Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 17.02.2017, Az. 2 BvR 1558/16

1. Der Beschwerdeführer ist Vizepräsident des [X.] (Besoldungsstufe [X.] mit Zulage) und wendet sich gegen die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden [X.]s am [X.] ([X.]). Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Bewerbung mit der Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen (2.1)" beurteilt. Für das [X.] ausgewählt wurde ein [X.] am Oberverwaltungsgericht (Besoldungsstufe [X.]), der im Zuge des Auswahlverfahrens mit der Spitzennote "hervorragend (1)" beurteilt worden war. Die seitens des Beschwerdeführers angestrengten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes blieben sowohl in erster als auch in zweiter Instanz ohne Erfolg.

Der Beschwerdeführer macht mit seiner [X.]beschwerde insbesondere geltend, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein. Die angegriffene Auswahlentscheidung diene nicht der Bestenauslese, sondern ziele auf die Besserstellung eines unsachgemäß bevorzugten Konkurrenten. Dem liege ein mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringendes Beurteilungssystem in der [X.] [X.]barkeit zugrunde.

Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass die Beurteilung des ausgewählten Bewerbers aus verschiedenen Gründen keine taugliche Auswahlgrundlage darstelle. Auch die Auswahlentscheidung selbst sei in verfassungsrechtlich fehlerhafter Weise, namentlich in Verkennung der Statusunterschiede der Bewerber getroffen worden.

2. Die Kammer hat den gemäß § 94 Abs. 2 und 3 [X.]G Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen.

1. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.]G für die Annahme der [X.]beschwerde zur Entscheidung liegen nicht vor.

a) Die [X.]beschwerde spricht zwar mit ihren grundsätzlichen [X.] hinsichtlich der Gleichmäßigkeit und Vergleichbarkeit der [X.] in der [X.]barkeit des [X.] Fragen an, denen in ihrer verfassungsrechtlichen Einkleidung über den Einzelfall hinausweisende Bedeutung zukommen kann. Diese lassen sich jedoch, soweit sie verallgemeinerungsfähig sind, anhand der bisherigen Rechtsprechung des [X.] beantworten.

aa) Der Beschwerdeführer wirft seinem Dienstherrn vor, Stellenbesetzungen von [X.] unter Missachtung von Art. 33 Abs. 2 GG gezielt durch Absprachen und Gebrauch eines intransparenten Beurteilungssystems zu steuern und so den Bewerbungsverfahrensanspruch etwaiger Konkurrenten in eklatanter Weise zu verletzen. So sei es entgegen den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ständige Praxis, dass die Präsidentinnen und Präsidenten der [X.] Verwaltungsgerichte als unmittelbare Dienstvorgesetzte der in den Verwaltungsgerichten tätigen [X.] der [X.] und [X.] niemals die bestmögliche Gesamtbeurteilungsnote "hervorragend (1)" vergäben. Die Vergabe dieser Bestnote sei allein dem Präsidenten des [X.] vorbehalten. Da diesem zudem anlässlich einer Beförderungsbewerbung für die Stelle eines Vorsitzenden [X.]s am Oberverwaltungsgericht (R 3) als unmittelbarem Dienstvorgesetzten der am Oberverwaltungsgericht tätigen beisitzenden [X.] die Fertigung ihrer dienstlichen Beurteilungen obliege, komme es zu einer strukturellen Benachteiligung, wenn sich zugleich ein Bewerber aus der [X.] bewerbe. Der Präsident des [X.] könne seine eigenen Beurteilungen als unmittelbarer Dienstvorgesetzter so lange zurückhalten, bis die Erstbeurteilungen der Bewerber aus den Verwaltungsgerichten eingingen und sodann seine eigenen Beurteilungen im Hinblick auf die ihm als höherem Dienstvorgesetzten zur Kenntnis gelangenden Beurteilungen anpassen.

bb) In der Rechtsprechung des [X.] ist geklärt, dass Art. 33 Abs. 2 GG die auswählende Behörde verpflichtet, über Bewerbungen aufgrund eines nach sachlich gleichen Maßstäben angelegten Vergleichs der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der jeweiligen Bewerber zu entscheiden. Die auswählende Behörde hat den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. [X.] 110, 304 <332>; 141, 56 <79 f. Rn. 58 f.>; [X.]K 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <107 f.>).

