt hat. Der zwischen den Parteien in [X.] abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 8. Februar 1996 trägt die Anschrift der dortigen Niederlassung der Beklagten und wurde von ihrem für die Personalabteilung in [X.] verantwortlichen Mitarbeiter unterzeichnet. In Nr. 2 des Arbeitsvertrags war ua. vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis [X.] Recht sowie die Beschäftigungsbedingungen für regionale Flugbegleiter in [X.] Anwendung finden. Steuern und Sozialversicherungsabgaben auf das in [X.] Rupien gezahlte Gehalt des [X.] wurden in [X.] entrichtet.

3

Wie arbeitsvertraglich vereinbart, begannen und endeten alle Flug-/Arbeitseinsätze des [X.] - wie alle Umläufe der etwa 175 [X.]n Flugbegleiter der Beklagten - an der Heimatbasis in [X.]. Auf diese sind die Arbeitszeit, die Flugdienstzeit, die Flugzeit, die Ruhezeiten, die Standby-/Reserve-Regelungen, die Regelung zu freien Tagen sowie alle weiteren arbeitsvertraglichen Regelungen bezogen. In [X.] erhielt der Kläger in einem Briefing der dort stationierten Flugbegleiter die Dienstanweisungen und flog von dort aus nach [X.] oder nach [X.] und zurück.

4

Mit Schreiben der Personalabteilung in [X.] vom 24. Januar 2017 wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung aus verhaltensbedingten Gründen suspendiert. Im [X.] daran führte die Beklagte eine nach [X.]m Recht vorgeschriebene Untersuchung („[X.]“) durch, die mit einem Bericht vom 10. Juni 2017 abgeschlossen wurde.

5

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 1. Juni 2017 Elternzeit für seinen am 9. Oktober 2015 geborenen [X.] ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt. Die Beklagte lehnte den Antrag des [X.] unter Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit [X.] Rechts auf das Arbeitsverhältnis ab.

6

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 23. August 2017, das dem Kläger am 25. August 2017 zuging, das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 31. August 2017 „gem. § 174 BGB mangels entsprechender Bevollmächtigung zurück“.

7

Mit seiner beim Arbeitsgericht [X.] eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat gemeint, auf sein Arbeitsverhältnis sei [X.] Recht anwendbar. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Kündigung sei - unabhängig von dem anwendbaren Recht - bereits aufgrund der unterbliebenen Anhörung der Personalvertretung unwirksam.

8

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 23. August 2017, ihm zugegangen am 25. August 2017, nicht aufgelöst worden ist;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt;

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiter weiterzubeschäftigen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Kündigung sei nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren [X.]n Recht aufgrund von Pflichtverstößen des [X.] wirksam.

Das Arbeitsgericht hat nur dem [X.] entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat sie insgesamt abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet. Mit der gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] die Klage nicht abweisen. Es hat zwar zutreffend angenommen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Recht der [X.] Anwendung findet und inländische Vorschriften einer Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegenstehen. Das [X.]erufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft den maßgeblichen Inhalt des [X.] Rechts nicht ermittelt. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. August 2017 aufgelöst worden ist und dem Kläger ein Anspruch auf ein Zwischenzeugnis sowie auf vorläufige Weiterbeschäftigung zusteht, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte für die Klage gegeben ist.

1. Die internationale Zuständigkeit folgt nicht bereits aus dem [X.]eschluss des Arbeitsgerichts, mit dem dieses sich für örtlich zuständig erklärt hat. Damit hat es nur über die örtliche Zuständigkeit iSv. § 48 ArbGG, nicht aber über die Frage der internationalen Zuständigkeit der [X.] Gerichte entschieden. [X.] das angerufene Gericht die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichtsbarkeit vorab bindend feststellen, hat es im Wege eines Zwischenurteils gemäß § 280 ZPO, nicht aber durch [X.]eschluss nach § 17a [X.] zu entscheiden (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 56, [X.]E 158, 266).

2. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist eine in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung ([X.] 12. Dezember 2017 - 3 [X.] - Rn. 22, [X.]E 161, 142). § 545 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen. Diese Regelung bezieht sich - soweit man sie im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren überhaupt für anwendbar hält (vgl. GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72 Rn. 53) - ungeachtet ihres weit gefassten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (vgl. [X.] 28. November 2002 - III ZR 102/02 - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 153, 82).

a) Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte für das vorliegende, am 15. September 2017 anhängig gemachte Verfahren bestimmt sich nach der Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 (im Folgenden: [X.] Ia-VO), die nach ihrem Art. 66 Abs. 1 für die seit dem 10. Jan[X.]r 2015 eingeleiteten Verfahren gilt.

aa) [X.]ei einem Arbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit iSv. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] Ia-VO (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 12, [X.]E 153, 138 zur Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 (im Folgenden: [X.]), der insoweit inhaltsgleichen Vorgängerregelung zur [X.] Ia-VO).

bb) Der für ihre Anwendung erforderliche Auslandsbezug (vgl. [X.] 17. November 2011 - [X.]-327/10 - [ [X.] banka ] Rn. 29; [X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 21; jeweils zur [X.]) ergibt sich daraus, dass der Kläger seinen Wohnsitz in einem [X.] hat (vgl. [X.] 1. März 2005 - [X.]/02 - Rn. 26, zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 - [X.]. 1972 II S. 774; im Folgenden: EuGVÜ, dem [X.] zur [X.]).

b) Nach Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] Ia-VO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Juristische Personen haben nach Art. 63 Abs. 1 [X.] Ia-VO ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz ([X.]uchst. a) bzw. ihre Hauptniederlassung ([X.]uchst. c) befindet. Für Klagen gegen die [X.]eklagte mit Sitz in [X.] und Hauptniederlassung in [X.] ist eine internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte damit gegeben. Zwischen der [X.] und der [X.] bestehen keine zwischenstaatlichen Übereinkünfte, die gemäß den Art. 71, 72 [X.] Ia-VO vorrangig zu beachten wären.

