Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.09.2020, Az. 29 W (pat) 524/18

Die am 22. April 2016 angemeldete Wort-/Bildmarke

ist am 31. Mai 2016 unter der Nummer 30 2016 103 801 für die nachfolgend genannten Waren in das beim [X.] ([X.]) geführte Markenregister eingetragen worden:

[X.]: Papier; [X.].

Die [X.] der Eintragung erfolgte am 1. Juli 2016.

Gegen die Eintragung dieser Marke hat Beschwerdeführerin aus ihrer am 22. Juni 2000 angemeldeten und am 24. September 2001 eingetragenen [X.] 001 720 432 (im Folgenden: Widerspruchsmarke 1)

[X.]

am 4. Oktober 2016 Widerspruch eingelegt. Die Widerspruchsmarke 1 genießt Schutz für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen:

Klasse 09: Geräte zur Aufzeichnung, Wiedergabe und Übertragung von Ton, Bild und Daten; magnetische, optische und digitale Aufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Computerperipheriegeräte, Computersoftware, [X.], [X.], nämlich; magnetische und optische Bild- und Tonträger; Datenbankserver; Scanner; Drucker zur Wiedergabe oder/und zum Drucken von Schrift, Bildern, Grafiken, Zeichnungen, Diagrammen oder Daten auf Papier und/oder mit thermischen Verfahren; Photokopiergeräte; Ausrüstungen für die [X.] und Drucktechnik; lasertechnische Büroapparate und -geräte;

[X.]: [X.]; Papier- und Schreibwaren, Papier, Pappe (Karton); Führer, [X.]andbücher, Formulare; Zeichnungen; Notizpapier; Plakate, Flugblätter, Prospekte, [X.]en, Zeitungen und Zeitschriften; Kalender; Bücher; Alben; Schreib- und Papierwaren; Klebestreifen und -bänder für Papier- und Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Künstlerbedarfsartikel, Pinsel; Schreibmaschinen- und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Schreibmaterialien; Zeichenbedarfsartikel; Schülerbedarf; Spielkarten; Drucklettern; Druckstöcke; Photographien; Bindegeräte;

Klasse 35: Werbung und Geschäftsangelegenheiten; Werbung, Verteilung von [X.] und Warenmustern; Vermietung von Werbematerial; [X.]ilfe bei der Führung von gewerblichen oder [X.]andelsbetrieben; Beratung, Informationen oder Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Werklohnunternehmen für statistische Arbeiten, Buchungs- und Schreibarbeiten; Buchhaltung; Reproduktion von Dokumenten; Personalvermittlung; Vermietung von Schreibmaschinen und Büroausrüstungen; [X.], Vervielfältigung von Dokumenten, [X.] von Werbetexten; Fertigmacherei, Laserdrucken, Textverarbeitung, Dateiverwaltung, Adressierung, Kuvertierung; Vermietung von reprografischen Geräten und Ausrüstungen, Reprografiearbeiten;

Klasse 37: Reparatur und Installation von reprografischen oder drucktechnischen Geräten und Ausrüstungen; Auskünfte zur Reparatur und Installation der vorgenannten Geräte und Ausrüstungen; Bohrungen;

Klasse 38: Kommunikation, Presse- und Nachrichtenagenturen; Kommunikation per Funk, Telegrafie oder Telefon; Fernschreibdienste; Übermittlung und Verbreitung von Bildern, Nachrichten, Informationen und Daten über [X.], Kabel, Satellit, Telematik, Telekommunikationsnetze vom Typ [X.] und sonstige Telekommunikationsträger;

[X.]: Druckdienstleistungen; Ingenieurarbeiten, Unternehmensberatung und -planung ohne Bezug zur Geschäftsführung; Ingenieurarbeiten, nicht für das Bauwesen; Schürf- und Erkundungsarbeiten; Werkstoffprüfung; Labors; Vermietung von Zugangszeiten zu Datenbankservern; Vermietung von drucktechnischen Geräten und Ausrüstungen.

Ebenfalls am 4. Oktober 2016 hat die Beschwerdeführerin aus ihrer am 27. August 2015 angemeldeten und am 8. März 2016 eingetragenen [X.] (im Folgenden: Widerspruchsmarke 2)

gegen die Eintragung der Marke [X.] 801 Widerspruch eingelegt. Die Widerspruchsmarke 2 genießt Schutz für folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 09: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; Magnetische, optische und digitale Aufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Computerperipheriegeräte, Computersoftware, [X.] [ROM, Festspeicher], Multimediaprodukte, nämlich; Magnetische Ständer, Optische, Von Ton oder Bild; Computerdatenbankserver; Bildscanner; Drucker zur Wiedergabe oder /und zum Drucken von Schrift, Bildern, Grafiken, Zeichnungen, Diagrammen oder Daten auf Papier und/oder mit thermischen Verfahren; Fotokopierer; Ausrüstungen für die [X.] und Drucktechnik;

[X.]: [X.]; Papier- und Schreibwaren, Papier, Pappe (Karton); Führer, [X.]andbücher, Formulare; Zeichnungen; Briefpapier; Plakate, [X.], Prospekte, Gedruckte [X.]en, Fachzeitschriften, Zeitungen und Zeitschriften; Kalender; Bücher; Alben; Papier- und Schreibwaren; Klebstreifen und -bänder für Papier- und Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Künstlerbedarfsartikel, Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Schreibmaterialien; Zeichenbedarfsartikel; Schülerbedarf [Papier- und Schreibwaren]; Drucklettern; Druckstöcke; Fotografien;