Nach der Rechtsprechung des [X.] bezieht sich die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Mit diesem prognostischen Urteil und den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der schon von [X.] wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt ([X.] 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; [X.]K 20, 77 <81>). Die Nachprüfung durch die Fachgerichte beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (zu alledem [X.] 141, 56 <78 Rn. 56>).

An die obigen Maßstäbe knüpft die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere des [X.], an. Eine dienstliche Beurteilung solle den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten oder [X.]s führen. Daraus folge, dass die [X.] gleich sein und gleich angewendet werden müssten. Die Einheitlichkeit des [X.] sei unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfülle, einen Vergleich der Bewerber untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhalte eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, [X.] 232.1 § 40 BLV Nr. 22). Die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei durch einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab und durch einen annähernd gemeinsamen Stichtag und - wenn möglich - gleichen Beurteilungszeitraum zu erreichen (vgl. [X.], a.a.[X.]). Bezogen auf den Beurteilungsmaßstab liege es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er dessen Einheitlichkeit sicher stelle; Vorgaben in etwaigen Beurteilungsrichtlinien seien eine denkbare Möglichkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, juris, Rn. 17).

Diese Maßstabsbildungen zu Art. 33 Abs. 2 GG werfen keine ungeklärten Grundsatzfragen auf (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 92). Der Dienstherr ist danach gehalten, in seinem Organisationsbereich sowohl für die Bildung gleicher [X.] als auch für deren gleichmäßige Anwendung Sorge zu tragen.

Die - nach Ziff. 4.1 der einschlägigen Verwaltungsvorschrift des [X.] vom 4. Juni 2007 zur Dienstlichen Beurteilung ([X.]) auch hier vorgesehene - Befugnis des Präsidenten des [X.], als höherer Dienstvorgesetzter die durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten abgegebene dienstliche Beurteilung zu ergänzen, zu ändern oder aufzuheben, ist geeignet, die Einheitlichkeit der [X.] zu wahren (vgl. schon [X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, [X.] 237.9 § 20 [X.] Nr. 1). Dies setzt eine grundsätzliche Verständigung über die Maßstäbe dienstlicher Beurteilungen voraus. Auch anlassbezogene Rücksprachen zwischen den [X.] sind geeignet, im jeweiligen Einzelfall die Gleichmäßigkeit der [X.] sicher zu stellen.

Die Einhaltung dieser Anforderungen des beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmens unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und ist keine verallgemeinerungsfähige verfassungsrechtliche Frage.

b) Die Annahme der [X.]beschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten [X.]rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b [X.]G). Die [X.]beschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, sie ist jedenfalls unbegründet.

aa) Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG durch die oben näher dargelegten zeitlichen Abläufe der Beurteilung geltend macht, greift er letztlich die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts durch die dafür zuständigen Fachgerichte an.

Das Oberverwaltungsgericht ist unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers zu dem Ergebnis gekommen, dass für den Vorwurf eines nachträglichen "Anpassens" der Beurteilung des ausgewählten Bewerbers an die vorab vorgelegte Beurteilung des Beschwerdeführers keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Diese Würdigung kann im Rahmen der [X.]beschwerde nicht schlechthin auf ihre Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob sie spezifisches [X.]recht - insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Verbot objektiver Willkür (Art. 3 Abs. 1 GG) - verletzt (vgl. [X.] 6, 7 <10>; stRspr). Ein [X.]spruch verstößt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] dann gegen das Willkürverbot, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht ([X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 62).

Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Der Beschwerdeführer drängt mit seiner Rüge auf die Einführung eines Systems der "Blindbeurteilung", in welchem der Präsident des [X.] seine eigenen (unmittelbaren) Beurteilungen in Unkenntnis etwaiger anderer Beurteilungen etwa durch die Präsidentinnen und Präsidenten der Verwaltungsgerichte zu fertigen habe. Dass ein solches Modell indes schon dann an seine Grenzen stößt, wenn die Beurteilungspraxis - wie hier in Ziff. 1 und 2.1.1 der [X.] - ein gemischtes Beurteilungssystem aus Regel- und Anlassbeurteilungen vorsieht, liegt auf der Hand. Denn dann dürften dem Dienstvorgesetzten die [X.] bereits bekannt sein; eine "Blindbeurteilung" wäre schon deshalb nicht möglich.