II. Die Ansicht des [X.]s, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] sei nicht wegen Verstoßes gegen [X.] Recht - insbesondere § 626 [X.]G[X.] und § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.]E[X.] - nichtig, erweist sich als frei von [X.]. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt [X.] [X.].

1. Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 27 ff. [X.][X.]G[X.] in der bis 16. Dezember 2009 geltenden Fassung (aF). Die Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 ([X.] I-VO) findet keine Anwendung, weil der Arbeitsvertrag der Parteien vor dem 17. Dezember 2009 (vgl. Art. 28 [X.] I-VO) geschlossen wurde und es in der Folgezeit keine umfangreiche [X.]sänderung gab, die der Sache nach zu einer Ersetzung des bisherigen [X.]s geführt hätte (vgl. [X.] 18. Oktober 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 35 ff.). Im Übrigen stellte sich die Rechtslage im Streitfall gemäß Art. 3, 8 und 9 [X.] I-VO nicht anders dar als nach Art. 27 ff. [X.][X.]G[X.] (aF) ([X.] 2. März 2017 - 2 [X.] - Rn. 20).

2. Dem jeweils anwendbaren [X.] unterliegt auch der privatrechtliche Kündigungsschutz nach dem [X.] (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 153, 138). Gleiches gilt für die Regelung in § 626 [X.]G[X.].

3. Die Parteien haben in Nr. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich die Geltung [X.] Rechts gemäß Art. 27 Abs. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) vereinbart. Die diesbezügliche Auslegung des Arbeitsvertrags durch das [X.] ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat hiergegen keine durchgreifenden [X.] erhoben. Er setzt lediglich sein Verständnis vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarung gegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts. Das reicht nicht aus. Die Ansicht des [X.] ist zudem unzutreffend. Seine Annahme, es solle im [X.] nur zum Ausdruck gebracht werden, dass dieser nicht gegen [X.] Recht verstoßen dürfe, geht an der Sache vorbei. Der [X.] darf deshalb nicht gegen [X.] Recht verstoßen, weil dieses anwendbar sein soll.

4. Die Rechtswahl der Parteien konnte nicht iSv. Art. 30 Abs. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) dazu führen, dass dem Kläger der Schutz entzogen würde, der ihm durch die zwingenden [X.]estimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 [X.][X.]G[X.] (aF) mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Das Arbeitsverhältnis unterlag auch objektiv [X.] [X.].

a) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des [X.]s gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und - in Ermangelung eines [X.] seiner Tätigkeiten - auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 37 zu Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens von [X.] über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [EVÜ] vom 19. Juni 1980 [[X.]. 1986 II S. 809], der der Vorschrift des Art. 30 [X.][X.]G[X.] (aF) zugrunde liegt; [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 21, [X.]E 153, 138).

b) Der [X.]egriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ ist nach der Auslegung des Gerichtshofs der [X.] zu Art. 6 Abs. 2 [X.]uchst. a EVÜ, die auch für Art. 27 ff. [X.][X.]G[X.] (aF) maßgeblich ist (vgl. Art. 36 [X.][X.]G[X.] (aF)), weit zu verstehen (vgl. [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342). Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren [X.]sstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und - in Ermangelung eines [X.] der Tätigkeit - der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch danach ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf - in Einklang mit den neuen Kollisionsnormen in Art. 8 [X.] I-VO - auf die „einstellende Niederlassung“ (Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 [X.][X.]G[X.] (aF)) zurückgegriffen werden ([X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 31 f.; 15. März 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 43 ff.).

c) Hinsichtlich des Ortes, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, ist von einer indiziengestützten Methode auszugehen, mit der in Zweifelsfällen der Ort, „von dem aus“ der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt, zu bestimmen ist (vgl. [X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 60 ff. zu Art. 19 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.]).

aa) Dabei ist insbesondere zu ermitteln, in welchem Mitgliedstaat der Ort liegt, von dem aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringt, an den er danach zurückkehrt, an dem er Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Außerdem ist der Ort zu berücksichtigen, an dem die Flugzeuge stationiert sind, in denen die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird ([X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 63 f.).

bb) Der [X.]egriff des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, kann nicht mit dem [X.]egriff der „Heimatbasis“ iSv. Anhang III der Verordnung ([X.]) Nr. 3922/91 (im Folgenden: VO Nr. 3922/91) gleichgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass der [X.]egriff der Heimatbasis irrelevant wäre. Vielmehr stellt er einen Aspekt dar, der bei der Ermittlung der Indizien eine wichtige Rolle spielen und es unter Umständen ermöglichen kann, den Ort zu bestimmen, von dem aus die Arbeitnehmer gewöhnlich ihre Arbeit verrichten ([X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 66 f.).

cc) Der [X.]egriff der Heimatbasis wird in der Norm [X.] der VO Nr. 3922/91 als der Ort definiert, an dem das Flugpersonal systematisch seinen Arbeitstag beginnt und beendet sowie seine tägliche Arbeit organisiert und in dessen Nähe es für die Dauer des [X.]sverhältnisses seinen tatsächlichen Wohnsitz begründet hat und dem [X.] zur Verfügung steht. Dieser Ort wird weder beliebig noch vom Arbeitnehmer bestimmt, sondern gemäß der Norm [X.] 3.1 des [X.] der VO Nr. 3922/91 vom [X.] für jedes [X.]esatzungsmitglied. Die Heimatbasis verlöre nur dann ihre Relevanz für die [X.]estimmung des Ortes, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, wenn unter [X.]erücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falls das konkrete [X.]egehren eine engere Verknüpfung mit einem anderen Ort als der Heimatbasis [X.] (vgl. [X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 70 ff.). Der [X.]egriff der Heimatbasis ist damit ein wichtiges Indiz für die [X.]estimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“ (vgl. [X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 77).

