Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.04.2022, Az. 9 AZR 228/21

Die [X.]arteien streiten - soweit für die Revision von Bedeutung - darüber, ob zwischen ihnen seit dem 1. Oktober 2014 aufgrund einer Tätigkeit der Klägerin im Betrieb der [X.] gemäß § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung ([X.] aF) kraft Gesetzes ein [X.]rbeitsverhältnis besteht, sowie über Vergütung.

Die Klägerin ist [X.] Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz in [X.]. Sie wurde von der [X.] ([X.]), einer Gesellschaft mit Sitz in [X.], zum 1. Oktober 2014 als Fachberaterin/Ingenieurin eingestellt. Der in [X.]r Sprache abgefasste [X.]rbeitsvertrag vom 12. September 2014 sieht als [X.]rbeitsort [X.] in [X.] vor und berechtigt [X.], die Klägerin vorübergehend anderenorts - auch im [X.]usland - einzusetzen. Er verweist auf den einschlägigen [X.]n Manteltarifvertrag, die [X.]n Sozialversicherungssysteme sowie das [X.] Datenschutzrecht.

Die Beklagte hat ihren Sitz in [X.]. Vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. [X.]pril 2016 wurde die Klägerin von [X.] im Betrieb der [X.] in [X.] als Technikerin/Beraterin eingesetzt. Nachdem die Klägerin anschließend bei anderen Kunden eingesetzt war, kündigte [X.] das [X.]rbeitsverhältnis zum 12. [X.]pril 2019. In einem gerichtlichen Verfahren in [X.] macht die Klägerin den Fortbestand des [X.]rbeitsverhältnisses geltend.

[X.]m 4. [X.]pril 2019 teilte die Bundesagentur für [X.]rbeit der Klägerin auf [X.]nfrage mit, [X.] sei während ihres Einsatzes bei der [X.] nicht im Besitz einer Erlaubnis zur [X.]rbeitnehmerüberlassung nach § 1 [X.] aF gewesen. Die Klägerin berief sich daraufhin mit Schreiben vom 18. [X.]pril 2019 erstmals gegenüber der [X.] auf ein gemäß § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF begründetes [X.]rbeitsverhältnis, bot ihre [X.]rbeitsleistung an und verlangte von der [X.], sie als Sales Coordinator und Sales Manager zu beschäftigen. [X.]m 17. Mai 2019 reichte die Klägerin eine entsprechende Beschäftigungsklage ein, die der [X.] am 23. Mai 2019 zugestellt worden ist. Im Verlauf des Verfahrens hat die Klägerin klagerweiternd die Zahlung von [X.], Überstunden- und [X.]nnahmeverzugsvergütung verlangt und mit am 20. Dezember 2019 bei Gericht eingehenden, der [X.] am 10. Januar 2020 zugestellten Schriftsatz die Feststellung begehrt, dass zwischen den [X.]arteien seit dem 1. Oktober 2014 ein [X.]rbeitsverhältnis besteht. Mit Schreiben vom 22. Januar 2020, das der Klägerin am 23. Januar 2020 zuging, kündigte die Beklagte ein etwaig bestehendes [X.]rbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich fristlos. Das [X.]rbeitsgericht [X.] hat das unter dem [X.]ktenzeichen - 7 [X.] - geführte Kündigungsschutzverfahren mit Beschluss vom 28. Februar 2020 bis zum rechtskräftigen [X.]bschluss des vorliegenden Verfahrens ausgesetzt.

Die Klägerin hat die [X.]uffassung vertreten, zwischen den [X.]arteien sei gemäß § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF zum 1. Oktober 2014 ein unbefristetes [X.]rbeitsverhältnis zustande gekommen. Sie sei der [X.] zur [X.]rbeitsleistung überlassen worden. Der [X.]rbeitsvertrag mit [X.] sei, obwohl für das [X.]rbeitsverhältnis [X.]s Recht gelte, in [X.] infolge der unerlaubten Überlassung nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam. Bei der Bestimmung handele es sich um eine Eingriffsnorm iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 (im Folgenden [X.] I-VO), die unabhängig von der von den [X.]rbeitsvertragsparteien getroffenen Rechtswahl gelte. § 9 Nr. 1 [X.] aF schließe nicht aus, dass das [X.] mit [X.] in [X.] fortbestehe und zusätzlich gemäß § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF ein [X.]rbeitsverhältnis mit der [X.] in [X.] begründet werde. Die Beklagte sei verpflichtet, an sie für den Zeitraum ihres Einsatzes [X.] und Überstundenvergütung zu zahlen und für die Folgezeit Vergütung wegen [X.]nnahmeverzugs zu zahlen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die [X.]uffassung vertreten, die Klägerin sei in ihrem Betrieb nicht als Leiharbeitnehmerin, sondern als Erfüllungsgehilfin von [X.] tätig gewesen. Zudem seien die Voraussetzungen von § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht erfüllt, weil § 9 Nr. 1 [X.] aF auf das [X.]m Recht unterliegende [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin mit [X.] keine [X.]nwendung finde. Es handele sich nicht um eine gegenüber der getroffenen Rechtswahl vorrangig zu beachtende Eingriffsnorm. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF werde gesichert, indem § 16 [X.]bs. 1 Nr. 1 und [X.]bs. 2 [X.] aF die Verletzung der Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit ahnde. Die Klägerin sei durch das [X.] [X.]rbeits- und Sozialrecht wirksam geschützt und verhalte sich widersprüchlich, wenn sie in [X.] ein [X.]rbeitsverhältnis mit [X.] und in [X.] ein [X.]rbeitsverhältnis mit ihr geltend mache. Unabhängig davon habe die Klägerin das Recht verwirkt, das Bestehen eines [X.]rbeitsverhältnisses und ggf. daraus resultierender [X.]nsprüche ihr gegenüber geltend zu machen. Die Zahlungsansprüche seien verfallen, und - soweit vor dem 1. Januar 2016 entstanden - verjährt.

Das [X.]rbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.]uf die Berufung der Klägerin hat das [X.] in einem Teilurteil festgestellt, dass zwischen den [X.]arteien am 1. Oktober 2014 ein [X.]rbeitsverhältnis zustande gekommen sei, dass zumindest bis zum 23. Januar 2020 fortbestanden habe. Den Zahlungsanträgen hat das [X.] teilweise stattgegeben und insoweit die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen. Über den weitergehenden Feststellungsantrag und den [X.] der Klägerin hat das [X.] bisher nicht entschieden. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision der [X.]eklagten ist begründet. Das [X.]rbeitsgericht hat die Klage, soweit in der Revisionsinstanz darüber zu befinden ist, zu Recht abgewiesen. Das Teilurteil des [X.] war daher, soweit das [X.] der Klage stattgegeben hat, aufzuheben und die [X.]erufung der Klägerin im Umfang der [X.]ufhebung zurückzuweisen.

[X.]. Der [X.]eststellungsantrag ist zulässig.

I. Die [X.] Gerichte sind international zuständig.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist als eine von [X.]mts wegen zu beachtende Sachurteilsvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz zu prüfen (vgl. [X.] 25. [X.]ebruar 2021 - 8 [X.] - Rn. 43; 17. Juni 2020 - 10 [X.] - Rn. 22). Sie bestimmt sich für das vorliegende, am 17. Mai 2019 anhängig gemachte Verfahren nach der Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 (im [X.]olgenden [X.]), die nach ihrem [X.]rt. 66 [X.]bs. 1 für die seit dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren gilt (zum Vorrang der [X.] gegenüber den Regelungen der §§ 12 ff. ZPO vgl. [X.] 25. Juni 2013 - 3 [X.] - Rn. 13 zur Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 ([X.])). [X.]ei einem [X.]rbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit iSv. [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]. Der für die [X.]nwendung der [X.] erforderliche [X.]uslandsbezug (vgl. [X.] 17. November 2011 - C-327/10 - [[X.]] Rn.  29; [X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 21 jeweils zur [X.]) ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihren Wohnsitz in [X.] hat ([X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 16 f.).

2. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob der [X.]nwendungsbereich von [X.]rt. 20 [X.]bs. 1, [X.]rt. 21 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a [X.] eröffnet ist, wenn sich Leiharbeitnehmer eines nach § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] begründeten [X.]rbeitsverhältnisses berühmen und daraus resultierende [X.]nsprüche geltend machen. Ebenso wenig bedarf es einer Erörterung, ob auf [X.]rt. 20 [X.]bs. 1, [X.]rt. 21 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a [X.] abzustellen ist, weil das Unionsrecht in [X.]ällen der [X.]rbeitnehmerüberlassung von einem „doppelten [X.]rbeitsverhältnis“ zwischen einerseits dem Leiharbeitsunternehmen und dem Leiharbeitnehmer und andererseits dem Leiharbeitnehmer und dem [X.] Unternehmen ausgeht (vgl. [X.] 11. [X.]pril 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 37, 40). Zwar schließt [X.]rt. 20 [X.]bs. 1 [X.] einen Rückgriff auf die allgemeine Norm des [X.]rt. 4 [X.]bs. 1 [X.] aus (vgl. Eu[X.]rbRK/[X.] 4. [X.]ufl. [X.] ([X.]) 1215/2012 [X.]rt. 20 Rn. 1). Die [X.]estimmung der internationalen Zuständigkeit kann vorliegend jedoch im Rahmen der Wahlfeststellung vorgenommen werden (vgl. zur Rechtswegzuständigkeit [X.] 21. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 7; 30. [X.]ugust 2000 - 5 [X.] 2 b der Gründe), denn die [X.]eklagte könnte, wenn der [X.]nwendungsbereich von [X.]rt. 20 [X.]bs. 1, [X.]rt. 21 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a [X.] nicht eröffnet wäre, nach [X.]rt. 4 [X.]bs. 1 iVm. [X.]rt. 63 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a [X.] in [X.] verklagt werden, weil sie ihren Sitz in [X.] hat.

II. Die Voraussetzungen des § 256 [X.]bs. 1 ZPO sind erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein [X.]rbeitnehmer mit der allgemeinen [X.]eststellungsklage das [X.]estehen eines [X.]rbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen (vgl. [X.] 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 17; 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 22). Das nach § 256 [X.]bs. 1 ZPO erforderliche besondere [X.]eststellungsinteresse besteht auch, soweit der [X.]eststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, denn die Klägerin leitet aus der begehrten [X.]eststellung - wie die Zahlungsanträge belegen - gegenwärtige Rechtsfolgen ab (vgl. [X.] 25. [X.]ugust 2020 - 9 [X.] - Rn. 14; 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 18).

III. In der gebotenen rechtsschutzgewährenden [X.]uslegung ist der [X.]eststellungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar benennt die Klägerin im Klageantrag weder die [X.]rt der von ihr geschuldeten [X.]rbeitsleistung noch weitere [X.]rbeitsbedingungen. Diese ergeben sich jedoch aus der Klagebegründung, die zur Ermittlung des Inhalts auslegungsbedürftiger Klageanträge herangezogen werden kann (vgl. [X.] 15. Juni 2021 - 9 [X.] - Rn. 24 ; 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 26). Die Klägerin begehrt danach die gerichtliche [X.]eststellung eines [X.]rbeitsverhältnisses als Sales Coordinator und Sales Manager, das seit dem 1. Oktober 2014 mit einer wöchentlichen Regelarbeitszeit von 35 Stunden zu den bei der [X.]eklagten hierfür üblichen [X.]edingungen besteht (zu [X.]rt und [X.]eginn der [X.]rbeitsleistung als den essentialia negotii des [X.]rbeitsvertrags vgl. [X.] 27. [X.]pril 2021 - 9 [X.] - Rn. 41).

IV. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin das Recht, den [X.]estand eines [X.]rbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten klageweise geltend zu machen, nicht nach den für die Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt hat.

1. Das Recht, eine Klage zu erheben, kann mit der [X.]olge verwirkt werden, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in [X.]etracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der [X.]nspruchsteller die Klage erst nach [X.]blauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim [X.]nspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des [X.]erechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten [X.]nspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die [X.]assung auf die nicht innerhalb angemessener [X.]rist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. Durch die [X.]nnahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden [X.]nforderungen zu berücksichtigen ([X.] 13. Oktober 2020 - 3 [X.] - Rn. 22; 25. [X.]ugust 2020 - 9 [X.] - Rn. 16).

2. Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor. Es kann dahinstehen, ob der Umstand, dass sich die Klägerin mehr als vier Jahre nach [X.]ufnahme ihrer Tätigkeit im Oktober 2014 bzw. drei Jahre nach Ende ihres Einsatzes am 30. [X.]pril 2016 erstmals darauf berufen hat, die Parteien verbinde ein [X.]rbeitsverhältnis, die [X.]nnahme des Zeitmoments rechtfertigt. Jedenfalls fehlt es an dem für die Prozessverwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Die [X.]eklagte hat keine besonderen Umstände vorgetragen, aufgrund deren es ihr aus Vertrauensgesichtspunkten nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, sie habe aufgrund eines bei ihr entstandenen Vertrauens, die Klägerin werde keine Klage erheben, [X.]eweismittel nicht gesichert oder sie habe sonstige Schwierigkeiten bei der Verteidigung ihrer Rechtsposition im Prozess, die ihr bei früherer Klageerhebung nicht entstanden wären (vgl. [X.] 25. [X.]ugust 2020 - 9 [X.] - Rn. 17; 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 21).

[X.]. Der [X.]eststellungsantrag ist nicht begründet. Zwischen den Parteien bestand entgegen der Entscheidung des [X.] im Zeitraum vom 1. Oktober 2014 bis zum 23. Januar 2020 kein nach § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] kraft Gesetzes begründetes [X.]rbeitsverhältnis. Dies gilt selbst für den [X.]all, dass die Klägerin der [X.]eklagten als Leiharbeitnehmerin überlassen worden sein sollte.

I. Das [X.] hat angenommen, der [X.]eststellungsantrag der Klägerin sei begründet, weil zwischen den Parteien mit [X.]eginn des Einsatzes der Klägerin am 1. Oktober 2014 entsprechend § 10 [X.]bs. 1 [X.] a[X.] ein unbefristetes [X.]rbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei, das zumindest bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung der [X.]eklagten am 23. Januar 2020 fortbestanden habe. Soweit sich die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht aus ihren [X.]beziehungen zu [X.] herleiten ließen, gelte gemäß [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 ([X.] I-[X.]) [X.] Recht, weil die Klägerin für die [X.]eklagte in [X.] gearbeitet habe. [X.] habe die Klägerin der [X.]eklagten ohne die gemäß § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] erforderliche Erlaubnis als [X.]rbeitskraft überlassen. Dies habe gemäß § 9 [X.]bs. 1 [X.] a[X.] die Unwirksamkeit des [X.]rbeitsvertrags mit [X.] zur [X.]olge. Die [X.]estimmung finde auf das [X.]rbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und [X.] als Eingriffsnorm [X.]nwendung, obwohl dieses Rechtsverhältnis kraft Rechtswahl nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.] [X.] Recht unterliege. § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] gelte zwar nicht über das [X.] Staatsgebiet hinaus und lasse die Wirksamkeit des [X.]rbeitsvertrags zwischen [X.] und der Klägerin in [X.] unberührt. § 10 [X.]bs. 1 [X.] a[X.] sei aber in [X.]ällen mit [X.]uslandsbezug auch dann anzuwenden, wenn die [X.] des § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] aufgrund des Territorialitätsprinzips eingeschränkt sei.

