Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.04.2022, Az. 9 AZR 139/21

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Vertragsverhältnisses und in diesem Zusammenhang vorrangig darüber, ob zwischen ihnen aufgrund Vertrags oder gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] idF des Erstes Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 ([X.]I S. 642; [X.] aF) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Außerdem nimmt die Klägerin die Beklagte auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses in Anspruch.

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der operativ nicht tätigen [X.]. und führt internationale Flüge unter [X.] Fluglizenz durch. Beide [X.]en haben ihren Sitz in [X.] ([X.]). Die Beklagte deckt ihren Personalbedarf im Flugbetrieb nicht nur mit bei ihr angestellten Arbeitnehmern, sondern auch mit Personal, das ihr von externen Dienstleistern zur Verfügung gestellt wird. Dazu schloss sie ua. mit der [X.]. ([X.].), die ihren Sitz in [X.] hat, Verträge über [X.]. Die [X.]. nahm wiederum auf der Grundlage einer [X.] Recht unterliegenden Vereinbarung vom 14. Dezember 2012 mit der in [X.] ([X.]) ansässigen [X.]. [X.] in Anspruch, um ihre Verpflichtungen gegenüber der [X.] zu erfüllen.

Die Klägerin ist Pilotin und geschäftsführende [X.]erin („Director“) der [X.]., die über mindestens zwei weitere [X.]er verfügt. Seit Juli 2014 setzte die Beklagte die Klägerin auf der Grundlage des Vertrags mit der [X.]. als Pilotin ein und wies ihr als Heimatbasis den [X.] zu, an dem ein Teil der von der [X.] genutzten Flugzeuge stationiert war. Mindestens zwei Drittel aller Flüge der Klägerin starteten und endeten am [X.]. Über ihre Einsatzzeiten und Flugstrecken wurde sie von der [X.] ca. vier Wochen im Voraus per Dienst-Tablet online informiert. Die Flugvorbereitungen, Briefings und Debriefings fanden im [X.] statt, in dem auch Arbeitsmittel und Arbeitskleidung verwahrt wurden. Über den dort befindlichen Computer musste sie sich wie alle anderen Crew-Mitglieder zum Dienstantritt melden, Flugunterlagen und Streckendokumentationen herunterladen, Flugpläne ausdrucken sowie Anweisungen und Safety-[X.] empfangen.

Im Einsatzplan vom 19. November 2016 gab die Beklagte für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2016 [X.] als Heimatbasis der Klägerin an. Am 6. Dezember 2016 erhielt sie eine E-Mail der [X.], die von beiden Parteien als Kündigung verstanden wird.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie stehe zur [X.] in einem Arbeitsverhältnis, das durch die Kündigung nicht beendet worden sei. Die Kündigung sei unwirksam, weil die Beklagte die gesetzliche Schriftform nicht gewahrt habe. Auf die Rechtsbeziehung der Parteien finde [X.] Recht Anwendung. Ihr gewöhnlicher Arbeitsort sei der [X.] gewesen. Sie sei für die Beklagte weisungsgebunden tätig und wie deren eigene Arbeitnehmer in den Flugbetrieb eingegliedert gewesen. Sie habe die gleichen Dienstanweisungen, Mitteilungen, Einsatzpläne, [X.], Zeitabrechnungen und Uniformen erhalten wie ihr bei der [X.] als Pilot angestellter Ehemann.

Die ihrem Einsatz für die Beklagte zugrundeliegenden Verträge mit der [X.]. seien auf Betreiben der [X.] und der [X.]. geschlossen worden. Die [X.]. habe nur als „Zahlstelle“ fungiert. Die Beklagte und [X.]. hätten die Gründung ua. der [X.]. vorgegeben, um arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Vorschriften zu umgehen. Unter diesen Umständen habe sie der ihr zuvor unbekannten [X.]. „beitreten“ müssen. Weder habe sie eine Kapitaleinlage in die [X.] geleistet noch kenne sie weitere [X.]er. Die Beklagte, die allein darüber befunden habe, welcher Pilot auf welchen Flügen eingesetzt werde, habe ihr die jeweiligen Einsätze vorgegeben und diese derart gesteuert, dass weder ihrer Beschäftigungsgesellschaft ein Freiraum verblieben sei noch sie unternehmerische Dispositionen habe treffen können. Die von der [X.] im Einsatzplan vorgegebenen Dienste habe sie nicht ablehnen, sondern allenfalls nach Zustimmung der [X.] bzw. der [X.]., die jegliche Nebentätigkeiten von Piloten bei Konkurrenzunternehmen unterbunden hätten, mit [X.] tauschen können.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Das [X.] hat mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom 30. Oktober 2018 die Zuständigkeit der [X.] Gerichtsbarkeit festgestellt. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Bedeutung - stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel, die Abweisung der Klage, weiter.

Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Mit der [X.]egründung des [X.] durfte weder dem Feststellungsantrag noch dem auf Erteilung eines [X.] gerichteten Antrag entsprochen werden. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Die [X.] Gerichte sind aufgrund des rechtskräftigen Zwischenurteils des [X.] vom 30. Oktober 2018 - 1 [X.]/17 - zuständig. Die Zulässigkeitsentscheidung der Vorinstanzen ist nach § 73 Abs. 2 iVm. § 65 ArbGG nicht mehr zu prüfen, obwohl sie entgegen § 17a Abs. 3 [X.] nicht vorab durch [X.]eschluss ergangen ist. Die [X.] hat die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen vor dem [X.] nicht gerügt (vgl. [X.] 2. Dezember 2021 - 3 [X.] - Rn. 35; 19. März 2003 - 4 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 105, 275).