d) Gemäß Art. 30 Abs. 2 [X.]. 2 [X.][X.]G[X.] (aF) gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.][X.]G[X.] (aF) „an sich“ zutreffende Zuordnung dann ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob „engere Verbindungen“ zu einem anderen Staat iSd. Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die „Gesamtheit der Umstände“ abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 30, [X.]E 153, 138).

aa) Zu berücksichtigen sind [X.]. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der [X.]sparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. [X.]simmanente Gesichtspunkte wie die [X.]ssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die [X.]ezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige [X.]edeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die [X.]sgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 30 Abs. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an (vgl. [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 43). Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist (vgl. [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 41 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ). Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen (vgl. [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - aaO).

bb) Die Würdigung des [X.]erufungsgerichts und die Gewichtung der von ihm festgestellten Anknüpfungsmomente ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 30, [X.]E 153, 138; [X.] 9. März 1977 - IV ZR 112/76 -; offengelassen von [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 86, [X.]E 158, 266). Es muss alle Gesichtspunkte berücksichtigen, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen, und den- oder diejenigen würdigen, die seiner Ansicht nach am maßgeblichsten sind ([X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 40 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ).

e) Nach diesem Maßstab ist die Annahme des [X.]s revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass auch ohne individuelle Rechtswahl [X.] Recht nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fände. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung von [X.] aus erbracht.

aa) Das [X.] hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Flugeinsätze des [X.] stets an seiner Heimatbasis [X.] begannen und endeten, er in der Nähe seiner Heimatbasis seinen Wohnsitz hat, vor [X.]eginn der Tätigkeit in [X.] [X.]riefings für den jeweiligen [X.] durchgeführt wurden und dort auch andere verpflichtende Termine stattfanden. Die [X.]edeutung der Heimatbasis [X.] des [X.] wird für die [X.]estimmung seines gewöhnlichen Arbeitsorts insbesondere nicht durch eine engere Verknüpfung mit [X.] in Zweifel gezogen. Die Gewichtung des Umstands, ob und in welchem Umfang der Kläger Weisungen aus [X.] erhielt, hat das [X.]erufungsgericht im Rahmen des ihm zukommenden [X.]eurteilungsspielraums in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen. Für die [X.]estimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts ist die „Staatszugehörigkeit“ der Flugzeuge iSv. Art. 17 des Abkommens über die internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 („[X.]“, vgl. [X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] [X.].] Rn. 75 f.) ohne [X.]edeutung. Da der gewöhnliche Arbeitsort des [X.] iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) mit [X.] bestimmt werden kann, kommt es auf die ([X.]) Ausführungen des [X.]s zur einstellenden Niederlassung iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 [X.][X.]G[X.] (aF) nicht an.

bb) Die gegen die tatrichterliche Würdigung des [X.]erufungsgerichts erhobenen Sachrügen greifen nicht durch. Ebenso hat der Kläger gegen die dieser zugrunde liegenden Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) weder eine Verfahrensrüge erhoben noch Tatbestandsberichtigung beantragt.

(1) Der Ort, an dem die Flugzeuge stationiert sind, ist nur ein untergeordnetes Kriterium mit schwacher Indizwirkung, da er nicht zwingend mit dem Ort, an dem der Kläger gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, korrespondieren muss.

(2) Die Darstellung des [X.], er absolviere immer mindestens einen Flug von [X.] aus und kehre regelmäßig nach [X.] zurück, ist unzutreffend. Nach den Feststellungen des [X.]s beginnt und beendet der Kläger sämtliche Umläufe an seiner Heimatbasis in [X.]. Auf diese werden auch die gesamten für das Arbeitsverhältnis relevanten [X.]erechnungen bezogen. Allein der Umstand, dass der Kläger - dem Sinn und Zweck des Luftverkehrs geschuldet - an einem anderen Flughafen landet und von dort zu seiner Heimatbasis zurückkehrt, ändert nichts daran, dass [X.]ezugspunkt für das Arbeitsverhältnis die Heimatbasis ist. Dort beginnt und endet der jeweilige Umlauf für den Kläger.

(3) Die Darstellung des [X.], er habe seine gesamten Anweisungen in [X.]ezug auf das Arbeitsverhältnis in [X.] erhalten, entspricht nicht den Feststellungen im [X.]erufungsurteil. Das [X.] hat vielmehr festgestellt, dass die [X.]riefings mit der Erteilung von Dienstanweisungen zu [X.]eginn der Umläufe in [X.] stattfanden, die kurzfristige operative Einsatz- und Urlaubsplanung in [X.] erfolgte und sich dort auch die Personalabteilung befand, die ihm [X.]. eine Abmahnung erteilte.

(4) Ebenso ist es unzutreffend, dass die Arbeitsorganisation des [X.] allein in [X.] erfolge. Das [X.] hat im Einzelnen festgestellt, welche Planungen und Maßnahmen in [X.] durchgeführt werden und welche in [X.]. Dem setzt der Kläger lediglich seine Ansicht gegenüber, die er mit der [X.]ezeichnung als „unstreitig“ oder „nachgewiesen“ zu bekräftigen versucht, ohne dass dies aus dem [X.]erufungsurteil nachvollziehbar wäre.

(5) Sein Hinweis, dass sich die [X.]eklagte in Nr. 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ein Versetzungsrecht vorbehalten habe, ist unbehelflich. Die Parteien haben in Nr. 1 Abs. 1 des [X.]s [X.] als Heimatbasis festgelegt. Darin liegt ein starkes, im Zusammenspiel mit den übrigen Umständen ausschlaggebendes Indiz für den gewöhnlichen Arbeitsort. Dass die [X.]eklagte diesen Ort - in der Zukunft - ggf. einseitig ändern kann, besagt nichts über dessen [X.]estimmung in der Gegenwart.