II. Diese [X.]egründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] die [X.]iktion eines [X.]rbeitsverhältnisses knüpft, liegen im Streitfall nicht vor. Das in [X.] begründete [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin mit [X.] ist nicht gemäß § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] unwirksam. Das [X.] ist zwar - eine [X.]rbeitnehmerüberlassung zugunsten der Klägerin unterstellt - im [X.]usgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass auch Verleiher mit Sitz im [X.]usland bei [X.] ins Inland einer Erlaubnis nach § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] bedürfen (vgl. [X.]. VI/2303 S. 10; [X.] ZES[X.]R 2016, 107, 112; [X.]/[X.]/[X.] 22. [X.]ufl. [X.] § 1 Rn. 8). Dies folgt aus dem Territorialitätsprinzip (vgl. [X.]. VI/2303 S. 10) sowie den [X.]estimmungen des § 1 [X.]bs. 3 Nr. 3 und § 3 [X.]bs. 4 [X.] a[X.]. § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] sieht jedoch entgegen der [X.]nnahme des [X.] - auch in [X.]ällen der unerlaubten Überlassung von [X.]rbeitnehmern aus dem [X.]usland - ein Nebeneinander von fortbestehendem Leiharbeitsvertrag und fingiertem [X.]rbeitsverhältnis nicht vor. Die hiervon abweichende Entscheidung des [X.] beruht auf einer rechtsfehlerhaften [X.]uslegung von § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] und § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] (zu den [X.]uslegungsgrundsätzen vgl. [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 74, [X.]E 149, 126; [X.] 21. Dezember 2016 - 5 [X.]ZR 374/16 - Rn. 20, [X.]E 157, 356).

1. Nach § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] gilt ein [X.]rbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den [X.]eginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] unwirksam ist. Die [X.]egründung eines [X.]rbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kraft Gesetzes setzt danach voraus, dass der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer geschlossene Leiharbeitsvertrag infolge einer iSv. § 1 [X.] a[X.] unerlaubten [X.]rbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] unwirksam ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, ordnet das Gesetz an, dass das gesetzlich begründete [X.]rbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer an die Stelle des unwirksamen [X.]verhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer tritt und dieses ersetzt.

2. Gegen die vom [X.] wie in Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums vertretene [X.]uslegung, es werde neben dem im [X.]usland fortbestehenden [X.]rbeitsverhältnis mit dem Verleiher - beschränkt auf das Inland - ein [X.]rbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher begründet (vgl. zu diesem [X.]nsatz: Hessisches L[X.]G 7. Dezember 2011 - 18 [X.] - Rn. 35 f., 40; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. [X.]ufl. [X.]. Rn. 663 f .; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. [X.]ufl. [X.]eitung Rn. 22; [X.] ZES[X.]R 2015, 3, 6; ähnlich auch [X.] ZES[X.]R 2016, 107, 115; [X.] [X.]eschäftigung ausländischer [X.]rbeitnehmer in [X.] S. 63 f.; in [X.]bgrenzung zu diesem [X.]nsatz: vgl. [X.] in NZ[X.] 2019, 1256, 1257), spricht bereits der Wortlaut von § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.]. Die [X.]estimmung stellt ausdrücklich darauf ab, dass „der Vertrag zwischen … Verleiher und … Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam“ ist. Sie ordnet nur in diesem [X.]all an, dass „ein [X.]rbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zustande gekommen“ gilt. Eine territoriale [X.]eschränkung seiner Voraussetzungen und der Rechtsfolgen sieht § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] nicht vor. Der Wortlaut von § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] bestätigt dieses Verständnis. Nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] sind die „Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern“ unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 [X.] a[X.] erforderliche Erlaubnis verfügt. [X.]ür eine Einschränkung dieser Rechtsfolge im Sinne einer territorial begrenzten Unwirksamkeit des [X.]rbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergeben sich weder aus § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] noch aus den [X.]estimmungen des [X.] a[X.] im Übrigen [X.]nhaltspunkte.

3. [X.]uch die Systematik des [X.] a[X.] sowie Sinn und Zweck von § 9 Nr. 1 und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] sprechen gegen die vom [X.] vertretene [X.]uslegung.

a) Das Regelungsgefüge von § 1 [X.]bs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] differenziert - wie das [X.] a[X.] insgesamt (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.]ZR 368/13 - Rn. 35, [X.]E 151, 170; zum Unionsrecht vgl. [X.] 11. [X.]pril 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 37, 40) - zwischen den verschiedenen [X.]verhältnissen der bei der [X.]rbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen. Es zielt auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den [X.]eteiligten ([X.] 20. Januar 2016 - 7 [X.]ZR 535/13 - Rn. 48). Die in § 1 [X.] a[X.] normierte Erlaubnispflicht für die [X.]rbeitnehmerüberlassung dient dazu sicherzustellen, dass [X.]rbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die den [X.] Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten ([X.]. VI/2303 S. 9). Die privatrechtliche Sanktion der Unwirksamkeit des [X.] zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen ([X.]. VI/2303 S. 13). Die [X.]egründung eines [X.]rbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] dient dem Schutz des Leiharbeitnehmers, dessen [X.]rbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] unwirksam ist ([X.]. VI/2303 S. 13 f.).

b) § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] regelt die privatrechtlichen Rechtsfolgen einer iSv. § 1 [X.] a[X.] unerlaubten [X.]rbeitnehmerüberlassung für das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Das gesetzlich angeordnete Zustandekommen eines [X.]rbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] erlitte. Ohne die Regelung in § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem [X.]arbeitgeber entgegen § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] ohne Erlaubnis einem Dritten überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage. Seine [X.]nsprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische [X.]rbeitsverhältnis und der Schadensersatzbestimmung des § 10 [X.]bs. 2 [X.] a[X.] zu ermitteln (vgl. [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.]ZR 76/16 - Rn. 28, [X.]E 158, 6; 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 54).

4. [X.]ür eine [X.]uslegung, der zufolge das [X.]rbeitsverhältnis mit dem Entleiher an die Stelle des nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] unwirksamen [X.] tritt und diesen ersetzt, sprechen auch die Gesetzesmaterialien, denen für die [X.]eantwortung der [X.]rage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, neben Wortlaut und Systematik eine nicht unerhebliche Indizwirkung zukommt (vgl. hierzu im Einzelnen [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 74, [X.]E 149, 126). Nach der [X.]egründung des - insoweit unverändert verabschiedeten - Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung „fingiert“ § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] „im [X.]all der Nichtigkeit nach § 9 Nr. 1 das Zustandekommen eines [X.]rbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher“ und „der Entleiher wird … der alleinige [X.]rbeitgeber des Leiharbeitnehmers“ (vgl. [X.]. VI/2303 S. 13 f.).

5. Ein Verständnis im Sinne eines gesetzlich angeordneten [X.]rbeitgeberwechsels, der ein Nebeneinander von Leiharbeitsvertrag und fingiertem [X.]rbeitsverhältnis ausschließt, liegt auch der am 1. [X.]pril 2017 in [X.] getretenen Neufassung von §§ 9,10 [X.] vom 21. [X.]ebruar 2017 zugrunde. § 9 [X.]bs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 [X.] n[X.] schränkt die - wie nach § 9 Nr. 1, § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] - eintretenden Rechtsfolgen einer [X.]rbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Verleiherlaubnis ein, indem dem Leiharbeitnehmer ermöglicht wird, durch eine gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abzugebende Erklärung an dem [X.]rbeitsvertrag mit dem Verleiher festzuhalten. [X.]usweislich der [X.]egründung des Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung, der insoweit unverändert verabschiedet wurde, soll die Neuregelung „nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen“ Leiharbeitnehmern zum Schutz von „deren [X.]erufsfreiheit nach [X.]rtikel 12 des GG“ ein [X.]esthalten am [X.]rbeitsverhältnis mit dem Verleiher ermöglichen, wenn - abweichend vom Regelfall - die Unwirksamkeit des [X.] und die [X.]iktion eines [X.]rbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht in ihrem Interesse liegt (vgl. [X.]. 18/9232 S. 25).

