Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.02.2010, Az. I ZR 178/08

Die in den [X.], [X.], ansässige Beklagte entwickelt Programme für Computerspiele, so unter anderem für das Spiel "[X.]". Die für den Betrieb dieses Computerspiels benötigten Computerprogramme bot sie auf einer im [X.] Einzelhandel vertriebenen [X.] neben der Software für weitere Spiele zu einem Preis von ca. 50 € an. Diese Programme können auch über eine direkte Anmeldung bei der [X.] über das [X.] entgeltlich heruntergeladen werden.

Nach der Installation der auf der [X.] befindlichen oder online übermittelten Computerprogramme auf dem [X.] des Erwerbers kann das Computerspiel der [X.] erst genutzt werden, wenn eine [X.]verbindung zu Servern der [X.] hergestellt und für den Spieler nach Eingabe einer ihm zugewiesenen individuellen Kennung ein Konto ("account") bei der [X.] eingerichtet worden ist. Mit einer erworbenen [X.] kann nur einmalig ein Konto bei der [X.] eingerichtet werden. Die Nutzung des bei der [X.] eingerichteten Kontos ermöglicht es, über das [X.] zu spielen, insbesondere auch gegen andere Spieler (sogenannter Multiplayer-Modus), kostenlose Weiterentwicklungen (Upgrades) zu erhalten sowie weitere spielebezogene Leistungen der [X.] in Anspruch zu nehmen.

Die Umhüllung der von der [X.] vertriebenen [X.] war auf der Rückseite mit folgendem Hinweis versehen:

Nummer 1 Abs. 6 des auch in [X.] aufrufbaren "[X.]" (im Folgenden: [X.]) lautete:

Nummer 14 [X.] enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:

Die Klägerin, die [X.], hat geltend gemacht, die Klausel Nummer 1 Abs. 6 [X.] führe, da das Spiel ohne Übertragung des bei der [X.] eröffneten Kontos nicht veräußert werden könne, faktisch dazu, dass eine Weiterveräußerung der [X.] nicht möglich sei. Hierin liege ein Verstoß gegen den in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 3 [X.] niedergelegten Erschöpfungsgrundsatz und damit eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie hat die Beklagte demgemäß nach § 1 [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, die [X.] vermittle wie eine "Eintrittskarte" nur den Zugang zu ihren Dienstleistungen, die sie durch den Betrieb von Servern für die Spieler erbringe und die als solche dem Erschöpfungsgrundsatz nicht unterlägen. Außerdem sei die beanstandete Klausel nach dem aufgrund der Rechtswahl in Nummer 14 [X.] maßgeblichen Recht des [X.] [X.] zulässig.

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Unterlassung aus § 1 [X.] nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Trotz des internationalen Bezugs seien die Vorschriften der § 1 [X.], §§ 305 ff. [X.] zwar in analoger Anwendung des Deliktsstatuts gemäß Art. 40 EG[X.] anwendbar. Ein Verstoß gegen zwingendes Recht und somit ein Anwendungsfall von § 1 [X.], § 307 [X.] lägen jedoch nicht vor. Die angegriffene Klausel weiche nicht von wesentlichen Grundgedanken der § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] ab. Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz erfasse vielmehr die von der [X.] gewählten Vertriebswege ihrer Software jedenfalls aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Betriebs des Spieles nicht. Soweit der Klageantrag sich auch auf Fälle beziehe, in denen dem Kunden die fragliche Software online zugespielt worden sei, greife der Erschöpfungsgrundsatz von vornherein nicht ein, weil er auf unkörperlich übermittelte Programme nicht angewandt werden könne. In den Fällen, in denen der Spieler die Software auf einer [X.] erworben habe, führe der Erschöpfungsgrundsatz gleichfalls nicht zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 [X.]. Entscheidend sei insofern, dass mit der [X.] nicht ein offline und mit einem [X.] spielbares Programm erworben werde, sondern der Kunde - wie ihm beim Kauf regelmäßig bewusst sei - nur eines von mehreren Elementen erhalte, die zum bestimmungsgemäßen Spielbetrieb erforderlich seien. Nach Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei dieser bei einer derartigen Sachlage nicht anzuwenden. Die Beklagte habe durch Belieferung der Groß- oder Zwischenhändler mit der [X.] zu keinem Zeitpunkt ein vollständiges und in sich abgeschlossenes Programm in Verkehr gebracht; eine Zustimmung zur Veräußerung sei nur bezüglich eines für sich genommen nicht nutzbaren Teils eines komplexen Produkts erteilt worden.