(6) Das [X.] hat die fachlichen und organisatorischen [X.]ezugspunkte des Arbeitsverhältnisses zu [X.] bei der gebotenen [X.]ewertung nicht unberücksichtigt gelassen. Die im Vordergrund stehende [X.]edeutung der Heimatbasis werde aber durch kein anderes Kriterium verdrängt, zumal die [X.]eklagte nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts in [X.] auch ein Personalbüro unterhalte, welches Maßnahmen in [X.]ezug auf das Arbeitsverhältnis ausführe und in dem auch fachliche Einweisungen stattfänden. Dies lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

f) Das [X.] hat ebenfalls in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass das sich nach Art. 30 Abs. 2 [X.]. 1 [X.][X.]G[X.] (aF) ergebende [X.], wonach [X.] Recht zur Anwendung kommt, nicht nach [X.]. 2 der Norm ausgeschlossen ist, weil sich aus der Gesamtheit der Umstände ergebe, dass das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu [X.] aufweist.

aa) Das [X.] hat darauf abgestellt, dass der Kläger die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Steuern und Abgaben in [X.] entrichtet, dort sozialversichert ist, die Parteien den Arbeitsvertrag in [X.] geschlossen haben, der Kläger [X.] Staatsbürger ist und dort seinen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt hat, seine Vergütung in [X.] Rupien bezahlt wird und disziplinarische Maßnahmen in den Räumen der [X.]eklagten in [X.] erfolgen. Dabei hat es die Anknüpfungspunkte an [X.] durchaus beachtet, nämlich den Sitz der [X.]eklagten in [X.], wo auch ärztliche Untersuchungen, Trainings und die [X.]riefings vor den Rückflügen stattfinden, sowie die Einsatz- und Urlaubsplanung und die Entgegennahme der Krankmeldung, ferner den Arbeitsort der Führungskräfte, den Abholort für die Arbeitsbekleidung und den früheren Ort eines Postfachs. Wenn das [X.] daraus im Rahmen einer wertenden Gewichtung der Kriterien den Schluss zieht, dass es keine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses zu [X.] als zu [X.] gibt, hält sich dies im Rahmen seines [X.]eurteilungsspielraums (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 30, [X.]E 153, 138). Dies gilt umso mehr, als die Einzelumstände, die auf eine engere Verbindung zu einem anderen Staat verweisen sollen, insgesamt das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich übersteigen müssten (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 87, [X.]E 158, 266).

bb) Die hiergegen im Revisionsverfahren erhobenen Sachrügen sind unbegründet. Das für den Kläger bei einer [X.]ank in [X.] geführte [X.] hat gemessen an den übrigen Umständen der [X.]ezahlung, Versteuerung und Sozialversicherung erkennbar kein entscheidendes Gewicht. Soweit er in Zweifel zieht, dass sein Lebensmittelpunkt in [X.] sei, widerspricht das den bindenden Feststellungen des [X.]s. Dies gilt gleichermaßen für sein Tatsachenvorbringen zu den Trainings, Untersuchungen und [X.]riefings am Umlaufbeginn. Ebenso enthält der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche [X.]ezugnahme auf den [X.] oder den [X.].

5. Vorschriften des [X.] Rechts, die einer Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, sind nicht trotz der Geltung des [X.] Rechts für das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar, weil es sich um sogenannte „Eingriffsnormen“ handelte.

a) Nach Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF) bleiben ohne Rücksicht auf eine nach Art. 27 ff. [X.][X.]G[X.] (aF) getroffene Rechtswahl und das hiernach auf den [X.] anzuwendende Recht diejenigen [X.]estimmungen des [X.] Rechts unberührt, die den Sachverhalt zwingend regeln. Nach Art. 9 Abs. 1 [X.] I-VO, der zwar auf den Streitfall nicht anwendbar ist, aber zur Orientierung insoweit herangezogen werden kann (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 67, [X.]E 158, 266), sind „Eingriffsnormen“ zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, [X.] oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in [X.]etracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen (vgl. [X.] 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 31). Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF) will zwingende [X.]estimmungen des [X.] Rechts ohne Rücksicht auf ihren Schutznormcharakter und „ohne Rücksicht auf das auf den [X.] anwendbare Recht“ durchsetzen (vgl. [X.] 18. April 2012 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.]E 141, 129).

aa) Nicht alle nach [X.] Recht zwingenden [X.]estimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 30 Abs. 1 [X.][X.]G[X.] (aF). Danach darf die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden [X.] Arbeitsrechts entziehen, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen des Art. 30 Abs. 2 [X.][X.]G[X.] (aF) anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF) auf das Arbeitsverhältnis einwirken würde ([X.] 13. November 2007 - 9 [X.] - Rn. 78, [X.]E 125, 24). Es reicht nicht aus, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend und günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist.

bb) Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen iSd. Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF), wenn sie entweder ausdrücklich (z[X.] § 2 [X.]; vgl. [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] I-VO Art. 9 Rn. 21) oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach [X.] Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individ[X.]linteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden ([X.] 18. April 2012 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.]E 141, 129; 13. November 2007 - 9 [X.] - Rn. 78, [X.]E 125, 24).

cc) [X.]ei der [X.]estimmung einer innerstaatlichen Norm als international zwingende Eingriffsnorm ist Zurückhaltung geboten, wie sich auch aus Erwägungsgrund 37 zur [X.] I-VO ergibt, nach dem der [X.]egriff „Eingriffsnormen“ eng ausgelegt werden soll ([X.] 18. Oktober 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 43 f.; [X.] 18. April 2012 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.]E 141, 129).

b) Nach diesem Maßstab sind die vom Kläger angeführten Vorschriften des [X.] Rechts - insbesondere des [X.]G[X.] und des [X.]E[X.] - keine Eingriffsnormen iSv. Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF).

