Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2010, Az. I ZR 178/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 11. Februar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 Der urheberrechtliche Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts wird nicht berührt, wenn der Berechtigte das von ihm geschaffene, auf DVD vertrie-bene Computerspiel so programmiert, dass es erst nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann, und wenn er sich vertraglich ausbedingt, dass diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben wer-den darf. Dies gilt auch dann, wenn die DVD mit dem Computerspiel wegen der ohne Kennung eingeschränkten Spielmöglichkeiten vom Ersterwerber praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann. [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. Februar 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.], 10. Zivilsenat, vom 16. Oktober 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: 1 Die in den [X.], [X.], ansässige Beklagte entwickelt Programme für Computerspiele, so unter ande-rem für das Spiel "[X.]". Die für den Betrieb dieses Computerspiels benö-tigten Computerprogramme bot sie auf einer im [X.] Einzelhandel ver-triebenen [X.] neben der Software für weitere Spiele zu einem Preis von ca. 50 • an. Diese Programme können auch über eine direkte Anmeldung bei der [X.] über das [X.] entgeltlich heruntergeladen werden. - 3 - Nach der Installation der auf der [X.] befindlichen oder online übermittelten Computerprogramme auf dem [X.] des Erwerbers kann das Com-puterspiel der [X.] erst genutzt werden, wenn eine [X.]verbindung zu Servern der [X.] hergestellt und für den Spieler nach Eingabe einer ihm zugewiesenen individuellen Kennung ein Konto ("account") bei der [X.] eingerichtet worden ist. Mit einer erworbenen [X.] kann nur einmalig ein Konto bei der [X.] eingerichtet werden. Die Nutzung des bei der [X.] eingerichteten Kontos ermöglicht es, über das [X.] zu spielen, insbe-sondere auch gegen andere Spieler (sogenannter Multiplayer-Modus), kosten-lose Weiterentwicklungen (Upgrades) zu erhalten sowie weitere [X.] Leistungen der [X.] in Anspruch zu nehmen. 2 Die Umhüllung der von der [X.] vertriebenen [X.] war auf der Rückseite mit folgendem Hinweis versehen: 3 Um dieses Produkt verwenden zu können, müssen Sie dem [X.] ("[X.]") zustimmen. Aktivieren Sie dieses Produkt per [X.], in-dem Sie ein [X.] Konto beantragen und das [X.] akzeptieren. Bitte [X.] Sie sich vor dem Kauf unter www.steampowered.com/agreement über den Inhalt des [X.]. Wenn Sie mit den Bestimmungen des [X.] nicht einverstan-den sind, geben Sie dieses Spiel ungeöffnet an Ihren Händler gemäß seinen [X.] zurück. Nummer 1 Abs. 6 des auch in [X.] aufrufbaren "[X.]" (im Folgenden: [X.]) lautete: 4 Es ist Ihnen untersagt, Ihr Benutzerkonto zu verkaufen, für dessen Nutzung Geld zu verlangen oder es anderweitig weiterzugeben. Nummer 14 [X.] enthielt unter anderem folgende Bestimmungen: 5 - 4 - Die Regelungen dieses Abschnittes finden gegebenenfalls auf Verbraucher in der [X.] keine Anwendung–.Sie stimmen zu, dass der Vertrag zwischen – [[X.]] und Ihnen als im [X.], [X.], [X.] und ausgeführt gilt und dass jegliche damit im Zusammenhang stehenden Auseinandersetzungen nach dem Recht des [X.] entschieden werden [X.] Die Klägerin, die [X.], hat geltend gemacht, die Klausel Nummer 1 Abs. 6 [X.] führe, da das Spiel ohne Übertragung des bei der [X.] eröffneten Kontos nicht veräußert werden könne, faktisch dazu, dass eine Weiterveräußerung der [X.] nicht mög-lich sei. Hierin liege ein Verstoß gegen den in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 3 [X.] niedergelegten Erschöpfungsgrundsatz und damit eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung [X.] von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Sie hat die Beklagte