Ungeachtet dessen ist auch die konkrete Würdigung des [X.] nachvollziehbar, wonach zum fraglichen Zeitpunkt aufgrund weiterer Stellenbesetzungsverfahren eine andere zeitliche Gestaltung der dienstlichen Beurteilungen nicht möglich gewesen sei.

bb) Ferner bleiben auch die auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG gestützten [X.] zur fehlerhaften Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers ohne Erfolg. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht weder die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG außer [X.] gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

Im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass maßgeblich für den Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung in erster Linie das abschließende Gesamturteil der in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legenden Beurteilungen ist, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. [X.]K 20, 77 <81> m.w.N.). Das Oberverwaltungsgericht ist sodann zur Überzeugung gekommen, dass der ausgewählte Bewerber bei einer wertenden Betrachtung von Beurteilungsvorsprung auf der einen Seite und Statusvorteil auf der anderen Seite nach dem Leistungsgesamturteil für das [X.] besser geeignet sei, obwohl der Beschwerdeführer in der Besoldungsstufe [X.] mit Zulage ein höheres [X.] innehabe als der ausgewählte Bewerber in der Besoldungsstufe [X.].

Diese Vorgehensweise entspricht der verfassungsrechtlichen Maßgabe, wonach etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen sind. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren [X.] regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren [X.] befindlichen Konkurrenten ([X.] 141, 56 <79 f. Rn. 59>). Diese Einschätzung gilt indes nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren [X.] kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder [X.]n unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren [X.] erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab ([X.]K 10, 474 <478>).

Gegen die diesbezüglich angestellte konkrete Einzelfallwürdigung des [X.] ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, dass das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Ausschöpfung der für das [X.] wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen den Gehalt von Art. 33 Abs. 2 GG verkannt habe, insbesondere indem es einzelne Aspekte der [X.] Kompetenz der Bewerber fehlerhaft gewichtet habe.

Insoweit geht die [X.]beschwerde mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere. Denn das Oberverwaltungsgericht ist - wie ausgeführt - zu dem Ergebnis gelangt, dass dem ausgewählten Bewerber gegenüber dem Beschwerdeführer ein Leistungsvorsprung schon im abschließenden Gesamturteil zu attestieren sei. Die weiteren Erwägungen zur Einzelausschärfung der beiden dienstlichen Beurteilungen hat es nur hilfsweise angestellt. Da die auf den Vergleich der Gesamturteile gestützte Auswahlentscheidung nach dem oben Gesagten einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält, kommt es auf eine vermeintlich fehlerhafte Ausschöpfung der Einzelaussagen nicht mehr an.

Unabhängig davon entspricht es der von [X.] wegen nicht zu beanstandenden Rechtsprechung des [X.], dass die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkten sowohl für das abschließende Gesamturteil als auch für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Dabei kann er der dienstlichen Erfahrung, der [X.] oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergebe, Vorrang einräumen (vgl. [X.]E 140, 83 <86 f. Rn. 16>).

An diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht angeknüpft und unter dem Gesichtspunkt der Sozial- und Leitungskompetenz einen Vorsprung des ausgewählten Bewerbers gegenüber dem Beschwerdeführer angenommen. Die hohe Leitungskompetenz des Beschwerdeführers, die dieser in seiner langjährigen Stellung als Kammervorsitzender unter Beweis gestellt habe, hat es dabei genauso wenig übersehen wie schon der Dienstherr selbst. Das Oberverwaltungsgericht hat die insoweit fehlenden bisherigen Erfahrungen des ausgewählten Bewerbers als Vorsitzender eines Spruchkörpers in den Blick genommen und die diesbezüglich getroffene Bewertung durch den Dienstherrn bestätigt. Soweit an dieser Einschätzung als Ergebnis eines wertenden Vergleichs Zweifel angebracht erscheinen, bedarf dies keiner Vertiefung. Denn das Oberverwaltungsgericht hat - die Entscheidung selbstständig tragend - die Auffassung des Dienstherrn bestätigt, dass dieser die Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers auf die aus seiner Sicht aussagekräftigere Berufserfahrung und [X.] des ausgewählten Konkurrenten stützen dürfe. Dies stellt keine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG dar.

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.]G abgesehen.