II. Der Hauptantrag ist zulässig.

1. Unter Einbeziehung ihres Vorbringens ergibt die gebotene Auslegung des Klageantrags, dass die Klägerin ihr hauptsächliches Klageziel nicht mit einem Kündigungsschutzantrag, sondern mit einem allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO verfolgt. Sie begehrt die Feststellung, dass die Erklärung der [X.]n mit E-Mail vom 6. Dezember 2016 ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe, mit der [X.]egründung, die Schriftform des § 623 [X.] sei nicht gewahrt. [X.] ihre Annahme zu, dass mit der [X.]n ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, hätte die Klage ohne Weiteres Erfolg. Die [X.] berühmt sich nicht, eine dem Schriftformerfordernis des § 623 [X.] genügende Kündigung ausgesprochen zu haben. Daher droht nicht der Eintritt der [X.] des § 7 [X.], wenn sie die von beiden [X.]en als Kündigung verstandene E-Mail nicht innerhalb der Dreiwochenfrist angegriffen hätte. Da § 4 Satz 1 [X.] auf den Zugang der schriftlichen Kündigung abstellt, könnte der Mangel der Schriftform auch noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist geltend gemacht werden ([X.] 6. September 2012 - 2 [X.] 858/11 - Rn. 11, [X.]E 143, 84; vgl. [X.] NZA 2019, 65, 67; [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 4 Rn. 8).

2. Der so verstandene Antrag auf Feststellung des [X.]estehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist zulässig, weil die Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran hat, dass durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird, ob zwischen den [X.]en ein Arbeitsverhältnis besteht, das nicht durch eine nach § 623 [X.] formunwirksame Kündigung beendet ist.

III. Der Antrag zu 2., mit dem die Klägerin die Erteilung eines qualifizierten [X.] begehrt, ist als unechter Hilfsantrag (vgl. dazu [X.] 16. Dezember 2021 - 2 [X.] 356/21 - Rn. 46) zu verstehen, der nur dann zur Entscheidung anfällt, wenn dem Kündigungsschutzantrag entsprochen wird.

[X.]. Die [X.] des [X.], zwischen den [X.]en sei infolge konkludenten Verhaltens ein Arbeitsverhältnis begründet worden, das durch die nach § 623 [X.] formunwirksame Kündigung der [X.]n nicht aufgelöst worden sei, hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

I. Ausgehend von der Anwendung [X.] Rechts auf die [X.]beziehung der [X.]en hat das [X.] nach einer Gesamtschau der Umstände, unter denen die Klägerin für die [X.] tätig war, festgestellt, dass die Klägerin den Weisungen der [X.]n unterworfen und in deren [X.]etrieb eingegliedert gewesen sei. Dies folge aus der Einsatzplanung und sonstigen Vorgaben der [X.]n hinsichtlich der Durchführung der Flüge sowie des Dienstantritts im Crew Raum und aus der Unterstellung unter den [X.]ase Captain. Dem stehe die Stellung der Klägerin als geschäftsführend tätige Gesellschafterin der [X.]. ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Klägerin von der [X.]. für die von der [X.]. abgerufenen [X.] Zahlungen erhalten habe. Die Tätigkeit der [X.]. habe sich auf eine „Art von Vermittlung“ beschränkt.

II. Mit dieser [X.]egründung hat das [X.] nicht hinreichend gewürdigt, dass allein die festgestellte Weisungsgebundenheit der Klägerin in Verbindung mit deren Eingliederung in den Flugbetrieb der [X.]n nicht auf die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den [X.]en schließen lässt. Es hat nicht beachtet, dass die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses eine - zumindest konkludente - Vereinbarung voraussetzt. Vorliegend fehlt es an dem erforderlichen Abschluss eines Arbeitsvertrags. Die [X.] wollte sich mit der Inanspruchnahme der Flugdienstleistungen gerade nicht vertraglich an die Klägerin binden.

1. § 623 [X.] sieht vor, dass die [X.]eendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen und stellt klar, dass die elektronische Form ausgeschlossen ist. Die Vorschrift gilt nur für Arbeitsverhältnisse, sie findet auf freie Dienstnehmer keine Anwendung ([X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 623 Rn. 2; [X.]/[X.] 2022 [X.] § 623 Rn. 12). Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und nur für den Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 [X.] iVm. § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch ohne unmittelbare arbeitsvertragliche [X.]indung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher begründet (vgl. dazu [X.]/Preis 22. Aufl. [X.] § 611a Rn. 21). Dementsprechend bestimmt § 611a Abs. 1 Satz 1 [X.], dass ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die arbeitsvertragliche [X.]egründung der Arbeitspflicht als Voraussetzung des Arbeitnehmerstatus (sog. [X.]theorie) ist grundsätzlich unverzichtbar. Die einvernehmliche [X.]eschäftigung zur Erbringung von Arbeitsleistungen hat für sich betrachtet ebenso wenig wie die „Eingliederung“ des Arbeitnehmers in den [X.]etrieb den Abschluss eines Arbeitsvertrags zur Folge (vgl. [X.] 28. April 2021 - 7 [X.] 212/20 - Rn. 19 mwN; 27. Mai 2020 - 5 [X.] 247/19 - Rn. 17 mwN, [X.]E 170, 311). Von dem Erfordernis einer arbeitsvertraglichen [X.]indung ist der Senat ausdrücklich auch in der „[X.]“ vom 1. Dezember 2020 (- 9 [X.] 102/20 - [X.]E 173, 111) ausgegangen. Grundlage für die Annahme, ein einheitliches [X.]verhältnis könne durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten begründet werden, wenn die [X.]en über einen rechtlich erheblichen Zeitraum einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht hätten, waren die jeweils zwischen den [X.]en durch Angebot und Annahme rechtsgeschäftlich vereinbarten einzelnen Aufträge, die auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung und des Geschäftsmodells der Auftraggeber zu einem einheitlichen Arbeitsverhältnis verklammert waren (vgl. [X.] 1. Dezember 2020 - 9 [X.] 102/20 - Rn. 52 ff., aaO).