demgemäß nach § 1 [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen. 6 Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 7 die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in Bezug auf Lizenzverträge im Zusammenhang mit dem Kauf von Computerspielen durch Verbraucher, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] haben, nachfolgende oder inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über die Nutzung von spielebezogenen Dienstleistungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen: Es ist Ihnen untersagt, Ihr Benutzerkonto zu verkaufen, für dessen Nutzung Geld zu verlangen oder es anderweitig weiterzugeben. Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, die [X.] vermittle wie eine "Eintrittskarte" nur den Zugang zu ihren Dienstleistungen, die sie durch den Betrieb von Servern für die Spieler erbringe und die als solche dem Er-schöpfungsgrundsatz nicht unterlägen. Außerdem sei die beanstandete Klausel 8 - 5 - nach dem aufgrund der Rechtswahl in Nummer 14 [X.] maßgeblichen Recht des US-Bundesstaats [X.] zulässig. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. 9 Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe ein [X.] auf Unterlassung aus § 1 [X.] nicht zu. Zur Begründung hat es [X.]: 10 Trotz des internationalen Bezugs seien die Vorschriften der § 1 [X.], §§ 305 ff. [X.] zwar in analoger Anwendung des Deliktsstatuts gemäß Art. 40 EG[X.] anwendbar. Ein Verstoß gegen zwingendes Recht und somit ein An-wendungsfall von § 1 [X.], § 307 [X.] lägen jedoch nicht vor. Die angegrif-fene Klausel weiche nicht von wesentlichen Grundgedanken der § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] ab. Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz [X.] vielmehr die von der [X.] gewählten Vertriebswege ihrer Software jedenfalls aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Betriebs des Spieles nicht. Soweit der Klageantrag sich auch auf Fälle beziehe, in denen dem [X.] die fragliche Software online zugespielt worden sei, greife der Erschöp-fungsgrundsatz von vornherein nicht ein, weil er auf unkörperlich übermittelte Programme nicht angewandt werden könne. In den Fällen, in denen der Spieler 11 - 6 - die Software auf einer [X.] erworben habe, führe der [X.] gleichfalls nicht zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 [X.]. [X.] sei insofern, dass mit der [X.] nicht ein offline und mit einem [X.] spielbares Programm erworben werde, sondern der Kunde - wie ihm beim Kauf regelmäßig bewusst sei - nur eines von mehreren Elementen erhalte, die zum bestimmungsgemäßen Spielbetrieb erforderlich seien. Nach Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei dieser bei einer derartigen Sachlage nicht anzuwenden. Die Beklagte habe durch Belieferung der Groß- oder Zwi-schenhändler mit der [X.] zu keinem Zeitpunkt ein vollständiges und in sich abgeschlossenes Programm in Verkehr gebracht; eine Zustimmung zur Veräußerung sei nur bezüglich eines für sich genommen nicht nutzbaren Teils eines komplexen Produkts erteilt worden. Auch im Übrigen liege eine unangemessene Benachteiligung der [X.] der [X.] durch die angegriffene Klausel [X.] von § 307 [X.] nicht vor. Der Vertragszweck sei nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gefährdet. Zweck der Vereinbarung der Parteien sei es, dem individuellen [X.] den Spielbetrieb zu eröffnen; diese Zwecksetzung werde durch die ange-griffene Klausel nicht berührt. Eine Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] sei nicht anzunehmen. Die Klausel sei schließlich auch nicht so unge-wöhnlich und besonders überraschend, dass aus diesem Grund ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzunehmen wäre. 12 I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 13 1. Auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist [X.] Sachrecht anzuwenden. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis mit Recht davon 14 - 7 - ausgegangen, dass die Klage eines Verbraucherschutzvereins, mit der er Un-terlassung der Verwendung einer missbräuchlichen Klausel in [X.] durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Verbrau-chern begehrt, keine vertraglichen Ansprüche, sondern eine unerlaubte Hand-lung zum Gegenstand hat (vgl. [X.], Urt. [X.] - Xa ZR 19/08, [X.], 3371 [X.]. 18, 22 = [X.], 1545). Der für die Anwendung [X.] Rechts notwendige Inlandsbezug (vgl. Art. 40 Abs. 1 EG[X.], Art. 4 Abs. 1 [X.]) ist im Streitfall gegeben, weil die Beklagte ihre Geschäftsbedingun-gen dadurch in [X.] verwendet hat, dass sie auf den von ihr in [X.] angebotenen [X.] auf ihre auf ihrer [X.]seite eingestell-ten Geschäftsbedingungen hingewiesen hat. Da das Unterlassungsbegehren im Streitfall auf die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbraucherverträgen bezogen ist, ergibt sich die Anwendung [X.] Rechts auch im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der beanstandeten Klausel - wie auch das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der in [X.] 14 [X.] enthaltenen [X.] mit Recht angenommen hat - [X.] aus Art. 29 Abs. 2, Art. 29a EG[X.] a.F. (für bis zum 17. Dezember 2009 geschlossene Verträge, vgl. Art. 28 Rom-I-VO) oder aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO, Art. 46b EG[X.] (für nach dem 17. Dezember 2009 ge-schlossene Verträge). 15 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] mit der beanstandeten Klausel Nummer 1 Abs. 6 [X.] keine nach den §§ 307 bis 309 [X.] unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung verwendet und der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 [X.] klagebefugten Klägerin daher inso-weit kein Unterlassungsanspruch aus § 1 [X.] zusteht. - 8 - a) Die beanstandete Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam. Das Berufungsgericht hat insoweit dahinstehen lassen, ob die Vertragsverhältnisse, in deren Rahmen die beanstandete Klausel von der [X.] verwendet wird, als Kauf-, Lizenz-, Dienst- oder typengemischte Vertragsverhältnisse zu beurteilen sind. Darauf kommt es auch für die revisi-onsrechtliche Nachprüfung nicht an. Zwar richtet sich die Beurteilung, ob von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung [X.] von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgewichen wird, danach, welche gesetzlichen Vorschriften auf die in Rede stehenden Vertragsverhältnisse anzuwenden sind. Es kann jedoch of-fenbleiben, ob und in welchem Umfang der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] geregelte Erschöpfungsgrundsatz zu diesen Normen gehört. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wird davon durch die beanstandete Klausel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls nicht in dem Sinne abgewichen, dass dies mit wesentlichen Grundsätzen der urheberrechtli-chen Erschöpfungsregeln nicht zu vereinbaren wäre. 16 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das - vom Revisionsgericht selbstständig auszulegende - Unterlassungsbegehren der Klägerin allerdings nur auf den Fall, dass der Kunde durch den Kauf einer [X.] und die anschließende Eröffnung eines Benutzerkontos durch [X.] der auf der [X.] enthaltenen Registrierungsnummer ein Vertrags-verhältnis mit der [X.] eingeht. Die Klägerin hat in der Begründung ihres Klagebegehrens, die zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist, die Unwirksamkeit der von ihr beanstandeten Klausel daraus hergeleitet, dass eine Weiterveräußerung der im Handel gekauften Spielekopie als eines körperlichen Werkexemplars nicht möglich sei, weil das Spiel ohne die Übertragung des Kundenkontos, die Nummer 1 Abs. 6 [X.] untersage, nicht in Gebrauch [X.] - 9 - nommen werden könne. Sie hat ausdrücklich klargestellt, dass ihr Unterlas-sungsbegehren sich nicht auf unkörperlich erworbene Programmkopien [X.]