aa) Dies gilt zunächst für Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1 bis 14 KSchG). Sie dienen nach dem individ[X.]lrechtlichen Konzept des [X.] Kündigungsschutzrechts in erster Linie dem Ausgleich eines Konflikts zwischen Privatleuten und nur mittelbar sozialpolitischen Zwecksetzungen (vgl. [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 38; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 31 mwN). Das gilt ebenso für die Regelungen zur außerordentlichen Kündigung (§ 626 [X.]G[X.]) und zu den Kündigungsfristen (§ 622 [X.]G[X.]). Diese gewähren einen temporären [X.]estandsschutz, der letztlich nur auf ein Übergangsinteresse zielt (vgl. [X.] 24. Oktober 2019 - 2 [X.] - Rn. 45). Der Hinweis des [X.] auf den grundsätzlich zwingenden [X.]harakter der gesetzlichen Regelung (zu den Ausnahmen vgl. § 622 Abs. 4 und Abs. 5 [X.]G[X.]) verkennt, dass nicht jede individ[X.]lrechtlich zwingende Norm eine Eingriffsnorm darstellt.

bb) § 174 [X.]G[X.] schützt das Interesse des am einseitigen Rechtsgeschäft nicht willentlich [X.]eteiligten an Sicherheit darüber, ob der handelnde Vertreter bevollmächtigt war und das Rechtsgeschäft Wirksamkeit erlangt hat (vgl. [X.] 5. Dezember 2019 - 2 [X.] - Rn. 35 ff.; [X.]/Schilken (2019) § 174 Rn. 1). Die Norm dient allein dem Individ[X.]linteresse.

cc) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass es sich bei § 18 Abs. 1 [X.]E[X.] jedenfalls dann nicht um eine Eingriffsnorm iSv. Art. 34 [X.][X.]G[X.] (aF) handelt, wenn der die Elternzeit beanspruchende Arbeitnehmer - wie der Kläger - seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht im Inland hat.

(1) Ob die §§ 15 ff. [X.]E[X.] Eingriffsnormen sind, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (dafür [X.]eckOK ArbR/[X.] Stand 1. März 2020 [X.]E[X.] § 15 Rn. 14; ablehnend [X.]/[X.] MuSchG/[X.]E[X.] 8. Aufl. § 15 [X.]E[X.] Rn. 4). Zum Teil wird zumindest ein gewöhnlicher Arbeitsort im Inland gefordert ([X.]/[X.] 5. Aufl. [X.]E[X.] § 18 Rn. 5; [X.]/[X.] 3. Aufl. [X.] I-VO Art. 9 Rn. 35).

(2) § 15 [X.]E[X.] soll die [X.]etreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern (bessere Vereinbarkeit von [X.]eruf und Familie; vgl. [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 18. Aufl. § 172 Rn. 2). Der [X.] über die Inanspruchnahme der Elternzeit, bei dem es sich in der Sache um ein Gestaltungsrecht handelt, enthält bei [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit zwar öffentlich-rechtliche Gestaltungselemente (§ 18 Abs. 1 [X.]E[X.]). Gleichwohl sind die §§ 15 bis 21 [X.]E[X.] nicht dem öffentlichen Recht, sondern dem Arbeitsrecht als Privatrecht zuzurechnen. [X.]ei der Elternzeit geht es nicht um die Durchsetzung von Schutzbestimmungen mit hoheitlichen Mitteln, sondern um Vorgaben für das Arbeitsverhältnis, deren Inanspruchnahme zwar nicht auf der freien Entscheidung beider [X.]sparteien, aber doch auf jener des Arbeitnehmers und nicht des Staates beruht. Als Anspruch auf Freistellung von der Arbeit in Verbindung mit einem besonderen Kündigungsschutz sind die Vorschriften der §§ 15 bis 21 [X.]E[X.] dem Arbeitsrecht als dem Sonderprivatrecht der Arbeitnehmer, das Teil des [X.]ürgerlichen Rechts ist, zuzuordnen (vgl. MHd[X.] ArbR/[X.]. § 191 Rn. 3).

(3) Gemessen an diesen Zwecken dienen die §§ 15 ff. [X.]E[X.] Individ[X.]linteressen, wenn auch [X.] nicht völlig unerheblich sind. Mit der gesetzlichen Regelung wird letztlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf [X.]etreuung seines Kindes abgesichert, wobei es ihm freisteht, davon Gebrauch zu machen. Gegen eine international zwingende Regelung sprechen die Freiwilligkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit ([X.]/[X.] MuSchG/[X.]E[X.] 8. Aufl. § 15 [X.]E[X.] Rn. 4) und - jedenfalls in [X.]ezug auf nicht in [X.] tätige Arbeitnehmer - das Territorialitätsprinzip (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.]E[X.] § 18 Rn. 5 und MuSchG 1968 § 9 Rn. 21). Die Regelungen über die Elternzeit (§§ 15 ff. [X.]E[X.]) müssen zudem im Zusammenhang mit den [X.]estimmungen über das Elterngeld (§§ 1 ff. [X.]E[X.]) betrachtet werden (vgl. zum [X.]ErzGG [X.]T-Drs. 10/3792 S. 19, wonach die Vorschriften über die Gewährung von Erziehungsurlaub die notwendige Ergänzung zum Erziehungsgeld sind). § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]E[X.] lässt erkennen, dass der Gesetzgeber den [X.] - soweit er vorliegend von [X.]edeutung sein könnte - allein auf das Inland bezogen hat.

(4) Daneben enthält § 18 [X.]E[X.] - wie § 168 SG[X.] IX - keinen privatrechtlichen [X.]. Die Nichtigkeit einer Kündigung, die ohne die erforderliche vorherige Zustimmung durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste [X.]behörde oder die von ihr bestimmte Stelle erklärt wurde, folgt nicht aus § 18 [X.]E[X.] selbst, sondern erst aus der - dem [X.] [X.] zugehörigen - Vorschrift des § 134 [X.]G[X.] (vgl. [X.] 10. Mai 2016 - 9 [X.] - Rn. 13, 15; 12. Mai 2011 - 2 [X.] - Rn. 21). Es bedarf einer zivilrechtlichen Norm, um einen Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 18 [X.]E[X.] im - [X.] - Privatrecht zu sanktionieren. Fände ausländisches [X.]srecht Anwendung und kennte dies entweder keine § 134 [X.]G[X.] vergleichbare Norm oder wäre diese nicht dazu berufen, Vorschriften des [X.] öffentlichen Rechts Geltung zu verschaffen, bliebe § 18 [X.]E[X.] insoweit folgenlos und stellte sich das Erfordernis, die Zustimmung einer [X.] [X.]ehörde einzuholen, als bloße [X.] dar (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 68, [X.]E 153, 138 zu § 85 SG[X.] IX in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, jetzt: § 168 SG[X.] IX).