2. Verträge kommen durch auf den [X.]schluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem eine [X.] das Angebot („den Antrag“) der anderen [X.]partei gemäß den §§ 145 ff. [X.] annimmt. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten, z[X.] durch eine [X.] und deren konkludente Annahme, abgegeben werden ([X.] 24. März 2021 - 10 [X.] 16/20 - Rn. 36 mwN). Haben [X.]en über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der [X.]en zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

a) Nach §§ 133, 157 [X.] sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die [X.]en sie nach [X.] und Glauben unter [X.]erücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der [X.]en sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (vgl. [X.] 28. Januar 2020 - 9 [X.] 493/18 - Rn. 49, [X.]E 169, 328). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider [X.]partner gerecht werdenden Ergebnis führt. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. [X.] 27. April 2021 - 9 [X.] 343/20 - Rn. 39). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des [X.] zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der [X.]beziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die [X.]parteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben ([X.] 21. Mai 2019 - 9 [X.] 295/18 - Rn. 13; 21. November 2017 - 9 [X.] 117/17 - Rn. 23 mwN).

b) Die Auslegung nichttypischer Erklärungen obliegt in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanzen. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das [X.]erufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 [X.]) verletzt oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. z[X.] [X.] 9. März 2021 - 9 [X.] 312/20 - Rn. 31). Das Revisionsgericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung nichttypischer Willenserklärungen die Auslegung nur dann selbst vornehmen, wenn das [X.] den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der [X.]en zu erwarten ist (vgl. [X.] 24. September 2014 - 5 [X.] 611/12 - Rn. 30 mwN, [X.]E 149, 144).

3. Die Annahme des [X.], die [X.]en hätten im Streitfall konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen, hält danach auch bei Anlegung des eingeschränkten [X.] einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Weder die vertraglichen Absprachen noch die tatsächliche Durchführung der Verträge rechtfertigen den Schluss, die [X.]en hätten auf rechtsgeschäftlicher Grundlage ein Arbeitsverhältnis begründen wollen. Vor dem Hintergrund der getroffenen Vereinbarungen lässt sich insbesondere kein Rechtsbindungswille der [X.]n feststellen, der darauf abzielt, neben der [X.]beziehung der [X.]n zur [X.]. ein weiteres Rechtsverhältnis mit der Klägerin zu begründen.

a) Die Klägerin war auf der Grundlage ihrer vertraglichen [X.]indung an [X.]. - „vermittelt“ durch [X.]. - verpflichtet, für die [X.] als Pilotin tätig zu sein. Nach dem übereinstimmenden Geschäftswillen der vertragsschließenden Gesellschaften dienten die Einsätze der Klägerin als Pilotin der Erfüllung der Vereinbarung zwischen der [X.]. und der [X.]., die der [X.]n auf der Grundlage der mit dieser und der [X.]. geschlossenen Verträge [X.] zur Verfügung stellte. Persönliche Verpflichtungen der Klägerin wurden durch den zwischen der [X.]. und der [X.]. geschlossenen Vertrag vom 14. Dezember 2012, dessen Inhalt der Klägerin bekannt war, weder gegenüber [X.]. noch gegenüber der [X.]n begründet. Die Klägerin wird in dem Vertrag lediglich als Repräsentantin der [X.]. genannt. Soweit der Vertrag [X.]ezug auf die Klägerin hat, betrifft dies den Inhalt und die Ausgestaltung der Erbringung von [X.] durch die [X.]. Dies entsprach dem ausdrücklichen Wunsch der [X.]n, eine [X.]eschäftigung der Klägerin bei ihr unter Vermeidung der [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen.

b) Auch die praktische Durchführung der Vereinbarungen konnte die Klägerin nicht dahingehend verstehen, die [X.] wolle sich ihr gegenüber rechtsgeschäftlich binden. Selbst wenn die [X.] der Klägerin nach den Feststellungen des [X.] detaillierte Weisungen erteilt hat und sie in deren Flugbetrieb eingegliedert war, lässt dies nicht darauf schließen, dass sie sich durch den Einsatz fremden Personals selbst vertraglich binden wollte. Denn auch ein Leiharbeitnehmer, der einem [X.] zur Arbeitsleistung überlassen wird, unterliegt dessen Weisungen ebenso wie ein Arbeitnehmer, der zu dem [X.] in einem Arbeitsverhältnis steht. Während letzterer Arbeitnehmer des [X.] ist, bleibt ersterer Arbeitnehmer des Verleihers.

c) Die dem Einsatz der Klägerin bei der [X.]n zugrundeliegenden Absprachen zwischen der [X.]. und der [X.]. auf der einen Seite sowie der [X.]. und der [X.]n auf der anderen Seite sind auch keine [X.] iSv. § 117 Abs. 1 [X.], durch die ein ([X.] mit der Klägerin verdeckt werden sollte (§ 117 Abs. 2 [X.]).

(1) [X.]ei einem Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 [X.] wollen die [X.]en [X.] nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten. Das als Scheingeschäft geschlossene Rechtsgeschäft kann zugleich den Tatbestand eines von den [X.]en ernstlich gewollten Rechtsgeschäfts verdecken und gemäß § 117 Abs. 2 [X.] deren Rechtsbeziehungen bestimmen, wenn der Teil der [X.]bestimmungen, der dem wirklichen Willen der [X.]partner entspricht, für sich allein eine vertragliche Haftung begründen kann, also rechtsgültig und wirksam ist (vgl. [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 44, [X.]E 158, 6).

(2) Ein Scheingeschäft liegt hingegen nicht vor, wenn es - wie im vorliegenden Fall - der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf, um den tatsächlich beabsichtigten Erfolg herbeizuführen ([X.] 14. Oktober 2020 - 5 [X.] 409/19 - Rn. 14 mwN). Die [X.] schloss mit der [X.]. Verträge über [X.], um auf diese Weise einen Teil ihres Personalbedarfs im Flugbetrieb abzudecken. In der Absicht, die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen, die sie der [X.]n gegenüber eingegangen war, sicherzustellen, traf die [X.]. ihrerseits am 14. Dezember 2012 mit der [X.]. eine Vereinbarung über [X.]. Das Ziel dieser vertraglichen Regelungen, der [X.]n zu ermöglichen, einen Teil ihres Flugbetriebs mit Fremdpersonal durchzuführen, erforderte die Wirksamkeit der genannten Vereinbarungen mit dem im Einzelnen dort beschriebenen Leistungsinhalt.