. Mit ihrer Berufung hat sie - wie den [X.] eindeutig zu entnehmen ist - ihr Unterlassungsbegehren nur im Hinblick auf die Verwendung der beanstandeten Klausel im Zusammenhang mit dem auf einer [X.] verkörperten Computerprogramm und deren Übertragbarkeit weiterverfolgt. [X.]) Der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 [X.] geregelte [X.] führt nicht zur Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.]. 18 (1) Nach § 17 Abs. 2 [X.] ist - mit Ausnahme der Vermietung - die Wei-terverbreitung des [X.] oder eines Vervielfältigungsstücks eines Werkes zulässig, wenn dieses mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im [X.] im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist. Für Vervielfältigungsstücke eines Computerprogramms enthält § 69 Nr. 3 Satz 2 [X.] eine entsprechende Regelung der Erschöpfung des Verbrei-tungsrechts. Der Eintritt der Erschöpfung hat zur Folge, dass die weitere Verbreitung des körperlichen Werkstücks (mit Ausnahme des Vermietens) das ausschließlich dem Urheber zustehende Verbreitungsrecht (§ 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 69c Nr. 3 Satz 1 [X.]) nicht verletzt und daher von ihm auch nicht nach § 97 Abs. 1 [X.] untersagt werden kann. 19 (2) Der Käufer einer [X.] der [X.] ist weder rechtlich noch tatsächlich gehindert, diese an einen [X.] weiterzuveräußern. Die [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] verbieten dem Erwerber eine solche Weiterveräußerung nicht. Die beanstandete Klausel untersagt lediglich die [X.] - 10 - tergabe des Benutzerkontos. Der Umstand, dass Dritte an dem Erwerb der [X.] kein Interesse haben mögen, wenn sie das auf der [X.] ent-haltene Computerprogramm nicht zum Betrieb des Spieles über die Server der [X.] nutzen können, berührt entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts weder das Verbreitungsrecht an der [X.] noch die Erschöpfung der darin verkörperten urheberrechtlichen Befugnisse. Das Verbreitungsrecht soll dem Urheber die Verwertung des Werks in körperlicher Form ermöglichen (§ 15 Abs. 1 Halbs. 1 [X.]). Der Urheber kann aufgrund des ihm ausschließlich zu-stehenden Verbreitungsrechts bestimmen, ob und in welcher Weise er körperli-che Werkstücke der Öffentlichkeit zugänglich machen will. Die Begrenzung des Verbreitungsrechts durch den Erschöpfungsgrundsatz dient dagegen dem [X.] Interesse an einem freien Warenverkehr. Innerhalb eines einheitli-chen Wirtschaftsraums soll das mit Zustimmung des Berechtigten durch [X.] in Verkehr gebrachte Werkstück ungeachtet des urheberrechtlichen Schutzes frei zirkulieren dürfen (vgl. [X.] 144, 232, 238 - [X.]). Die Rechtsfolge der Erschöpfung soll demnach nur Behinderungen des Warenverkehrs infolge der Ausübung des Verbreitungsrechts begrenzen. [X.] der rechtlichen oder tatsächlichen Verkehrsfähigkeit eines [X.], die sich nicht aus dem Verbreitungsrecht des Urhebers als solchem er-geben, sondern auf anderen Umständen beruhen wie beispielsweise auf der spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes oder Werkstücks, berühren den Grundsatz der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nicht. Es ist urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk verkörpern, so gestaltet, dass diese nur auf be-stimmte Art und Weise genutzt werden können, und die Weiterveräußerung des [X.] des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den 21 - 11 - Ersterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschränkt ist oder fak-tisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht. Soweit die von der [X.] in Verkehr gebrachte [X.] ein urhe-berrechtlich geschütztes Computerprogramm verkörpert, stehen der [X.] dieses Programms urheberrechtliche Befugnisse der [X.] nicht entgegen; die Beklagte macht solche auch nicht geltend. Die Weiterveräuße-rung