III. Einer Zurückverweisung bedarf es wegen des Rechtsfehlers des [X.] nicht. Der [X.] kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen [X.]eststellungen getroffen sind (§ 563 [X.]bs. 3 ZPO). Der [X.]eststellungsantrag unterliegt danach der [X.]bweisung. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, sie sei der [X.]eklagten als Leiharbeitnehmerin überlassen worden. Wird ein Leiharbeitnehmer aus dem [X.]usland unerlaubt iSv. § 1 [X.] a[X.] ins Inland überlassen, führt die Verletzung der Erlaubnispflicht nicht zur Unwirksamkeit des [X.] nach § 9 Nr. 1 [X.] a[X.], wenn das [X.] - wie im Streitfall - dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der [X.] unterliegt. Die Voraussetzungen eines [X.]rbeitgeberwechsels nach § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] sind in diesem [X.]all nicht erfüllt, weil § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] auf das [X.]rbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer keine [X.]nwendung findet. Die [X.]nwendung dieser Vorschrift bestimmt sich einheitlich nach dem Statut des [X.]rbeitsvertrags zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher.

1. Das [X.]verhältnis zwischen der Klägerin und [X.] unterlag im Zeitraum ihres Einsatzes bei der [X.]eklagten gemäß [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.] aufgrund konkludenter Rechtswahl [X.] Recht.

a) Die [X.] I-[X.] findet [X.]nwendung. Der [X.]rbeitsvertrag wurde am 12. September 2014 und damit nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen ([X.]rt. 28 [X.] I-[X.]). Eine Verbindung zum Recht verschiedener [X.] besteht, weil die [X.]rbeitsvertragsparteien ihren Sitz bzw. Wohnsitz in [X.] haben und die Klägerin von [X.] in [X.] eingesetzt wurde ([X.]rt. 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.]).

b) Nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] I-[X.] gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden ([X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.]). Die Klägerin und [X.] haben im [X.]rbeitsvertrag vom 12. September 2014 das anzuwendende Recht nicht ausdrücklich iSv. [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.]lt. 1 [X.] I-[X.] gewählt. Sie haben aber, wie vom [X.] zutreffend angenommen, konkludent iSv. [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.]lt. 2 [X.] I-[X.] die Geltung des [X.] Rechts vereinbart.

aa) Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den [X.]estimmungen des [X.] oder den Umständen des [X.]alls ergibt (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.]ZR 430/15 - Rn. 40; 23. März 2016 - 5 [X.]ZR 767/14 - Rn. 22, [X.]E 154, 348). Werden in dem Vertrag Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats in [X.]ezug genommen oder zitiert, spricht dies für eine konkludente Rechtswahl (st. Rspr. vgl. nur [X.] 26. [X.]pril 2017 - 5 [X.]ZR 962/13 - Rn. 26, [X.]E 159, 69; 15. Dezember 2016 - 6 [X.]ZR 430/15 - Rn. 45). In dem Prozessverhalten der Parteien kann eine konkludente Rechtswahl liegen, wenn sie sich ausschließlich auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats beziehen ([X.] 24. Juni 2020 - 5 [X.]ZR 55/19 ([X.]) - Rn. 79, [X.]E 171, 132; 12. Dezember 2017 - 3 [X.]ZR 305/16 - Rn. 29, [X.]E 161, 142). Die [X.]sprache und der Ort des [X.]schlusses können lediglich unterstützend herangezogen werden ([X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.]ZR 430/15 - Rn. 43 f .; 23. März 2016 - 5 [X.]ZR 767/14 - Rn. 25 f., [X.]E 154, 348).

bb) Unter [X.]eachtung dieser Kriterien ist die [X.]uslegung des [X.]rbeitsvertrags durch das [X.] - der die Parteien nicht entgegengetreten sind - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entscheidend für eine eindeutige konkludente Wahl [X.] Rechts spricht in der Gesamtschau der Umstände, dass der [X.]rbeitsvertrag auf die [X.]estimmungen eines [X.] Manteltarifvertrags sowie die [X.] Sozialversicherungssysteme und auf das [X.] Datenschutzrecht verweist und keine [X.]ezüge zum Recht eines anderen Staats aufweist.

c) Die Rechtswahl ist wirksam. Sie konnte nicht dazu führen, dass der Klägerin der Schutz entzogen würde, der ihr durch die zwingenden [X.]estimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Das [X.]rbeitsverhältnis unterlag auch objektiv [X.] [X.]statut.

aa) Nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.] darf die Rechtswahl bei [X.]rbeitsverträgen und [X.]rbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem [X.]rbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden [X.]estimmungen des Rechts gewährt wird, das nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 2, [X.]bs. 3 und [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich anzustellen zwischen den zwingenden [X.]estimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem [X.]rbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten Rechtsordnung (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.]ZR 430/15 - Rn. 51; zu [X.]rt. 30 [X.][X.]G[X.]: [X.] 19. März 2014 - 5 [X.]ZR 252/12 ([X.]) - Rn. 23, [X.]E 147, 342; 13. November 2007 - 9 [X.]ZR 134/07 - Rn. 35, [X.]E 125, 24).

(1) Das nationale Gericht hat das anwendbare Recht zunächst auf der Grundlage der in [X.]rt. 8 [X.]bs. 2, [X.]bs. 3 [X.] I-[X.] genannten spezifischen [X.]nknüpfungskriterien zu bestimmen. Ergeben die Gesamtumstände, dass der [X.]rbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Land aufweist, obliegt es nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] dem nationalen Gericht, die in [X.]rt. 8 [X.]bs. 2, [X.]bs. 3 [X.] I-[X.] genannten [X.]nknüpfungskriterien auszuschließen und das Recht dieses anderen [X.] anzuwenden (vgl. zu [X.]rt. 6 [X.]bs. 2 [X.] [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 35 und 40 unter Hinweis in Rn. 38 auf [X.]rt. 8 [X.] I-[X.]).

(2) [X.]uf [X.]rbeitsverträge und [X.]rbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 [X.] I-[X.] objektiv das Recht des Staats anwendbar, in dem der [X.]rbeitnehmer in Erfüllung des [X.] gewöhnlich seine [X.]rbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird. Übt der [X.]rbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren [X.]staaten aus, ist gewöhnlicher [X.]rbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines [X.] der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner [X.]rbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher [X.]rbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf auf die „einstellende Niederlassung“ iSv. [X.]rt. 8 [X.]bs. 3 [X.] I-[X.] zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 26 ff.; 15. März 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 43 ff.; [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.]ZR 430/15 - Rn. 57; zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.] vgl. [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 24 ff.; 19. März 2014 - 5 [X.]ZR 252/12 ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342).

(3) [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] sieht vor, dass diese [X.]nknüpfungskriterien nicht anwendbar sind, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der [X.]rbeitsvertrag oder das [X.]rbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem [X.]all ist das Recht dieses anderen Staats anzuwenden (vgl. zu [X.]rt. 6 [X.]bs. 2 [X.] [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 24 ff. unter Hinweis in Rn. 38 auf [X.]rt. 8 [X.] I-[X.]). [X.]ür die „Gesamtheit der Umstände“ ist nicht allein die [X.]nzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die [X.]nknüpfungsmomente gewichtet werden ( zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 Halbs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 30 ; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 87, [X.]E 158, 266). Zu berücksichtigen sind ua. der [X.]rbeitsort, der Sitz des [X.]rbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der [X.]parteien und der Wohnsitz des [X.]rbeitnehmers. [X.]immanente Gesichtspunkte wie die [X.]sprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die [X.]ezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats haben nachrangige [X.]edeutung. [X.]ndernfalls hätte es der [X.]rbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die [X.]gestaltung und entsprechende [X.]breden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden [X.]rbeitnehmerschutz soll [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an (zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 Halbs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 31; 18. September 2019 - 5 [X.]ZR 81/19 - Rn. 30, [X.]E 168, 38; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 87, [X.]E 158, 266). Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der [X.]rbeitnehmer seine Steuern und [X.]bgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist (vgl. zu [X.]rt. 6 [X.]bs. 2 [X.] [X.] 12. September 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 41 ; zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 Halbs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 31; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 87, aaO). Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen (zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 Halbs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 31; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 87, aaO).