C. Die angefochtene Entscheidung über den Feststellungsantrag erweist sich nicht aus anderen Gründen, von denen das [X.] in seiner Hilfsbegründung ausgegangen ist, als richtig (§ 561 ZPO). Eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zugunsten der Klägerin unterstellt, kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen den [X.]en ein fingiertes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

I. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den [X.]eginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam ist. § 9 Nr. 1 [X.] aF ordnet die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und dem Leiharbeitnehmer für den Fall an, dass der Verleiher nicht über die nach § 1 [X.] aF erforderliche Erlaubnis verfügt. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher [X.] ([X.]) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis.

II. Das [X.] ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass auch Verleiher mit Sitz im Ausland bei [X.] ins Inland einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bedürfen (vgl. [X.]. VI/2303 S. 10; [X.] 2016, 107, 112; [X.]/[X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 1 Rn. 8). Dies folgt aus dem Territorialitätsprinzip (vgl. [X.]. VI/2303 S. 10) sowie den [X.]estimmungen des § 1 Abs. 3 Nr. 3 und § 3 Abs. 4 [X.] aF.

III. Die weitere Annahme des [X.], aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.]n als zustande gekommen, hält jedoch einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Sollte das [X.] davon ausgegangen sein, die [X.] im Inland greife unabhängig davon ein, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist, träfe dies nicht zu. Die gegebene [X.]egründung lässt auch nicht erkennen, aufgrund welcher Tatsachen das [X.] davon ausgegangen ist, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und der [X.]. über Dienstleistungen als Pilotin nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam wäre.

1. Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bestimmte Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher setzt zwingend voraus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dessen Arbeitgeber, dem Verleiher, nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam ist. Dies gilt auch in den Fällen, in denen ein Leiharbeitnehmer von einem im Ausland ansässigen Verleiher ins Inland überlassen wird. Die Anwendung des § 9 Nr. 1 [X.] aF bestimmt sich einheitlich nach dem Statut des Arbeitsvertrags zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher. Unterliegt das Arbeitsverhältnis [X.] Recht, ist es ungeachtet des [X.] unwirksam. Ein Nebeneinander von fortbestehendem [X.] und fingiertem Arbeitsverhältnis sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht vor. Ist das Arbeitsverhältnis nach ausländischem Recht zu beurteilen, kommt eine Nichtigkeit gemäß § 9 Nr. 1 [X.] aF nicht in [X.]etracht, sodass auch die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht eintreten können ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 23 ff.; aA Schüren/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. [X.]. Rn. 663 f.; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. [X.]eitung Rn. 22; [X.] [X.] 2015, 3, 6; ähnlich auch [X.] 2016, 107, 115).

a) Gegen die Anwendung der Fiktionsregelung in Fällen wie dem vorliegenden spricht bereits der Wortlaut von § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF. Die [X.]estimmung stellt ausdrücklich darauf ab, dass „der Vertrag zwischen … Verleiher und … Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam“ ist. Sie ordnet nur in diesem Fall an, dass „ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zustande gekommen“ gilt. Eine territoriale [X.]eschränkung seiner Voraussetzungen und der Rechtsfolgen in Fällen mit Auslandsbezug sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht vor. Der Wortlaut von § 9 Nr. 1 [X.] aF bestätigt dieses Verständnis. Nach § 9 Nr. 1 [X.] aF sind die „Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern“ unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 [X.] aF erforderliche Erlaubnis verfügt. Für eine Anwendung dieser Vorschriften ohne Rücksicht auf das rechtliche Schicksal des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergeben sich weder aus § 9 Nr. 1 [X.] aF noch aus den [X.]estimmungen des [X.] aF im Übrigen Anhaltspunkte.

b) Auch die Systematik des [X.] aF steht der Annahme entgegen, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF führe unabhängig davon zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, ob das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher unwirksam ist.

aa) Das Regelungsgefüge von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF differenziert - wie das [X.] aF insgesamt (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] 368/13 - Rn. 35, [X.]E 151, 170) - zwischen den verschiedenen [X.]verhältnissen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen. Es zielt auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den [X.]eteiligten ([X.] 20. Januar 2016 - 7 [X.] 535/13 - Rn. 48). Die in § 1 [X.] aF normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung dient dazu sicherzustellen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die den [X.] Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten ([X.]. VI/2303 S. 9). Die privatrechtliche Sanktion der Unwirksamkeit des [X.] zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 [X.] aF soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen ([X.]. VI/2303 S. 13). Die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF dient dem Schutz des Leiharbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam ist ([X.]. VI/2303 S. 13 f.).

bb) § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF regelt die privatrechtlichen Rechtsfolgen einer iSv. § 1 [X.] aF unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung für das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Das gesetzlich angeordnete Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 [X.] aF erlitte. Ohne die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem [X.]arbeitgeber entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF ohne Erlaubnis einem [X.] überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage. Seine Ansprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische Arbeitsverhältnis und der Schadensersatzbestimmung des § 10 Abs. 2 [X.] aF zu ermitteln (vgl. [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 28, [X.]E 158, 6; 20. September 2016 - 9 [X.] 735/15 - Rn. 54).