(5) Die Annahme, der Gesetzgeber habe § 18 [X.]E[X.] international zwingend ausgestaltet, ist umso weniger naheliegend, als durch das [X.]E[X.] die Richtlinie 2010/18/[X.] umgesetzt wird. Diese fordert in § 5 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub aber nicht zwingend einen Sonderkündigungsschutz, sondern nur die „erforderlichen Maßnahmen“, worunter z[X.] auch Abfindungszahlungen fallen können (vgl. [X.] 27. Febr[X.]r 2014 - [X.]/12 - [Lyreco [X.]elgium] Rn. 37).

dd) § 102 [X.] iVm. § 102 [X.]etrVG kommt als Eingriffsnorm nicht in [X.]etracht. Tarifverträge können allenfalls dann international zwingende Eingriffsnormen darstellen, wenn sie durch besonderen Akt (Allgemeinverbindlicherklärung, Verordnung oder Gesetz) in staatlich gesetzte Normen überführt und ihnen damit ein staatlicher [X.] verliehen wurde (vgl. z[X.] § 3 [X.]). Tarifliche [X.]estimmungen, die nicht durch staatlich normativen [X.] wirken, scheiden als Eingriffsnorm von vornherein aus (vgl. [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] I-VO Art. 9 Rn. 25; Deinert RdA 2009, 144, 151). Der [X.] hat nicht durch einen besonderen Akt einen staatlichen [X.] erhalten. Der Kläger verkennt, dass § 117 Abs. 2 [X.]etrVG zwar den Tarifvertragsparteien erlaubt, die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung durch Tarifvertrag zu regeln. Damit macht sich der Gesetzgeber den Inhalt von entsprechenden tariflichen Regelungen aber nicht zu eigen.

6. Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Kündigung auch nicht unmittelbar deshalb unwirksam, weil die Personalvertretung nicht nach § 102 [X.] iVm. § 102 [X.]etrVG dazu angehört wurde. Eine Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien nach dem [X.] besteht grundsätzlich nur für Arbeitsverhältnisse, die [X.] Arbeitsrecht unterliegen ([X.] 9. Juli 2003 - 10 [X.] - zu [X.] (II) 2 d aa der Gründe). Daran fehlt es vorliegend. Darüber hinaus wäre auch § 102 [X.]etrVG - auf den § 102 [X.] lediglich verweist - auf ständig im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, die keine [X.]eziehung zu einem Inlandsbetrieb haben, nicht anwendbar (vgl. [X.] 24. Mai 2018 - 2 [X.] - Rn. 13).

III. Das [X.] hat die auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichteten Anträge zu Unrecht beschieden. Diese sind als uneigentliche Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen.

1. Hinsichtlich des Anspruchs auf vorläufige Weiterbeschäftigung bezieht sich der Kläger ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Großen [X.]s vom 27. Febr[X.]r 1985 (- [X.] 1/84 - [X.]E 48, 122). Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzverfahrens wird regelmäßig ein unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem [X.]estandsschutzantrag sein (vgl. [X.] Antragstellung und Tenorierung im Kündigungsschutzprozess [X.] 2019, 65, 71). Das gilt auch dann, wenn die Formulierung des Antrags seinen Hilfscharakter nicht unmittelbar zu erkennen gibt (vgl. [X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 56; 31. Juli 2014 - 2 [X.] - Rn. 55). Die Ausführungen des [X.] im vorliegenden Fall geben keinen Anlass zu einem anderen Verständnis.

2. Auch der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf ein Zwischenzeugnis ist als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem [X.]estandsschutzantrag auszulegen. Zwar kann auch während eines [X.]estandsschutzrechtsstreits und unabhängig von einer positiven [X.]escheidung des diesbezüglichen Antrags ein Anspruch auf ein Zwischenzeugnis bestehen (vgl. [X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 39). Der Kläger bezieht sich zur [X.]egründung seines Anspruchs aber ausdrücklich auf eine Entscheidung des Hessischen [X.]s (28. März 2003 - 12 [X.] 1744/02 -), die unter II 2 der Gründe davon ausgeht, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis grundsätzlich entfällt und dieser dann nur noch im Rahmen des [X.] geltend gemacht werden kann, wenn (in der betreffenden Instanz) der [X.]estandsschutzklage stattgegeben wird. Damit bringt er hinreichend klar zum Ausdruck, dass er seinen Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses als unechten Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit seinem [X.]estandsschutzantrag verstanden haben will.

3. Da der Kläger weder in der [X.]erufungsinstanz noch in der Revision mit seinem [X.]estandsschutzantrag Erfolg hatte, sind die Anträge auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung angefallen. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger erstinstanzlich mit seinem [X.]estandsschutzantrag erfolgreich war. [X.]ei dem die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteil muss es sich um ein solches der aktuellen Instanz handeln (vgl. [X.] 30. Jan[X.]r 1986 - 2 [X.] ([X.]) - zu II 2 der Gründe).

IV. Das Urteil des [X.]s ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), da es zwar zum zutreffenden Ergebnis gekommen ist, [X.] Recht sei auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar, es die Klage aber rechtsfehlerhaft abgewiesen hat, ohne den Inhalt des [X.] Rechts zu ermitteln.