Auch im Übrigen liege eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der [X.] durch die angegriffene Klausel [X.] von § 307 [X.] nicht vor. Der Vertragszweck sei nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gefährdet. Zweck der Vereinbarung der Parteien sei es, dem individuellen Kunden den Spielbetrieb zu eröffnen; diese Zwecksetzung werde durch die angegriffene Klausel nicht berührt. Eine Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] sei nicht anzunehmen. Die Klausel sei schließlich auch nicht so ungewöhnlich und besonders überraschend, dass aus diesem Grund ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzunehmen wäre.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist [X.] Sachrecht anzuwenden. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, dass die Klage eines Verbraucherschutzvereins, mit der er Unterlassung der Verwendung einer missbräuchlichen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Verbrauchern begehrt, keine vertraglichen Ansprüche, sondern eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand hat (vgl. [X.], Urt. [X.] - Xa ZR 19/08, [X.], 3371 [X.]. 18, 22 = [X.], 1545). Der für die Anwendung [X.] Rechts notwendige Inlandsbezug (vgl. Art. 40 Abs. 1 EG[X.], Art. 4 Abs. 1 [X.]) ist im Streitfall gegeben, weil die Beklagte ihre Geschäftsbedingungen dadurch in [X.] verwendet hat, dass sie auf den von ihr in [X.] angebotenen [X.] auf ihre auf ihrer Internetseite eingestellten Geschäftsbedingungen hingewiesen hat. Da das Unterlassungsbegehren im Streitfall auf die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbraucherverträgen bezogen ist, ergibt sich die Anwendung [X.] Rechts auch im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der beanstandeten Klausel - wie auch das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der in Nummer 14 [X.] enthaltenen [X.] mit Recht angenommen hat - jedenfalls aus Art. 29 Abs. 2, Art. 29a EG[X.] a.F. (für bis zum 17. Dezember 2009 geschlossene Verträge, vgl. Art. 28 Rom-I-VO) oder aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO, Art. 46b EG[X.] (für nach dem 17. Dezember 2009 geschlossene Verträge).

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte mit der beanstandeten Klausel Nummer 1 Abs. 6 [X.] keine nach den §§ 307 bis 309 [X.] unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung verwendet und der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 [X.] klagebefugten Klägerin daher insoweit kein Unterlassungsanspruch aus § 1 [X.] zusteht.

a) Die beanstandete Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam. Das Berufungsgericht hat insoweit dahinstehen lassen, ob die Vertragsverhältnisse, in deren Rahmen die beanstandete Klausel von der [X.] verwendet wird, als Kauf-, Lizenz-, Dienst- oder typengemischte Vertragsverhältnisse zu beurteilen sind. Darauf kommt es auch für die revisionsrechtliche Nachprüfung nicht an. Zwar richtet sich die Beurteilung, ob von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung [X.] von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgewichen wird, danach, welche gesetzlichen Vorschriften auf die in Rede stehenden Vertragsverhältnisse anzuwenden sind. Es kann jedoch offenbleiben, ob und in welchem Umfang der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] geregelte Erschöpfungsgrundsatz zu diesen Normen gehört. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wird davon durch die beanstandete Klausel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls nicht in dem Sinne abgewichen, dass dies mit wesentlichen Grundsätzen der urheberrechtlichen Erschöpfungsregeln nicht zu vereinbaren wäre.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das - vom Revisionsgericht selbstständig auszulegende - Unterlassungsbegehren der Klägerin allerdings nur auf den Fall, dass der Kunde durch den Kauf einer [X.] und die anschließende Eröffnung eines Benutzerkontos durch Eingabe der auf der [X.] enthaltenen Registrierungsnummer ein Vertragsverhältnis mit der [X.] eingeht. Die Klägerin hat in der Begründung ihres Klagebegehrens, die zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist, die Unwirksamkeit der von ihr beanstandeten Klausel daraus hergeleitet, dass eine Weiterveräußerung der im Handel gekauften Spielekopie als eines körperlichen Werkexemplars nicht möglich sei, weil das Spiel ohne die Übertragung des Kundenkontos, die Nummer 1 Abs. 6 [X.] untersage, nicht in Gebrauch genommen werden könne. Sie hat ausdrücklich klargestellt, dass ihr Unterlassungsbegehren sich nicht auf unkörperlich erworbene [X.] bezieht. Mit ihrer Berufung hat sie - wie den [X.] eindeutig zu entnehmen ist - ihr Unterlassungsbegehren nur im Hinblick auf die Verwendung der beanstandeten Klausel im Zusammenhang mit dem auf einer [X.] verkörperten Computerprogramm und deren Übertragbarkeit weiterverfolgt.