der in Verkehr gebrachten [X.] durch den Ersterwerber ist rechtlich und tatsächlich möglich. Jeder weitere Erwerber kann das auf der [X.] enthaltene Computerprogramm auch in der Weise nutzen, dass er es auf einem [X.] installieren kann. Auch ein Zweit- oder Dritterwerber der [X.] kann mit Hilfe dieses Computerprogramms ferner an dem Online-Betrieb des Spiels über die Server der [X.] teilnehmen, wenn mit der mit der [X.] vertrie-benen Zugangsnummer noch kein früherer Erwerber ein Konto bei der [X.] eröffnet hat. Ist dies dagegen bereits der Fall gewesen, scheidet diese Nut-zungsmöglichkeit für einen späteren Erwerber der [X.] aus, weil die [X.] ihn dann zum Online-Betrieb des Spiels nicht zulässt. Urheberrechtlich besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass mit dem Erwerb des urheberrecht-lich geschützten Computerprogramms auch eine derartige Nutzungsmöglichkeit eingeräumt wird; insbesondere gebietet der urheberrechtliche [X.] dies nicht. 22 b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die be-anstandete Klausel auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] unwirksam ist. Die Klausel bringt klar und ver-ständlich zum Ausdruck, dass das einmal eröffnete Konto nur zum Betrieb 23 - 12 - durch den Erstanmelder zugelassen und jede Weitergabe des Kontos untersagt ist. c) Die beanstandete Klausel ist auch nicht deshalb unangemessen, weil sie wesentliche Pflichten oder Rechte, die sich aus der Natur des mit der [X.]n unter Zugrundelegung dieser Allgemeinen Geschäftsbestimmung ge-schlossenen Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des [X.] gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Ungeachtet seiner rechtli-chen Einordnung ist Zweck des in Rede stehenden Vertragsverhältnisses, dem Vertragspartner der [X.] die Teilnahme an dem von ihr über ihre Server angebotenen Spiel zu ermöglichen. Das in der beanstandeten Klausel enthal-tene Verbot, die Rechte aus diesem Vertragsverhältnis auf Dritte zu übertragen, gefährdet diesen Vertragszweck nicht. Zweck des zwischen dem Anmelder des Benutzerkontos und der [X.] begründeten Vertragsverhältnisses ist es nicht - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist -, irgendeiner Person die Teilnahme an dem Spiel zu ermöglichen; vielmehr sollen die Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis allein zwischen den Vertragsparteien begründet werden. Die Übertragung des Benutzerkontos auf einen [X.] stellt dann aber eine Änderung des Vertragsverhältnisses dar, die nur mit Zustim-mung der [X.] erfolgen kann (vgl. § 311 Abs. 1 [X.]). Entgegen der [X.] der Revision unterscheidet sich der Zweck des mit der [X.] be-gründeten Vertragsverhältnisses nicht danach, ob der Einrichtung des Benut-zerkontos der Erwerb des Computerprogramms auf einer [X.] vorausge-gangen ist oder ob dieses online erworben wurde. Es kommt auch nicht darauf an, ob und in welcher Weise der Zweck des mit dem Verkäufer der [X.] geschlossenen Kaufvertrags berührt ist. Das zwischen dem Verkäufer und dem Käufer der [X.] begründete Vertragsverhältnis ist nicht Gegenstand der 24 - 13 - vorliegenden Unterlassungsklage. Die Klägerin nimmt vielmehr die Beklagte als Verwenderin der beanstandeten Klausel auf Unterlassung in Anspruch. d) Die von der Revision weiter angesprochene Frage, ob der Kunde der [X.] die Möglichkeit hat, in zumutbarer Weise vor Vertragsschluss von der beanstandeten Klausel Kenntnis zu nehmen, betrifft die Anforderungen an die Wirksamkeit der Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 [X.], die nicht Gegen- stand der Inhaltskontrolle nach § 1 [X.] i.V. mit §§ 307 bis 309 [X.] ist. 25 II[X.] Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 26 Bornkamm Pokrant Büscher

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 324 O 871/06 - [X.], Entscheidung vom 16.10.2008 - 10 U 87/07 -