(4) Die [X.]ewertung obliegt in erster Linie den Tatsacheninstanzen, die bei der Gewichtung der [X.]nknüpfungsmomente über einen gewissen [X.]eurteilungsspielraum verfügen. Das [X.] muss alle Gesichtspunkte berücksichtigen, die das [X.]rbeitsverhältnis kennzeichnen und den- bzw. diejenigen würdigen, die seiner [X.]uffassung nach „am maßgeblichsten“ sind (vgl. zu [X.]rt. 30 [X.]bs. 2 Halbs. 2 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 32; 18. September 2019 - 5 [X.]ZR 81/19 - Rn. 31, [X.]E 168, 38; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 86, [X.]E 158, 266). [X.]ehlt es an einer solchen Würdigung, ist dem Revisionsgericht eine eigene Rechtsanwendung möglich, wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind (zu unbestimmten Rechtsbegriffen vgl. [X.] 2. [X.]ebruar 2022 - 7 [X.]ZR 573/20 - Rn. 59; 15. Juni 2021 - 9 [X.] - Rn. 52 f. mwN).

bb) Das [X.] hat zwar nicht geprüft, ob der getroffenen Rechtswahl [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 Satz 2 und [X.]rt. 8 [X.]bs. 2, [X.]bs. 3 und [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] entgegenstehen. Dem [X.] ist aber eine eigene Prüfung und [X.]ewertung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen [X.]eststellungen getroffen sind (§ 559 [X.]bs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist. [X.]usgehend von diesen [X.]eststellungen wäre [X.]s Recht auch ohne Rechtswahl nach [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.] auf das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin mit [X.] anzuwenden. Es weist keine engere Verbindung zu einem anderen Staat iSv. [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] auf.

(1) In dem zwischen der Klägerin und [X.] geschlossenen [X.]rbeitsvertrag ist [X.] in [X.] als [X.]rbeitsort bestimmt. Die Klägerin hat ihre berufliche Tätigkeit von dort aus ausgeübt. Von [X.] aus hat [X.] die [X.]rt und Weise ihres Einsatzes - unabhängig davon, wie dieser rechtlich zu qualifizieren ist - gesteuert sowie den Einsatzort festgelegt. Die Zuweisung eines Einsatzes im [X.]usland, wie im [X.]etrieb der [X.]eklagten in [X.], ließ der [X.]rbeitsvertrag nur vorübergehend zu. Eine dauerhafte Versetzung war dagegen nur innerhalb [X.]s zulässig.

(2) Der Vertrag zwischen der Klägerin und [X.] weist danach keine von der Regelanknüpfung des [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 [X.] I-[X.] abweichende engere Verbindung zu [X.] auf. [X.]is auf den vorübergehenden Einsatz in [X.] sprechen sämtliche Umstände für eine engere Verbindung zu [X.], weil die [X.]parteien in diesem Staat ihren Sitz bzw. Wohnsitz haben, die Klägerin in [X.] Steuern zu entrichten hat und dort sozialversichert ist. [X.]us [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.] I-[X.] und dem Erwägungsgrund 36 der Verordnung ergibt sich, dass der nur vorübergehende Einsatz in einem anderen Staat bei der [X.]estimmung des [X.]statuts keine maßgebliche Rolle spielt.

2. § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] findet auf das [X.]verhältnis der Klägerin zu [X.] auch nicht unabhängig von dem nach [X.]rt. 8 [X.] I-[X.] zu bestimmenden [X.]rbeitsvertragsstatut aufgrund vorrangig zu beachtender allgemeiner oder spezieller Kollisionsnormen [X.]nwendung. Unterliegt das [X.] dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der [X.], ordnen weder § 2 Nr. 4 [X.]EntG in der vom 24. [X.]pril 2009 bis 29. Juli 2020 gültigen [X.]assung vom 20. [X.]pril 2009 ([X.]EntG a[X.]) noch das [X.] an, dass § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll.

a) [X.]usgehend von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (im [X.]olgenden [X.] oder Gerichtshof) ist nach dem Grundsatz der Spezialität vorrangig vor der [X.]rage, ob § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] als Eingriffsnorm iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.] auf das fremdem Recht unterliegende [X.]verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher anzuwenden ist, zu prüfen, ob sich der [X.]nwendungsbereich von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] auf § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] erstreckt. Mit § 2 [X.]EntG a[X.] hat der Gesetzgeber [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von [X.]rbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen in der vom 10. [X.]ebruar 1997 bis 28. Juli 2018 geltenden [X.]assung ( Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] ) umgesetzt (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11). Nach [X.]rt. 23 [X.] I-[X.] berührt die [X.] I-[X.] mit [X.]usnahme ihres [X.]rt. 7 nicht die [X.]nwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen [X.]ereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten. Nach dem Erwägungsgrund 40 der [X.] I-[X.] sollten die [X.]ufteilung der Kollisionsnormen auf zahlreiche Rechtsakte sowie Unterschiede zwischen diesen Normen vermieden werden. Die [X.] I-[X.] sollte jedoch die Möglichkeit nicht ausschließen, Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in Vorschriften des Gemeinschaftsrechts über besondere Gegenstände aufzunehmen. [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] ist eine speziellere Kollisionsnorm iSv. [X.]rt. 23 der [X.] I-[X.] und hat deshalb Vorrang vor den Regelungen der [X.] I-[X.] (vgl. zu [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] und n[X.] im Einzelnen: [X.] 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 133 f.; vgl. zu [X.]rt. 9 [X.] I-[X.] einschränkend Eu[X.]rbRK/[X.] 4. [X.]ufl. [X.] ([X.]) 593/2008 [X.]rt. 23 Rn. 1 ).

b) Soweit § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] - in Umsetzung von [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11) - bestimmt, dass „die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über die [X.]edingungen für die Überlassung von [X.]rbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“, zwischen einem im [X.]usland ansässigen [X.]rbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten [X.]rbeitnehmern und [X.]rbeitnehmerinnen zwingend anzuwenden sind, bezieht sich dies auf Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, die [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern regeln, sowie auf die im Inland geltenden gewerbe-, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der [X.]rbeitnehmerüberlassung. § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] ordnet nicht die Geltung von [X.]estimmungen an, die - wie § 9 Nr. 1 und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] - den [X.]estand des [X.]ses betreffen (im Ergebnis ebenso [X.]/[X.] [X.] 4. [X.]ufl. Einf. Rn. 62 [X.]; Ulrici [X.] § 9 Rn. 13; [X.] ZES[X.]R 2017, 117, 122; [X.]/[X.]ndorfer [X.] 2016, 328, 334 f.; [X.] [X.]olgen illegaler grenzüberschreitender [X.]rbeitnehmerüberlassung aus Sicht des Entleihers S. 19 ff., 63 f.; a[X.]: [X.] 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 68, [X.]E 158, 266; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. [X.]ufl. [X.]. Rn. 22; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 6. [X.]ufl. [X.]. 662; [X.] Internationales [X.]rbeitsrecht § 10 Rn. 105; [X.] ZES[X.]R 2016, 107, 114; [X.] [X.]remdpersonal im Unternehmen 5. [X.]ufl. S. 239 f.; [X.]. jurisPR-[X.]rbR 43/2021 [X.]nm. 2 zu [X.]; Mankowski Rd[X.] 2018, 181, 186; Müller International zwingende Normen des [X.] [X.]rbeitsrechts S. 392 f. zu [X.]rt. 34 [X.][X.]G[X.] a[X.]; [X.]-J. [X.] [X.] 5. [X.]ufl. [X.]eitung [X.] Rn. 97; [X.] [X.]EntG § 2 Rn. 34; [X.] 2016, 48, 50; Wilde [X.]rbeitnehmerüberlassung im [X.]innenmarkt S. 138; Wypych Grenzüberschreitende [X.]rbeitnehmerüberlassung aus [X.] nach [X.] S. 122, 142 f.).

aa) Der [X.]nwendungsbereich von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] ist durch [X.]uslegung zu ermitteln. Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum [X.]usdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich uU erst aus den anderen [X.]uslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu achten (vgl. [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.]vR 1375/14 - Rn. 74 f., [X.]E 149, 126; [X.] 16. Oktober 2019 - 5 [X.]ZR 241/18 - Rn. 15, [X.]E 168, 113; 7. [X.]ebruar 2019 - 6 [X.]ZR 75/18 - Rn. 16 mwN, [X.]E 165, 315).