c) Für eine Auslegung, der zufolge das Erlöschen des [X.]ses Voraussetzung für die in § 10 Abs. 1 [X.] aF angeordnete Fiktion ist, sprechen auch die Gesetzesmaterialien, denen für die [X.]eantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, neben Wortlaut und Systematik eine nicht unerhebliche Indizwirkung zukommt (vgl. hierzu im Einzelnen [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 74, [X.]E 149, 126). Nach der [X.]egründung des - insoweit unverändert verabschiedeten - Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung „fingiert“ § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF „im Fall der Nichtigkeit nach § 9 Nr. 1 das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher“ und „der Entleiher wird … der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers“ (vgl. [X.]. VI/2303 S. 13 f.).

d) Ein Verständnis im Sinne eines gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsels, der ein Nebeneinander von Leiharbeitsvertrag und fingiertem Arbeitsverhältnis ausschließt, liegt auch der am 1. April 2017 in [X.] getretenen Neufassung von §§ 9, 10 [X.] vom 21. Februar 2017 zugrunde. § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 [X.] nF schränkt die - wie nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF - eintretenden Rechtsfolgen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Verleiherlaubnis ein, indem dem Leiharbeitnehmer ermöglicht wird, durch eine gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abzugebende Erklärung an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festzuhalten. Ausweislich der [X.]egründung des Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung, der insoweit unverändert verabschiedet wurde, soll die Neuregelung „nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen“ Leiharbeitnehmern zum Schutz von „deren [X.]erufsfreiheit nach Artikel 12 des GG“ ein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher ermöglichen, wenn - abweichend vom Regelfall - die Unwirksamkeit des [X.] und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht in ihrem Interesse liegt (vgl. [X.]. 18/9232 S. 25).

2. § 9 Nr. 1 [X.] aF konnte damit nur dann zur Unwirksamkeit des [X.]verhältnisses zwischen der [X.]. und der Klägerin führen und damit die [X.] des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF auslösen, wenn es in dem Zeitraum, in dem die Klägerin für die [X.] tätig war, [X.] Recht unterlag. § 9 Nr. 1 [X.] aF findet auf das [X.]verhältnis zwischen der [X.]. und der Klägerin nicht unabhängig von dem nach Art. 8 [X.] I-[X.] zu bestimmenden [X.] aufgrund vorrangig zu beachtender allgemeiner oder spezieller Kollisionsnormen Anwendung. Weder § 2 Nr. 4 [X.] in der vom 24. April 2009 bis 29. Juli 2020 gültigen Fassung vom 20. April 2009 ([X.] aF) noch das [X.] bestimmen, dass § 9 Nr. 1 [X.] aF gegenüber dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der [X.] vorrangig gelten soll.

a) Das auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach der [X.] I-[X.]. Eine Verbindung zum Recht verschiedener [X.] besteht, weil die [X.]. ihren Sitz in [X.] ([X.]) hat und die Klägerin auf der [X.] in [X.] ([X.]) eingesetzt wurde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.]).

b) Die vorrangige Anwendung des § 9 Nr. 1 [X.] aF folgt nicht aus Art. 23 [X.] I-[X.] iVm. Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] bzw. der sie in nationales Recht umsetzenden [X.]estimmung des § 2 Nr. 4 [X.] aF. Die [X.] I-[X.] sieht in ihrem Art. 23 vor, dass von ihren Kollisionsnormen abgewichen werden kann, wenn unionsrechtliche [X.]estimmungen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in besonderen [X.]ereichen enthalten. Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] stellt eine spezielle Kollisionsnorm iSv. Art. 23 [X.] I-[X.] dar (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] und nF im Einzelnen: [X.] 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 133 f.; vgl. zu Art. 9 [X.] I-[X.] einschränkend [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] ([X.]) 593/2008 Art. 23 Rn. 1). Nach § 2 Nr. 4 [X.] aF, der Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] inhaltlich entspricht, sind die [X.]edingungen für die Überlassung von Arbeitskräften auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend anzuwenden. Die Vorschrift ordnet nicht die Geltung von [X.]estimmungen an, die - wie § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF - den [X.]estand des [X.]ses betreffen. Sie bezieht sich nur auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts über Arbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern sowie auf die im Inland geltenden gewerbe-, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung (ausführlich [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 46 ff.).

aa) Zwar definiert der Gesetzeswortlaut, wonach nur Regelungen über die „[X.]edingungen“ für die Überlassung von Arbeitskräften erfasst werden, nicht selbst, was unter „[X.]edingungen“ für die Überlassung von Leiharbeitnehmern zu verstehen ist. Er trifft damit - für sich betrachtet - keine weitere Aussage über seinen Anwendungsbereich ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 48).

bb) Dieser erschließt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang und einer richtlinienkonformen Auslegung. § 2 [X.] aF ist mit „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ überschrieben. Die [X.]estimmung regelt danach zunächst die „Arbeitsbedingungen“, die Leiharbeitnehmern von ihrem im Ausland ansässigen Leiharbeitgeber zu gewährleisten sind. Dem entsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung, die Vorschrift ordne an, „dass die in den Nummern 1 bis 7 einzeln aufgeführten Arbeitsbedingungen, soweit sie in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt sind, auch auf aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen … unabhängig davon …, in welcher [X.]ranche … (sie) … beschäftigt sind“, Anwendung fänden ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 49).

cc) Dieses Verständnis entspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und bestätigen dieses Verständnis. Das Gesetz beabsichtigt die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. § 1 [X.] aF greift damit die Motive des [X.] für die Verabschiedung der Richtlinie 96/71/[X.] auf, die in deren Erwägungsgründen 13 und 14 ausdrücklich erwähnt sind (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11). Ziel der Richtlinie ist es, „[X.] zwingender [X.]estimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist“ (vgl. Erwägungsgrund 13), und vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers als [X.]“ … „klar definierter Schutzbestimmungen einzuhalten“ ist (vgl. Erwägungsgrund 14). Dies spricht dafür, den [X.]egriff „[X.]edingungen“ iSv. Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 50).

dd) Eine richtlinienkonforme Auslegung bestätigt, dass sich der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 4 [X.] aF nicht auf § 9 Nr. 1 [X.] aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF erstreckt ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 52).