1. Die richtige Anwendung des [X.] internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen. Soweit danach ausländisches Recht anzuwenden ist, hat das [X.] dieses gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Ermittlung darf sich nicht auf die Heranziehung der einschlägigen Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. In welcher Weise sich das [X.] die notwendigen Kenntnisse verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Revisionsgericht darf insoweit lediglich überprüfen, ob es sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft hat. Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass das Gericht seiner Pflicht nachgekommen ist, ausländisches Recht zu ermitteln, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts [X.] unterblieben ist (vgl. [X.] 17. November 2015 - 9 [X.] - Rn. 32; [X.] 13. September 2016 - VI Z[X.] 21/15 - Rn. 57, [X.]Z 212, 1; 30. April 2013 - VII Z[X.] 22/12 - Rn. 39).

2. Da die Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu erfolgen hat, kommt eine Entscheidung nach den Grundsätzen der Darlegungs- und [X.]eweislast hinsichtlich des Inhalts des ausländischen Rechts nicht in [X.]etracht (vgl. [X.] 17. Mai 2018 - IX Z[X.] 26/17 - Rn. 19). Ausländische Rechtsnormen sind Rechtssätze und keine Tatsachen. Eine prozess[X.]le [X.]eweisführungslast einer Partei für den Inhalt des ausländischen Rechts besteht im Rahmen des § 293 ZPO nicht (vgl. [X.] 17. November 2015 - 9 [X.] - Rn. 32; 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 119; anders, aber nicht tragend [X.] 3. Mai 1995 - 5 [X.] - zu III 1 b der Gründe, [X.]E 80, 84). Nur der Umfang der Ermittlungspflicht kann durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden (vgl. [X.] 30. April 1992 - [X.] - zu [X.] I 2 b bb der Gründe, [X.]Z 118, 151).

3. Nach dem Vortrag des [X.], dem die [X.]eklagte entgegengetreten ist, soll die Kündigung auch nach [X.] Recht unwirksam sein. In diesem Zusammenhang hat sich der Kläger zwar nicht auf konkrete Normen des [X.] Rechts bezogen, aber jedenfalls in [X.]ezug auf das „[X.] ansatzweise Tatsachen benannt, aus denen sich dessen Fehlerhaftigkeit ergeben soll.

a) Das [X.] hat keinerlei Nachforschungen zum Inhalt des [X.] Rechts angestellt, keine eigenen Kenntnisse des [X.] Rechts behauptet und auch keinen Parteivortrag zum Inhalt [X.] Rechts als zutreffend übernommen. Es legt auch nicht dar, von welchem Inhalt [X.] Rechts es in [X.]ezug auf die Streitgegenstände ausgeht. Vielmehr stellt es darauf ab, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Ansprüche nach [X.] Recht begründet wären.

b) Die Verkennung der Darlegungs- und [X.]eweislast ist ein materieller Rechtsfehler, der revisionsrechtlich ohne Verfahrensrüge von Amts wegen zu beachten ist (vgl. [X.] 21. September 2000 - 2 [X.] - zu [X.] IV 2 e der Gründe).

V. Die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da der [X.] nicht in der Sache selbst entscheiden kann.

1. Dabei ist keine Entscheidung veranlasst, ob der [X.] schon deshalb nicht selbst den Inhalt des [X.] Rechts aufklären darf, weil dieses nicht revisibel ist.

a) Allerdings hat der [X.], der zunächst von der [X.] ausländischen Rechts ausgegangen ist ([X.] 20. Juli 1967 - 2 [X.] -) in der Folgezeit angenommen, aus § 73 ArbGG folge - im Unterschied zu § 549 Abs. 1 ZPO in der bis 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (entspricht § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31. August 2009 geltenden Fassung) -, dass ausländisches Recht im arbeitsgerichtlichen Verfahren revisibel sei (vgl. [X.] 10. April 1975 - 2 [X.] - zu IV 1 der Gründe, [X.]E 27, 99).

b) Dieser Auffassung, die vom [X.] in der Folgezeit bestätigt wurde (vgl. [X.] 24. August 1989 - 2 [X.] - zu [X.] 4 a und b der Gründe, [X.]E 63, 17; 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 59), haben sich auch andere [X.]e des [X.]undesarbeitsgerichts angeschlossen (vgl. [X.] 23. Juli 1986 - 5 [X.] - zu II 1 a der Gründe; 12. Dezember 1989 - 3 [X.] - zu 3 der Gründe; noch offengelassen von [X.] 26. Febr[X.]r 1985 - 3 [X.] - zu III 1 der Gründe). Zuletzt hat der [X.] die Frage wieder offengelassen (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 41, [X.]E 153, 138).

c) Der [X.]undesgerichtshof hat für den [X.]ereich des Zivilrechts - ausgehend vom ehemaligen Wortlaut des § 549 Abs. 1 ZPO bzw. § 545 Abs. 1 ZPO - stets die Revisibilität ausländischen Rechts verneint (seit [X.] 8. November 1951 - IV ZR 10/51 - [X.]Z 3, 343; vgl. zuletzt zu § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31. August 2009 geltenden Fassung [X.] 20. Juli 2012 - V ZR 142/11 - Rn. 33). An dieser Rechtsprechung hat der [X.]undesgerichtshof festgehalten, auch nachdem der Wortlaut des § 545 Abs. 1 ZPO seit dem 1. September 2009 eine dem § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ähnliche Fassung erhalten hat (grundlegend [X.] 4. Juli 2013 - V Z[X.] 197/12 - Rn. 18 ff., [X.]Z 198, 14; vgl. auch [X.] 6. Juli 2018 - V ZR 39/17 - Rn. 31; 13. September 2016 - VI Z[X.] 21/15 - Rn. 54, [X.]Z 212, 1).