bb) Gegen die [X.]nnahme, unter den Katalog des § 2 Nr. 4 [X.]entG a[X.] fielen alle rechtlichen [X.]estimmungen zur [X.]rbeitnehmerüberlassung und damit auch die Regelungen des [X.] insgesamt (so [X.] 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 68, [X.]E 158, 266; [X.]/[X.]ranzen 22. [X.]ufl. [X.]EntG § 2 Rn. 3; [X.] in [X.] MiLoG/[X.]EntG 2. [X.]ufl. § 2 [X.]EntG Rn. 10; einschränkend [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. [X.]ufl. [X.]. Rn. 649) spricht bereits der Wortlaut der [X.]estimmung. § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] bezieht sich nur auf die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über die „[X.]edingungen“ für die Überlassung von [X.]rbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen. [X.]llerdings kann allein anhand des Wortlauts von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] nicht eindeutig bestimmt werden, welche Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufgrund dieser eingeschränkten gesetzlichen [X.]nordnung gelten sollen. § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] definiert nicht, was unter „[X.]edingungen“ für die Überlassung von Leiharbeitnehmern zu verstehen ist und trifft - für sich betrachtet - keine weitere [X.]ussage über seinen [X.]nwendungsbereich.

cc) Der Inhalt der [X.]estimmung erschließt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang und einer richtlinienkonformen [X.]uslegung. § 2 [X.]EntG a[X.] ist mit „[X.]llgemeine [X.]rbeitsbedingungen“ überschrieben. Die [X.]estimmung regelt danach zunächst die „[X.]rbeitsbedingungen“, die Leiharbeitnehmern von ihrem im [X.]usland ansässigen Leiharbeitgeber zu gewährleisten sind. Dem entsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11), die Vorschrift ordne an, „dass die in den Nummern 1 bis 7 einzeln aufgeführten [X.]rbeitsbedingungen, soweit sie in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt sind, auch auf aus dem [X.]usland entsandte [X.]rbeitnehmer und [X.]rbeitnehmerinnen … unabhängig davon …, in welcher [X.]ranche … (sie) … beschäftigt sind“, [X.]nwendung fänden.

dd) Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bestätigen dieses Verständnis. Der Gesetzgeber hat, § 2 [X.]EntG a[X.] unmittelbar vorangestellt, in § 1 [X.]EntG a[X.] die Ziele des Gesetzes bestimmt. Das Gesetz bezweckt (sonst „Ziele“ im vorangehenden Satz und „zielt“ im [X.]olgesatz und zwei Sätze später) die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte [X.]rbeitnehmer und [X.]rbeitnehmerinnen. § 1 [X.]EntG a[X.] greift ausweislich der Gesetzesbegründung damit die Motive des [X.] für die Verabschiedung der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] auf, die in deren Erwägungsgründen 13 und 14 ausdrücklich erwähnt sind (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11). Ziel der Richtlinie ist es, „[X.] zwingender [X.]estimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von [X.]rbeitgebern zu gewährleisten ist, die [X.]rbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte [X.]rbeitsleistung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist“ (vgl. Erwägungsgrund 13), und vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des [X.]rbeitnehmers als [X.]“ … „klar definierter Schutzbestimmungen … einzuhalten“ ist (vgl. Erwägungsgrund 14).

Neben den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, die Konditionen festlegen, zu denen Leiharbeitnehmer überlassen werden können, erstreckt sich der [X.]nwendungsbereich von § 2 [X.]EntG a[X.] - wie eine Zusammenschau der Nr. 1 bis 3 und 5 bis 7 mit Nr. 4 der [X.]estimmung ergibt - auch auf die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des nationalen Rechts, welche die gewerbe-, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Überlassung regeln (vgl. in diesem Sinne zu [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] [X.]ranzen EuZ[X.] 2011, 451, 462; Eu[X.]rbRK/[X.] 4. [X.]ufl. [X.] 96/71/[X.] [X.]rt. 3 Rn. 20). Das Gesetz ordnet mit § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] die Geltung der Regelungen des nationalen Rechts über die [X.]edingungen „für“ die Überlassung von [X.]rbeitskräften an und nicht (nur) der Regelungen, die sich auf die [X.]edingungen „der“ Überlassung beziehen. Dies spricht dafür, dass der [X.]egriff „[X.]edingungen“ iSv. Voraussetzungen der [X.]rbeitnehmerüberlassung zu verstehen ist. [X.]eide [X.]spekte betreffen - im Gegensatz zu § 9 Nr. 1 und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] - weder die [X.]beziehungen der an der [X.]rbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen noch Sanktionen, die aus der Verletzung der nach § 2 [X.]EntG a[X.] zu beachtenden erlaubnisrechtlichen Vorgaben in § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] nach nationalem Recht folgen.

ee) Eine richtlinienkonforme [X.]uslegung bestätigt, dass sich der [X.]nwendungsbereich von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] nicht auf § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] erstreckt.

(1) [X.]ei der [X.]uslegung von § 2 [X.]EntG a[X.] ist, weil die [X.]estimmung die Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] umsetzt, diese Richtlinie und die zu ihrer [X.]uslegung ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu beachten, soweit die im nationalen Recht anerkannten [X.]uslegungsmethoden es zulassen (vgl. hierzu [X.] 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 76 f. ; 19. [X.]pril 2016 - [X.]/14 - [Dansk Industri] Rn. 31; [X.] 17. November 2017 - 2 [X.]vR 1131/16 - Rn. 37; [X.] 19. [X.]ebruar 2019 - 9 [X.]ZR 423/16 - Rn. 19, [X.]E 165, 376; 25. Oktober 2018 - 8 [X.]ZR 501/14 - Rn. 39 ff., [X.]E 164, 117).

(2) [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] bestimmt, dass die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass unabhängig von dem auf das jeweilige [X.]rbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten [X.]rbeitnehmern bezüglich der unter [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a bis g der Richtlinie genannten [X.]spekte „die [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen“ garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die [X.]rbeitsleistung erbracht wird, durch Rechtsvorschriften festgelegt sind. Zu den genannten [X.]spekten gehören nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] die „[X.]edingungen für die Überlassung von [X.]rbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“.

(3) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nennt [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] unter [X.]uchst. a bis g abschließend die [X.]spekte, hinsichtlich deren die Mitgliedsstaaten den im [X.]ufnahmemitgliedsstaat geltenden Vorschriften Vorrang einräumen und damit von Unternehmen, die [X.]rbeitnehmer in sein Hoheitsgebiet entsenden, die Einhaltung seiner Rechtsvorschriften verlangen können (vgl. [X.] 19. Juni 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 96). Der [X.] hat die Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] erlassen, um im Interesse der [X.]rbeitgeber und ihres Personals die für das [X.]rbeitsverhältnis geltenden [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen festzulegen, wenn ein in einem Mitgliedsstaat ansässiges Unternehmen im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung vorübergehend [X.]rbeitnehmer in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats entsendet (vgl. [X.] 12. [X.]ebruar 2015 - [X.]/13 - [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 28 mwN). Um sicherzustellen, dass [X.] zwingender [X.]estimmungen über ein Mindestmaß an Schutz beachtet wird, sieht [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] daher vor, dass die Mitgliedsstaaten dafür sorgen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige [X.]rbeitsverhältnis anwendbaren Recht die Unternehmen im Rahmen einer länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten [X.]rbeitnehmern bezüglich der in dieser Vorschrift aufgeführten [X.]spekte die [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen garantieren (vgl. [X.] 12. [X.]ebruar 2015 - [X.]/13 - [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 29 mwN). Diese Regelung soll zum einen lauteren Wettbewerb zwischen inländischen Unternehmen und Unternehmen, die länderübergreifende Dienstleistungen erbringen, gewährleisten. Zum anderen verfolgt sie das Ziel, für die entsandten [X.]rbeitnehmer sicherzustellen, dass bei den [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen für die genannten [X.]spekte die Regeln über den Mindestschutz dieses Mitgliedsstaats angewandt werden, während die [X.]rbeitnehmer vorübergehend im Hoheitsgebiet des [X.]ufnahmemitgliedsstaats tätig sind (vgl. [X.] 12. [X.]ebruar 2015 - [X.]/13 - [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 29 mwN).