(1) Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der unter Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. a bis g der Richtlinie 96/71/[X.] abschließend genannten Aspekte „die Arbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen“ garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, durch Rechtsvorschriften festgelegt sind. Zu den genannten Aspekten gehören nach Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] die „[X.]edingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“. Die [X.]beziehungen der bei der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen als solche bleiben unberührt. Die Richtlinie 96/71/[X.] verpflichtet die Mitgliedsstaaten nicht, dafür Sorge zu tragen, dass die nach nationalem Recht bei der Verletzung erlaubnisrechtlicher [X.]estimmungen vorgesehenen Sanktionen - wie die in § 9 Nr. 1 [X.] aF und § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF - unabhängig von dem auf das [X.] anwendbaren Recht zwingend gelten. Wenn es an einer nationalen Rechtsvorschrift fehlt, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] Unternehmen ableiten (vgl. zu Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/[X.] [X.] 17. März 2022 - [X.]20 - [[X.]] Rn. 97 ff.; [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 54, 56).

(2) Dementsprechend können die Mitgliedsstaaten nach Art. 3 Abs. 9 der Richtlinie 96/71/[X.] vorsehen, dass die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] genannten Unternehmen Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 [X.]uchst. c der Richtlinie 96/71/[X.] diejenigen [X.]edingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten. Die [X.]estimmung, die vor der Richtlinie 2008/104/[X.] in [X.] trat, eröffnet den Mitgliedsstaaten - als Ausnahme zu der abschließenden Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. a bis g der Richtlinie 96/71/[X.] - die Möglichkeit, den Grundsatz der Gleichbehandlung auch gegenüber Arbeitnehmern anzuwenden, die aus anderen Mitgliedsstaaten überlassen werden (vgl. hierzu im Einzelnen unter [X.]ezugnahme auf die Entstehungsgeschichte der Richtlinie [X.] 2011, 451, 462). Die Regelung wäre nicht erforderlich gewesen, bezöge sich Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] auf alle Rechtsvorschriften, die im aufnehmenden Mitgliedsstaat für die Arbeitnehmerüberlassung gelten ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 57).

c) § 9 Nr. 1 [X.] aF ist auch keine Eingriffsnorm iSv. Art. 9 Abs. 1 [X.] I-[X.], die unabhängig vom Statut des Arbeitsvertrags auf das Rechtsverhältnis zwischen der [X.]. und der Klägerin anzuwenden wäre (ausf. [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 61).

aa) [X.] iSv. Art. 9 Abs. 1 [X.] I-[X.] sind zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrnehmung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, [X.] oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in [X.]etracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen. Nicht alle nach [X.] Recht zwingenden [X.]estimmungen sind [X.]. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.], wonach die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden [X.] Arbeitsrechts entziehen darf, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen der Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 [X.] I-[X.] anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 9 Abs. 1 [X.] I-[X.] auf das Arbeitsverhältnis einwirkte ([X.] [X.] 2021, 468, 476; zu Art. 34 [X.][X.] aF: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] 692/19 - Rn. 49; 13. November 2007 - 9 [X.] 134/07 - Rn. 78, [X.]E 125, 24). Inländische Gesetze sind daher nur dann [X.] iSv. Art. 9 Abs. 1 [X.] I-[X.], wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den [X.] Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von [X.] der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (st. Rspr. vgl. nur [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 62; 24. Juni 2021 - 5 [X.] 505/20 - Rn. 24; 18. April 2012 - 10 [X.] 200/11 - Rn. 14 mwN, [X.]E 141, 129). Als Ausnahmeregelung ist Art. 9 [X.] I-[X.] eng auszulegen ([X.] 18. Oktober 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 44; 17. Oktober 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 49 zu Art. 7 Abs. 2 [X.]; st. Rspr. vgl. nur [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] 692/19 - Rn. 49; 21. März 2017 - 7 [X.] 207/15 - Rn. 67, [X.]E 158, 266).

bb) Nach diesem Maßstab ist § 9 Nr. 1 [X.] aF keine Eingriffsnorm iSv. Art. 9 Abs. 1 [X.] I-[X.]. Das [X.] aF gewährt Leiharbeitnehmern, die von ihren Arbeitgebern aus einem anderen Mitgliedsstaat der [X.] ins Inland überlassen werden, keinen Schutz, der über den hinausgeht, der durch § 2 [X.] aF gewährleistet wird. Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des [X.] aF lässt sich ein Gesetzesbefehl ableiten, dem zufolge - über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/[X.] hinausgehend (vgl. hierzu [X.] 17. Oktober 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 52 zu Art. 7 Abs. 2 [X.]; Schilling [X.] 2014, 843, 848 ff.; [X.] 2014, 146, 149; vgl. auch [X.] - Rn. 32, [X.]GHZ 182, 24 zu Art. 34 [X.][X.]) - § 9 Nr. 1 [X.] aF, wenn das [X.] dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der [X.] unterliegt, gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll. Das [X.] aF sichert das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, indem § 16 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 [X.] aF die Verletzung der Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit einstufen ([X.] 26. April 2022 - 9 [X.] 228/21 - Rn. 63).

d) Das anzuwendende Recht bestimmt sich somit nach Art. 8 [X.] I-[X.]. Das Arbeitsverhältnis iSd. [X.] zwischen der Klägerin und der [X.]. wäre auch ein Arbeitsverhältnis iSd. für Art. 8 [X.] I-[X.] maßgeblichen autonomen Arbeitnehmerbegriffs (vgl. [X.]/[X.] 2021 [X.] I-[X.] Art. 8 Rn. 35; MüKo[X.]/[X.] 8. Aufl. [X.] I-[X.] Art. 8 Rn. 21; [X.]/[X.] 3. Aufl. [X.] ([X.]) 593/2008 Art. 8 Rn. 10).