d) Unbeschadet des ursprünglich unterschiedlichen Wortlauts von § 73 ArbGG und § 549 Abs. 1 ZPO bzw. § 545 Abs. 1 ZPO sowie der Gesetzgebungsgeschichte zur Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu [X.] 4. Juli 2013 - V Z[X.] 197/12 - Rn. 20, [X.]Z 198, 14) sprechen die besseren Argumente dafür, auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht von einer Revisibilität ausländischen Rechts auszugehen. Zwar stünde der Wortlaut von § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der Einbeziehung ausländischen Rechts nicht entgegen. Ausländische Rechtsnormen sind für [X.] Gerichte Rechtssätze, nicht Tatsachen (vgl. [X.]/[X.] ZPO 33. Aufl. § 293 Rn. 14). Auch aus einer (ehemaligen) gesetzesübergreifenden Systematik könnte abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber für den [X.]ereich des Zivilrechts und des Arbeitsrechts differenzierende Regelungen habe schaffen wollen. Der Zweck des Revisionsverfahrens (vgl. hierzu bereits [X.] 2. Mai 1966 - III [X.] - zu 4 der Gründe, [X.]Z 45, 351) spricht aber im arbeitsgerichtlichen Verfahren - ebenso wie im zivilgerichtlichen Verfahren - gegen die Revisibilität ausländischen Rechts. Über seinen Inhalt könnte in der Revisionsinstanz nicht von [X.] Gerichten verbindlich entschieden werden. Diese haben ausländisches Recht vielmehr so anzuwenden, wie es die Gerichte des betreffenden [X.] auslegen und anwenden (vgl. [X.] 17. November 2015 - 9 [X.] - Rn. 32; 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 99, [X.]E 153, 138). Die Klärung derartiger Rechtsfragen ist der ausländischen Rechtspraxis vorbehalten; die Instanzgerichte müssen - unabhängig von der Spruchpraxis des [X.]undesarbeitsgerichts - die aktuelle Rechtslage im Ausland stets aufs Neue überprüfen (vgl. [X.] 4. Juli 2013 - V Z[X.] 197/12 - Rn. 21, [X.]Z 198, 14). Ebenso könnte eine Divergenz (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) nicht durch das [X.]undesarbeitsgericht aufgelöst werden, da auch insoweit die Rechtspraxis des ausländischen Staates maßgeblich wäre. Aus den vorgenannten Gründen hält der [X.] an seiner Auffassung, ausländisches Recht sei revisibel, nicht weiter fest.

2. Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage nach der Revisibilität ausländischen Rechts bedarf es einer Zurückverweisung der Sache an das [X.] jedenfalls schon deshalb, weil nach der Feststellung des Inhalts des [X.] Rechts beiden Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO) gegeben werden muss.

a) Allerdings kann in Fällen, in denen das [X.]erufungsgericht das ausländische Recht weder ermittelt noch angewendet hat, eine solche Rechtsermittlung und Anwendung durch das Revisionsgericht in [X.]etracht kommen (vgl. [X.] 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 119; 9. Dezember 1976 - 2 [X.] - zu III 2 a der Gründe; aA wohl [X.] 12. Dezember 1989 - 3 [X.] - zu 3 der Gründe). Dies gölte auch dann, wenn ausländisches Recht nicht revisibel wäre, da es sich hierbei nicht um die unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des [X.]erufungsgerichts handelte (vgl. [X.] 12. November 2003 - [X.]/02 - zu II 1 a bb der Gründe; 30. Oktober 1974 - IV ZR 18/73 - [X.]Z 63, 219).

b) Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es aber jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Rahmen der Ermittlung ausländischen Rechts neuer Sachvortrag der Parteien zu erwarten ist. Diese haben sich vorinstanzlich fast ausschließlich mit der Anwendbarkeit [X.] Rechts auseinandergesetzt und die Frage der Wirksamkeit der Kündigung und des [X.] nach [X.] Recht nur schlagwortartig behandelt. Im Rahmen der Ermittlung der Maßstäbe des [X.] Rechts ist zu erwarten, dass die Parteien ihren Sachvortrag hierzu vertiefen.

3. Das [X.] wird daher aufzuklären haben, nach welchen Maßstäben [X.] Rechts die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu bewerten ist und ob eine etwaige Unwirksamkeit - entsprechend dem Klageziel des [X.] - zum Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses führte. Wäre dies der Fall, hätte sich das [X.] mit den [X.] auf vorläufige Weiterbeschäftigung und der Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu befassen. [X.]ei den Ermittlungen zum Inhalt des [X.] Rechts - ggf. unter Einholung eines Sachverständigengutachtens - wird es zu beachten haben, dass es die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen muss (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 99, [X.]E 153, 138). In diesem Zusammenhang wird das [X.] den Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben haben. Der Kläger hat bislang zumindest kursorisch geltend gemacht, seine Klage sei auch nach [X.] Recht begründet. Die [X.]eklagte hat darauf lediglich erwidert, die Kündigung sei nach Maßgabe [X.] Rechts wirksam und die Anforderungen des „[X.]s seien erfüllt.

        

    Koch    

        

    Rachor    

        

    Schlünder    

        

        

        

    Krüger    

        

    [X.]. Schipp    

                 

Meta

2 AZR 692/19

07.05.2020

Bundesarbeitsgericht 2. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Frankfurt, 22. Mai 2018, Az: 16 Ca 6411/17, Urteil

Art 1 Abs 1 S 1 EUV 1215/2012, Art 20 Abs 1 EUV 1215/2012, Art 21 Abs 1 Buchst a EUV 1215/2012, Art 63 Abs 1 EUV 1215/2012, Art 27 Abs 1 BGBEG vom 31.10.2009, Art 30 Abs 1 BGBEG vom 31.10.2009, Art 30 Abs 2 BGBEG vom 31.10.2009, Art 34 BGBEG vom 31.10.2009, § 15 BEEG, § 18 Abs 1 BEEG, § 293 ZPO, § 545 Abs 1 ZPO, § 73 ArbGG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.05.2020, Az. 2 AZR 692/19 (REWIS RS 2020, 387)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 387

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