(4) [X.]usgehend von dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs lassen die in [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] unter [X.]uchst. a bis g abschließend genannten [X.]spekte die [X.]beziehungen der bei der [X.]rbeitnehmerüberlassung beteiligten Personen als solche unberührt. Sie betreffen nicht die Struktur der [X.]rbeitnehmerüberlassung, die durch eine spezifische [X.]usgestaltung der [X.]beziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem [X.]rbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und [X.]rbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das [X.]ehlen einer arbeitsvertraglichen [X.]eziehung zwischen [X.]rbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet ist (vgl. [X.] 14. November 2018 - [X.]/17 - Rn. 27; 18. Juni 2015 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 33; [X.] 17. Januar 2017 - 9 [X.]ZR 76/16 - Rn. 21, [X.]E 158, 6; 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 29). Die Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] verpflichtet die Mitgliedsstaaten nicht, dafür Sorge zu tragen, dass die nach nationalem Recht bei der Verletzung erlaubnisrechtlicher [X.]estimmungen vorgesehenen Sanktionen - wie die in § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] - unabhängig von dem auf das [X.] anwendbaren Recht zwingend gelten. [X.]ehlt eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf [X.]egründung eines [X.]rbeitsverhältnisses mit dem [X.] Unternehmen ableiten (vgl. zu [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 und [X.]rt. 5 [X.]bs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/[X.] [X.] 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 97 ff.). Dieses Verständnis liegt auch der Neufassung der Richtlinie 96/71/[X.] durch die Richtlinie ([X.]) 2018/957 des [X.] und des Rates vom 28. Juni 2018 ( Richtlinie 96/71/[X.] n[X.] ) zugrunde. [X.]rt. 3 [X.]bs. 1a der Richtlinie 96/71/[X.] n[X.] sieht einen weitergehenden Schutz der Leiharbeitnehmer vor, wenn die [X.] mehr als zwölf bzw. 18 Monate beträgt. Die Mitgliedsstaaten sollen danach unabhängig von dem auf das jeweilige [X.]rbeitsverhältnis anwendbaren Recht dafür Sorge tragen, dass die entsendenden Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten [X.]rbeitnehmern auf der Grundlage der Gleichbehandlung zusätzlich zu den [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen gemäß [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Richtlinie 96/71/[X.] n[X.] sämtliche anwendbaren [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die [X.]rbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind. Das soll ausweislich [X.]rt. 3 [X.]bs. 1a Unterabs. 2 [X.]uchst. a Richtlinie 96/71/[X.] n[X.] aber nicht für die [X.]edingungen für den [X.]bschluss und die [X.]eendigung des [X.]rbeitsvertrags gelten (vgl. hierzu auch Eu[X.]rbRK/[X.] 4. [X.]ufl. [X.] 96/71/[X.] [X.]rt. 3 Rn. 29). Zu letzteren gehören die § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.].

(5) [X.]rt. 3 [X.]bs. 9 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] bestätigt dieses Verständnis. Danach können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass die in [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] genannten Unternehmen [X.]rbeitnehmern im Sinne von [X.]rt. 1 [X.]bs. 3 [X.]uchst. c der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] diejenigen [X.]edingungen garantieren, die in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet die [X.]rbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten. Die [X.]estimmung, die vor der Richtlinie 2008/104/[X.] in [X.] trat, eröffnet den Mitgliedsstaaten - als [X.]usnahme zu der abschließenden [X.]ufzählung in [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. a bis g der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] - die Möglichkeit, den Grundsatz der Gleichbehandlung auch gegenüber [X.]rbeitnehmern anzuwenden, die aus anderen Mitgliedsstaaten überlassen werden (vgl. hierzu im Einzelnen unter [X.]ezugnahme auf die Entstehungsgeschichte der Richtlinie [X.]ranzen EuZ[X.] 2011, 451, 462). Die Regelung wäre nicht erforderlich gewesen, bezöge sich [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] auf alle Rechtsvorschriften, die im aufnehmenden Mitgliedsstaat für die [X.]rbeitnehmerüberlassung gelten.

(6) [X.]rt. 3 [X.]bs. 10 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] führt zu keinem anderen Ergebnis. Die [X.]estimmung befugt die Mitgliedsstaaten, die [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsbedingungen für andere als die in [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] aufgeführten [X.]spekte vorzuschreiben, soweit es sich um Vorschriften im [X.]ereich der öffentlichen Ordnung handelt. Dies stellt eine [X.]usnahme von dem Grundsatz dar, dass [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] die [X.]spekte abschließend benennt, hinsichtlich deren die Mitgliedsstaaten den im [X.]ufnahmemitgliedsstaat geltenden Vorschriften Vorrang einräumen können (vgl. [X.] 19. Juni 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 96 f., 101). Die [X.]estimmung bezieht sich allein auf Vorschriften im [X.]ereich der öffentlichen Ordnung, dh. auf nationale Vorschriften, die ein Mitgliedsstaat als Polizei- und Sicherheitsgesetze qualifiziert, deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, [X.] oder wirtschaftlichen Organisation des betreffenden Mitgliedsstaats angesehen wird, dass ihre [X.]eachtung für alle Personen, die sich im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben wird. [X.]ls [X.]bweichung vom grundlegenden Prinzip der Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung ist [X.]rt. 3 [X.]bs. 10 erster Gedankenstrich Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] eng auszulegen. Die Tragweite der [X.]estimmung kann nicht einseitig von den Mitgliedsstaaten bestimmt werden (vgl. [X.] 19. Juni 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 99 f.). Die den Mitgliedsstaaten durch [X.]rt. 3 [X.]bs. 10 erster Gedankenstrich der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] eingeräumte [X.]efugnis erfasst nicht [X.]estimmungen, die sich - wie § 9 Nr. 1 und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] - auf das der [X.]rbeitnehmerüberlassung zugrundeliegende [X.]gefüge beziehen und damit das Privatrecht betreffen. Dem steht nicht entgegen, dass § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] die Einhaltung des in § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] öffentlich-rechtlich geregelten [X.] sichern soll.

(7) Weder aus dem [X.]EntG a[X.] noch aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich [X.]nhaltspunkte dafür, dass § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] hinausgeht. Dies steht der [X.]nnahme entgegen, der [X.]nwendungsbereich von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] erstrecke sich auf § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.]. [X.]eide Regelungen betreffen Sanktionen, die aus der Verletzung der nach § 2 [X.]EntG a[X.] zu beachtenden erlaubnisrechtlichen Vorgaben in § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] nach nationalem Recht folgen. Solche legt das [X.]EntG a[X.] für diesen [X.]all nicht fest (vgl. [X.]. 16/10486 S. 11).