3. Das [X.] hat zu dem [X.]verhältnis zwischen der [X.]. und der Klägerin keine Feststellungen getroffen. Ohne [X.]erücksichtigung des [X.] und der gegebenenfalls damit im Zusammenhang stehenden Absprachen zwischen den [X.]parteien ist dem Senat eine Entscheidung, welchem [X.] der Vertrag im Zeitraum des Einsatzes der Klägerin bei der [X.]n unterlag, und damit eine Entscheidung über die Anwendbarkeit der Vorschriften der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht möglich.

D. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren wird das [X.] zunächst nach Art. 8 [X.] I-[X.] das auf das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.]. anzuwendende Recht zu bestimmen haben, das Grundlage für den durch die [X.]. vermittelten Einsatz bei der [X.]n war. Sollte auf dieses Rechtsverhältnis [X.] Rechts anzuwenden sein, ist zu prüfen, ob es sich hierbei um ein [X.] iSv. § 1 Abs. 1 [X.] aF gehandelt hat. Ist dies der Fall, wäre dieses nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam mit der Folge, dass zwischen den [X.]en ein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] begründet worden wäre. Da die [X.] dieses Arbeitsverhältnis gemäß § 623 [X.] nicht per E-Mail am 6. Dezember 2016 wirksam gekündigt hätte, wäre der Klage stattzugeben. Das [X.] wird Folgendes zu beachten und die in diesem Zusammenhang notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben:

I. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.] gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.]). Das [X.] wird festzustellen haben, ob die [X.]. und die Klägerin in den sie verbindenden Vertrag eine [X.]estimmung aufgenommen haben, die das [X.] ausdrücklich iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] I-[X.] benennt.

II. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das [X.] zu prüfen haben, ob die [X.]parteien eine konkludente Rechtswahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 [X.] I-[X.] getroffen haben. Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den [X.]estimmungen des [X.] oder den Umständen des Falls ergibt (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 40; 23. März 2016 - 5 [X.] 767/14 - Rn. 22, [X.]E 154, 348). Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl können sich daraus ergeben, dass Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates zitiert oder in [X.]ezug genommen werden (vgl. [X.] 24. Juni 2020 - 5 [X.] 55/19 (A) - Rn. 79, [X.]E 171, 132; 12. Dezember 2017 - 3 [X.] 305/16 - Rn. 29, [X.]E 161, 142; 26. April 2017 - 5 [X.] 962/13 - Rn. 26, [X.]E 159, 69; 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 45). Die [X.]sprache und der Ort des [X.]schlusses sind lediglich unterstützend heranzuziehen ([X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 43 f.; 23. März 2016 - 5 [X.] 767/14 - Rn. 25 f., [X.]E 154, 348).

III. Haben die [X.]en nach den ergänzenden Feststellungen die Anwendbarkeit [X.] Rechts vereinbart, wird das [X.] weiter zu prüfen haben, welche Rechtsnatur der Vertrag zwischen der [X.]. und der Klägerin hat. Handelte es sich bei diesem Vertrag um einen Individualarbeitsvertrag iSd. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.], wären die Vorgaben des Art. 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.] zu beachten.

1. Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.] darf die - ausdrückliche oder konkludente - Rechtswahl der [X.]parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden [X.]estimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 [X.] I-[X.] mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich zwischen den zwingenden [X.]estimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten Rechtsordnung, anzustellen (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 51; zu Art. 30 [X.][X.]: 19. März 2014 - 5 [X.] 252/12 ([X.]) - Rn. 23, [X.]E 147, 342; 13. November 2007 - 9 [X.] 134/07 - Rn. 35, [X.]E 125, 24).

2. Das nationale Gericht hat das anwendbare Recht zunächst auf der Grundlage der in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 [X.] I-[X.] genannten spezifischen Anknüpfungskriterien zu bestimmen. Ergeben die Gesamtumstände, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Land aufweist, obliegt es nach Art. 8 Abs. 4 [X.] I-[X.] dem nationalen Gericht, die in Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 [X.] I-[X.] genannten Anknüpfungskriterien auszuschließen und das Recht dieses anderen [X.] anzuwenden (vgl. zu Art. 6 Abs. 2 [X.] [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 35 und 40 unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 [X.] I-[X.]).

3. Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 2 [X.] I-[X.] objektiv das Recht des Staates anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des [X.] gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren [X.]staaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines [X.] der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf auf die „einstellende Niederlassung“ iSv. Art. 8 Abs. 3 [X.] I-[X.] zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 26 ff.; 15. März 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 43 ff.; [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 57; zu Art. 30 Abs. 2 [X.][X.] aF vgl. 7. Mai 2020 - 2 [X.] 692/19 - Rn. 24 ff.; 19. März 2014 - 5 [X.] 252/12 ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342).

4. Art. 8 Abs. 4 [X.] I-[X.] sieht vor, dass diese Anknüpfungskriterien nicht anwendbar sind, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden (vgl. zu Art. 6 Abs. 2 [X.] [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 24 ff. unter Hinweis in Rn. 38 auf Art. 8 [X.] I-[X.]). Für die „Gesamtheit der Umstände“ ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die [X.] gewichtet werden. Zu berücksichtigen sind ua. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der [X.]parteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. [X.]immanente Gesichtspunkte wie die [X.]sprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die [X.]ezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige [X.]edeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die [X.]gestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 8 Abs. 4 [X.] I-[X.] gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen (zu Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 [X.][X.] aF: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] 692/19 - Rn. 30 f.; 21. März 2017 - 7 [X.] 207/15 - Rn. 87, [X.]E 158, 266).

IV. Unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.]. danach [X.] Recht, wird das [X.] zu beurteilen haben, ob es als [X.] iSv. § 1 Abs. 1 [X.] zu qualifizieren ist, dass die Klägerin von der [X.]. an die [X.]. und von dieser der [X.]n zur Arbeitsleistung überlassen wurde, um dort als Pilotin tätig zu werden.