bb) Der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] geregelte Erschöpfungsgrundsatz führt nicht zur Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.].

(1) Nach § 17 Abs. 2 [X.] ist - mit Ausnahme der Vermietung - die Weiterverbreitung des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks eines Werkes zulässig, wenn dieses mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im [X.] im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist. Für Vervielfältigungsstücke eines Computerprogramms enthält § 69 Nr. 3 Satz 2 [X.] eine entsprechende Regelung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts. Der Eintritt der Erschöpfung hat zur Folge, dass die weitere Verbreitung des körperlichen Werkstücks (mit Ausnahme des Vermietens) das ausschließlich dem Urheber zustehende Verbreitungsrecht (§ 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 69c Nr. 3 Satz 1 [X.]) nicht verletzt und daher von ihm auch nicht nach § 97 Abs. 1 [X.] untersagt werden kann.

(2) Der Käufer einer [X.] der [X.] ist weder rechtlich noch tatsächlich gehindert, diese an einen [X.] weiterzuveräußern. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] verbieten dem Erwerber eine solche Weiterveräußerung nicht. Die beanstandete Klausel untersagt lediglich die Weitergabe des Benutzerkontos. Der Umstand, dass Dritte an dem Erwerb der [X.] kein Interesse haben mögen, wenn sie das auf der [X.] enthaltene Computerprogramm nicht zum Betrieb des Spieles über die Server der [X.] nutzen können, berührt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder das Verbreitungsrecht an der [X.] noch die Erschöpfung der darin verkörperten urheberrechtlichen Befugnisse. Das Verbreitungsrecht soll dem Urheber die Verwertung des Werks in körperlicher Form ermöglichen (§ 15 Abs. 1 Halbs. 1 [X.]). Der Urheber kann aufgrund des ihm ausschließlich zustehenden Verbreitungsrechts bestimmen, ob und in welcher Weise er körperliche Werkstücke der Öffentlichkeit zugänglich machen will. Die Begrenzung des Verbreitungsrechts durch den Erschöpfungsgrundsatz dient dagegen dem allgemeinen Interesse an einem freien Warenverkehr. Innerhalb eines einheitlichen Wirtschaftsraums soll das mit Zustimmung des Berechtigten durch Veräußerung in Verkehr gebrachte Werkstück ungeachtet des urheberrechtlichen Schutzes frei zirkulieren dürfen (vgl. [X.]Z 144, 232, 238 - Parfumflakon).

Die Rechtsfolge der Erschöpfung soll demnach nur Behinderungen des Warenverkehrs infolge der Ausübung des Verbreitungsrechts begrenzen. Einschränkungen der rechtlichen oder tatsächlichen Verkehrsfähigkeit eines Werkstücks, die sich nicht aus dem Verbreitungsrecht des Urhebers als solchem ergeben, sondern auf anderen Umständen beruhen wie beispielsweise auf der spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes oder Werkstücks, berühren den Grundsatz der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nicht. Es ist urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk verkörpern, so gestaltet, dass diese nur auf bestimmte Art und Weise genutzt werden können, und die Weiterveräußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den Ersterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschränkt ist oder faktisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht.