(8) Eines Vorabentscheidungsersuchens nach [X.]rt. 267 Unterabs. 3 [X.][X.]V (vgl. zu den Voraussetzungen [X.] 9. Mai 2018 - 2 [X.]vR 37/18 - Rn. 29; 15. Dezember 2016 - 2 [X.]vR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; [X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.]ZR 303/17 - Rn. 23 mwN; 16. Mai 2018 - 4 [X.]ZR 209/15 - Rn. 49 f.; 23. [X.]ebruar 2017 - 6 [X.]ZR 843/15 - Rn. 27 f., [X.]E 158, 230) bedarf es nicht. Mit der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die [X.]ragen des Unionsrechts, soweit im vorliegenden Verfahren für die [X.]estimmung des [X.]nwendungsbereichs von § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] von [X.]edeutung, als geklärt anzusehen („acte éclairé“; vgl. hierzu [X.] 9. September 2015 - [X.] ua. - [van [X.]] Rn. 52 ff.; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 38 ff.; [X.] 30. Juli 2019 - 2 [X.]vR 1685/14 ua. - Rn. 315, [X.]E 151, 202; [X.] 23. Januar 2019 - 4 [X.]ZR 445/17 - Rn. 36, [X.]E 165, 100).

c) § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] ist auch keine Eingriffsnorm iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.], die trotz der Geltung [X.] Rechts auf das [X.]rbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und [X.] anzuwenden wäre.

aa) [X.] iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.] sind zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrnehmung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, [X.] oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in [X.]etracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen. Nicht alle nach [X.]m Recht zwingenden [X.]estimmungen sind [X.]. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] I-[X.], wonach die vereinbarte Rechtswahl dem [X.]rbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden [X.] [X.]rbeitsrechts entziehen darf, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven [X.]nknüpfungen der [X.]rt. 8 [X.]bs. 2, [X.]bs. 3 und [X.]bs. 4 [X.] I-[X.] anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.] auf das [X.]rbeitsverhältnis einwirkte ([X.] EuZ[X.] 2021, 468, 476; zu [X.]rt. 34 [X.][X.]G[X.] a[X.]: [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 49; 13. November 2007 - 9 [X.]ZR 134/07 - Rn. 78, [X.]E 125, 24). Inländische Gesetze sind daher nur dann [X.] iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.], wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den [X.] Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von [X.] der [X.]rbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (st. Rspr. vgl. nur [X.] 24. Juni 2021 - 5 [X.]ZR 505/20 - Rn. 24; 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 45 ff. ; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 67, [X.]E 158, 266; 18. [X.]pril 2012 - 10 [X.]ZR 200/11 - Rn. 14 mwN, [X.]E 141, 129; vgl. auch [X.] Internationales [X.]rbeitsrecht § 10 Rn. 19 ff. - jeweils noch zu [X.]rt. 34 [X.][X.]G[X.] a[X.]; Eu[X.]rbRK/[X.] 4. [X.]ufl. [X.] ([X.]) 593/2008 [X.]rt. 9 Rn. 11; MHd[X.] [X.]rbR/[X.] 5. [X.]ufl. § 13 Rn. 70; [X.]/[X.] 22. [X.]ufl. [X.] ([X.]) 593/2008 [X.]rt. 9 Rn. 21; [X.]/[X.] 9. [X.]ufl. [X.]rt. 9 [X.]-I-[X.] Rn. 35). [X.]ls [X.]usnahmeregelung ist [X.]rt. 9 [X.] I-[X.] eng auszulegen ([X.] 18. Oktober 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 44; 17. Oktober 2013 - [X.]4/12 - [[X.]] Rn. 49 zu [X.]rt. 7 [X.]bs. 2 [X.]; st. Rspr. vgl. nur [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 49; 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 67, [X.]E 158, 266).

bb) Nach diesem Maßstab ist § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] keine Eingriffsnorm iSv. [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 [X.] I-[X.]. Das [X.]rbeitnehmerüberlassungsgesetz a[X.] gewährt Leiharbeitnehmern, die von ihren [X.]rbeitgebern aus einem anderen Mitgliedsstaat der [X.] ins Inland überlassen werden, keinen Schutz, der über den hinausgeht, der durch § 2 [X.]EntG a[X.] gewährleistet wird. Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des [X.] a[X.] lässt sich ein Gesetzesbefehl ableiten, dem zufolge - über die Vorgaben der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] hinausgehend (vgl. hierzu [X.] 17. Oktober 2013 - [X.]4/12 - [[X.]] Rn. 52 zu [X.]rt. 7 [X.]bs. 2 [X.]; Schilling [X.] 2014, 843, 848 ff.; [X.] 2014, 146, 149; vgl. auch [X.]GH 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08 - Rn. 32, [X.]GHZ 182, 24 zu [X.]rt. 34 [X.][X.]G[X.]) - § 9 Nr. 1 [X.] a[X.], wenn das [X.] dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der [X.] unterliegt, gegenüber diesem Recht vorrangig gelten soll. Das [X.] a[X.] sichert das öffentliche Interesse an der Einhaltung von § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.], indem § 16 [X.]bs. 1 Nr. 1 und [X.]bs. 2 [X.] a[X.] die Verletzung der Erlaubnispflicht als Ordnungswidrigkeit sanktioniert.

cc) Es bedarf deshalb im Streitfall keiner Entscheidung, ob und ggf. inwieweit unter [X.]eachtung von [X.]rt. 23 [X.] I-[X.] ein Rückgriff auf [X.]rt. 9 [X.] I-[X.] möglich ist, obwohl nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs - wie bereits ausgeführt - [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] als eine speziellere Kollisionsnorm iSv. [X.]rt. 23 der [X.] I-[X.] anzusehen ist, die Vorrang vor den Regelungen der [X.] I-[X.] hat (vgl. zu [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] und n[X.]: [X.] 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 179 f.; 8. Dezember 2020 - [X.]/18 - [[X.]/Parlament und Rat] Rn. 133 f.).

d) Eine Vorlage an den Großen [X.] des [X.] nach § 45 [X.]bs. 2 [X.]rbGG und in deren Vorfeld eine Divergenzanfrage beim Siebten [X.] nach § 45 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.]rbGG waren nicht geboten. Eine Vorlage nach § 45 [X.]rbGG kommt nur dann in [X.]etracht, wenn eine entscheidungserhebliche [X.]bweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie auch die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.]ZR 170/08 - Rn. 71). Soweit der Siebte [X.] des [X.] in seinem Urteil vom 21. März 2017 (- 7 [X.]ZR 207/15 - [X.]E 158, 266) ausgeführt hat, § 2 [X.]EntG ordne entsprechend [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 der Richtlinie 96/71/[X.] a[X.] an, dass es sich bei den erwähnten Rechtsvorschriften um [X.] iSv. [X.]rt. 9 [X.] I-[X.] bzw. [X.]rt. 34 [X.][X.]G[X.] (a[X.]) handele, und unter den Katalog des § 2 Nr. 4 [X.]EntG a[X.] fielen die rechtlichen [X.]estimmungen zur [X.]rbeitnehmerüberlassung und damit auch die Regelungen des [X.] (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 68, aaO), war dies für seine Entscheidung nicht tragend. Der Siebte [X.] hat entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die [X.]rbeitnehmerin im Streitfall von ihrer [X.]arbeitgeberin nicht zur [X.]rbeitsleistung iSd. § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] überlassen wurde und die in § 9 Nr. 1 [X.] a[X.] und § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] vorgesehenen Rechtsfolgen schon deshalb nicht eintreten konnten, weil für ihren Einsatz im Inland keine Erlaubnis iSd. § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] a[X.] erforderlich war (vgl. [X.] 21. März 2017 - 7 [X.]ZR 207/15 - Rn. 64, 69 ff., aaO). Es fehlt zudem im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofs vom 17. März 2022 (- [X.] - [[X.]]) an der für eine [X.]nrufung des Großen [X.]s erforderlichen Identität der Rechtsfrage (vgl. hierzu [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.]ZR 231/18 - Rn. 62, [X.]E 165, 1; 19. September 2012 - 5 [X.]ZR 628/11 - Rn. 25; 28. Juni 2012 - 6 [X.]ZR 780/10 - Rn. 81, [X.]E 142, 202).

C. Die Zahlungsanträge der Klägerin fallen nicht zur Entscheidung an. Es handelt sich nach der gebotenen [X.]uslegung um einen unechten Hilfsantrag, der erkennbar nur für den [X.]all gestellt ist, dass dem [X.]eststellungsantrag stattgegeben wird. [X.] ist, dass die Klägerin das Eventualverhältnis nicht ausdrücklich in der [X.]assung ihres [X.]ntrags zum [X.]usdruck gebracht hat (vgl. [X.] 26. [X.]pril 2018 - 3 [X.]ZR 586/16 - Rn. 25, [X.]E 162, 354).

D. Die Kostenentscheidung bleibt wegen des Erfordernisses der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten. Dies gilt auch für die Kosten der Revision (vgl. [X.] 22. [X.]pril 2010 - 8 [X.]ZR 872/07 - Rn. 44).