1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 [X.] liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen [X.]etrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] ist durch eine spezifische Ausgestaltung der [X.]beziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen [X.]eziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (vgl. [X.] 20. September 2016 - 9 [X.] 735/15 - Rn. 29; 15. April 2014 - 3 [X.] 395/11 - Rn. 20 mwN). Notwendiger Inhalt eines [X.] ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen [X.]etriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] setzt voraus, dass es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt (vgl. [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 21, [X.]E 158, 6; 17. März 2015 - 1 A[X.]R 62/12 (A) - Rn. 11, [X.]E 151, 131).

[X.]ei Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs iSv. § 1 Abs. 1 [X.] aF ist - richtlinienkonform - zu berücksichtigen, dass für die Einstufung der überlassenen Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2008/104/[X.] weder die rechtliche Einordnung des zwischen ihr und dem überlassenden Unternehmen bestehenden Verhältnisses nach nationalem Recht noch die Art ihrer Rechtsbeziehungen, noch die Ausgestaltung dieses Verhältnisses ausschlaggebend ist ([X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [[X.]etriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 27).

a) Der unionsrechtliche [X.]egriff des „Arbeitnehmers“ ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der [X.]etroffenen kennzeichnen. Nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. c der Richtlinie 2008/104/[X.], der den [X.]egriff „Leiharbeitnehmer“ bestimmt, findet die Richtlinie nicht nur auf diejenigen Arbeitnehmer Anwendung, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern auch auf Personen, die mit einem solchen Unternehmen ein „[X.]eschäftigungsverhältnis“ eingegangen sind, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalten, und die in dem betreffenden Mitgliedsstaat aufgrund der zu erbringenden Arbeitsleistung geschützt sind (vgl. [X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [[X.]etriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 33, 43; 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 34; 11. November 2010 - [X.]09 - [[X.]] Rn. 39; [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 24, [X.]E 158, 6).

b) Der Gerichtshof der [X.] hat festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2008/104/[X.] dahin auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedsstaat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat ([X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [[X.]etriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 43).

c) Angesichts dieser Rechtsprechung ist eine [X.]eschränkung des [X.]egriffs der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Überlassung solcher Personen, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs iSd. nationalen Rechts erfüllen, nicht mit Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] zu vereinbaren. Das verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift ([X.] 21. Februar 2017 - 1 A[X.]R 62/12 - Rn. 27 ff., [X.]E 158, 121), nach der eine Anwendung des [X.] auch dann in [X.]etracht kommen kann, wenn sich Piloten in einer [X.] zusammenschließen und dann auf Grundlage eines zwischen der [X.] abgeschlossenen [X.] bei letzterem weisungsabhängig tätig werden (vgl. zum s.g. [X.] [X.] NZA 2018, 393, 399; [X.]/[X.] 2019, 499, 500). Dabei steht selbst die Stellung als geschäftsführender Gesellschafter der Annahme eines Arbeitsverhältnisses iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht entgegen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist es nicht ausgeschlossen, dass das Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft „Arbeitnehmer“ iSd. Unionsrechts ist, selbst wenn der Grad der Abhängigkeit oder Unterordnung eines Geschäftsführers bei der Ausübung seiner Aufgaben geringer ist als der eines Arbeitnehmers im Sinne der üblichen Definition des [X.] Rechts (vgl. [X.] 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 38; 11. November 2010 - [X.]09 - [[X.]] Rn. 47). Die Eigenschaft als „Arbeitnehmer“ iSd. Unionsrechts hängt von den [X.]edingungen ab, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, der Art der ihm übertragenen Aufgaben, dem Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, dem Umfang der [X.]efugnisse des Mitglieds und der Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie der Umstände, unter denen es abberufen werden kann (vgl. [X.] 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 38; 11. November 2010 - [X.]09 - [[X.]] Rn. 47; [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 24, [X.]E 158, 6). In die Gesamtwürdigung der Umstände ist einzubeziehen, in welchem Umfang der geschäftsführende Gesellschafter über seine Anteile an der Willensbildung der Gesellschaft wahrnimmt (vgl. [X.] 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 40).

bb) Ein Arbeitsverhältnis liegt demgegenüber nicht vor, wenn ein Gesellschafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht innehat. Ob ein solcher Einfluss besteht, richtet sich in erster Linie nach den [X.]. Dementsprechend kann regelmäßig ein Gesellschafter, dem [X.] der Stimmrechte zustehen, nicht zugleich Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein. Auch der [X.] ist bei [X.]estehen einer Sperrminorität im Regelfall kein Arbeitnehmer ([X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.] 76/16 - Rn. 22, [X.]E 158, 6).

2. Um danach beurteilen zu können, ob die Klägerin als Leiharbeitnehmerin iSv. § 1 Abs. 1 [X.] von der [X.]. an die [X.]. und von dieser der [X.]n zur Arbeitsleistung überlassen wurde, um dort als Pilotin tätig zu werden, wird ua. festzustellen sein, ob die Klägerin nach den Statuten der [X.]. in ihrer Funktion als geschäftsführende Gesellschafterin auch gegen ihren Willen jederzeit von der Gesellschafterversammlung abberufen werden konnte und inwieweit sie bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der Weisung und Aufsicht des genannten Organs sowie den ihr insoweit auferlegten Vorgaben und [X.]eschränkungen unterlag. In die Gesamtwürdigung der Umstände ist einzubeziehen, in welchem Umfang sie Anteile an der [X.]. wahrnimmt, wobei es auf diesen Gesichtspunkt nicht entscheidend ankommt (vgl. allg. [X.] 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 40 ff.; 11. November 2010 - [X.]09 - [[X.]] Rn. 47 ff.). Sollte das [X.] zu der Annahme gelangen, die Klägerin sei als Arbeitnehmerin der [X.]. zu qualifizieren, so wird es zu überprüfen haben, ob sie in die Arbeitsorganisation der [X.]n eingegliedert war und deren Weisungen unterlag.