Soweit die von der [X.] in Verkehr gebrachte [X.] ein urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm verkörpert, stehen der Weiterveräußerung dieses Programms urheberrechtliche Befugnisse der [X.] nicht entgegen; die Beklagte macht solche auch nicht geltend. Die Weiterveräußerung der in Verkehr gebrachten [X.] durch den Ersterwerber ist rechtlich und tatsächlich möglich. Jeder weitere Erwerber kann das auf der [X.] enthaltene Computerprogramm auch in der Weise nutzen, dass er es auf einem [X.] installieren kann. Auch ein Zweit- oder Dritterwerber der [X.] kann mit Hilfe dieses Computerprogramms ferner an dem Online-Betrieb des Spiels über die Server der [X.] teilnehmen, wenn mit der mit der [X.] vertriebenen [X.] noch kein früherer Erwerber ein Konto bei der [X.] eröffnet hat. Ist dies dagegen bereits der Fall gewesen, scheidet diese Nutzungsmöglichkeit für einen späteren Erwerber der [X.] aus, weil die Beklagte ihn dann zum Online-Betrieb des Spiels nicht zulässt. Urheberrechtlich besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass mit dem Erwerb des urheberrechtlich geschützten Computerprogramms auch eine derartige Nutzungsmöglichkeit eingeräumt wird; insbesondere gebietet der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz dies nicht.

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die beanstandete Klausel auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] unwirksam ist. Die Klausel bringt klar und verständlich zum Ausdruck, dass das einmal eröffnete Konto nur zum Betrieb durch den Erstanmelder zugelassen und jede Weitergabe des Kontos untersagt ist.

c) Die beanstandete Klausel ist auch nicht deshalb unangemessen, weil sie wesentliche Pflichten oder Rechte, die sich aus der Natur des mit der [X.] unter Zugrundelegung dieser Allgemeinen Geschäftsbestimmung geschlossenen Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Ungeachtet seiner rechtlichen Einordnung ist Zweck des in Rede stehenden Vertragsverhältnisses, dem Vertragspartner der [X.] die Teilnahme an dem von ihr über ihre Server angebotenen Spiel zu ermöglichen. Das in der beanstandeten Klausel enthaltene Verbot, die Rechte aus diesem Vertragsverhältnis auf Dritte zu übertragen, gefährdet diesen Vertragszweck nicht. Zweck des zwischen dem Anmelder des Benutzerkontos und der [X.] begründeten Vertragsverhältnisses ist es nicht - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist -, irgendeiner Person die Teilnahme an dem Spiel zu ermöglichen; vielmehr sollen die Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis allein zwischen den Vertragsparteien begründet werden. Die Übertragung des Benutzerkontos auf einen [X.] stellt dann aber eine Änderung des Vertragsverhältnisses dar, die nur mit Zustimmung der [X.] erfolgen kann (vgl. § 311 Abs. 1 [X.]). Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der Zweck des mit der [X.] begründeten Vertragsverhältnisses nicht danach, ob der Einrichtung des Benutzerkontos der Erwerb des Computerprogramms auf einer [X.] vorausgegangen ist oder ob dieses online erworben wurde. Es kommt auch nicht darauf an, ob und in welcher Weise der Zweck des mit dem Verkäufer der [X.] geschlossenen Kaufvertrags berührt ist. Das zwischen dem Verkäufer und dem Käufer der [X.] begründete Vertragsverhältnis ist nicht Gegenstand der vorliegenden Unterlassungsklage. Die Klägerin nimmt vielmehr die Beklagte als Verwenderin der beanstandeten Klausel auf Unterlassung in Anspruch.

d) Die von der Revision weiter angesprochene Frage, ob der Kunde der [X.] die Möglichkeit hat, in zumutbarer Weise vor Vertragsschluss von der beanstandeten Klausel Kenntnis zu nehmen, betrifft die Anforderungen an die Wirksamkeit der Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 [X.], die nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle nach § 1 [X.] i.V. mit §§ 307 bis 309 [X.] ist.

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.