Klasse 35: Werbung und Geschäftsangelegenheiten; Werbung, Verteilung von [X.] und Warenmustern; Vermietung von Werbematerial; [X.]ilfe bei der Führung von Industrie- oder [X.]andelsbetrieben; Beratung, Informationen oder Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Leistungen der Zusammenstellung und Erstellung von Statistiken für Dritte; Erledigung von Buchungs- und Schreibarbeiten; Buchführung; Vervielfältigung von Dokumenten; Personal-, Stellenvermittlung; Vermietung von Schreibmaschinen und Büroausrüstungen; [X.], Vervielfältigung von Dokumenten, [X.]erausgabe von Werbetexten; Textverarbeitung, Dateiverwaltung, Adressierung, Kuvertierung; Vermietung von reprografischen Geräten und Ausrüstungen; Reprografische Dienstleistungen;

Klasse 37: Reparatur und Installation von reprografischen oder drucktechnischen Geräten und Ausrüstungen; Auskünfte zur Reparatur und Installation der vorgenannten Geräte und Ausrüstungen; Durchführung von Bohrarbeiten;

Klasse 38: Fernsprech- und Mobiltelefondienste; Presse- und Nachrichtenagenturen; Sprechfunk-, Fernsprech- oder Telegrafendienste; Fernschreibdienste; Übermittlung und Verbreitung von Bildern, Nachrichten, Informationen und Daten über [X.], Kabel, Satellit, Telematik, Telekommunikationsnetze vom Typ [X.] und sonstige Telekommunikationsträger; Leasing von Zugangszeiten zu einer Computerdatenbank;

Klasse 40: Laserdruck; Druckarbeiten; Vermietung von drucktechnischen Geräten und Ausrüstungen;

[X.]: Ingenieurarbeiten, Unternehmensberatung und -planung ohne Bezug zur Geschäftsführung; Ingenieurarbeiten (nicht für das Bauwesen); Schürf- und Erkundungsarbeiten; Materialprüfung; Labors.

Mit [X.] vom 11. Januar 2017 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke hinsichtlich der Widerspruchsmarke 1 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

Die Markenstelle für [X.] des [X.] hat die Widersprüche mit Beschluss vom 12. März 2018 zurückgewiesen. Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke [X.] bleibe gem. § 43 Abs. 2 S. 2 [X.] bereits deswegen erfolglos, weil die Widersprechende auf die zulässig erhobene Einrede der Nichtbenutzung nicht zur rechtserhaltenden Benutzung dieser Widerspruchsmarke vorgetragen habe.

Der zulässige Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke [X.] sei ebenfalls zurückzuweisen, da unter Zugrundelegung von [X.] und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr mangels ausreichender Zeichenähnlichkeit zu verneinen sei. In schriftbildlicher [X.]insicht seien die Vergleichsmarken bereits aufgrund ihrer unterschiedlichen graphischen Gestaltung gut voneinander zu unterscheiden, da die jüngere Marke neben dem einzeiligen Schriftzug „[X.] S[X.] “ ein graphisches Element in Form einer Sonne, welche von Großbuchstaben („[X.]“) umrahmt werde, enthalte. Demgegenüber bestehe die Widerspruchsmarke 2 aus der zweizeiligen Anordnung der Worte „[X.]“ und „[X.]“, wobei das Wort „[X.]“ in der Farbe Rot gehalten sei und vor dem Wort „[X.]“ drei farbige Streifen angeordnet seien, die höchstwahrscheinlich Schnelligkeit signalisieren sollten. Über dem Wort „[X.]“ sei zudem ein aufgedrehter [X.] dargestellt und eine rote Umrandung runde das Bild der Widerspruchsmarke ab. In ihrer Gesamtheit würden die zu vergleichenden Marken so wesentliche Unterschiede aufweisen, dass eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr verneint werden müsse. Ebenso scheide eine klangliche Ähnlichkeit aus. Dem phonetischen Vergleich seien lediglich die Wortelemente der [X.] „[X.]S[X.]“ und „[X.] [X.]“ zugrunde zu legen. Während die Widerspruchsmarke aus fünf Silben bestehe, weise die angegriffene Marke lediglich drei Silben auf und weiche auch in der [X.] von der Widerspruchsmarke ab. Die Tatsache, dass die Widerspruchsmarke in ihrem ersten Wortbestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke „[X.]S[X.]“ klanglich ähnlich sei, rechtfertige nicht die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Zwar würden sich sowohl der Widerspruchsbestandteil „[X.]“ als auch die angegriffene Marke „[X.]S[X.]“ aus jeweils drei Silben mit identischer [X.] zusammensetzen, so dass in klanglicher [X.]insicht ein übereinstimmender Sprechrhythmus gegeben sei; zudem seien die im Allgemeinen stärker zu beachtenden Wortanfänge, hier die ersten beiden Silben „[X.]“, identisch. Vorliegend handele es sich bei „[X.]“ jedoch um einen beschreibenden [X.]inweis auf die Art der Waren (Kopierpapier und Drucksachen, Abdrucke), so dass der aufmerksame Verkehr den nachfolgenden Silben bzw. Buchstabenfolgen besondere Aufmerksamkeit widmen werde. Diese letzten Silben „[X.]/ S[X.]“ würden sich in einem Laut unterscheiden, so dass eine klangliche Verwechslungsgefahr zu verneinen sei, da bei solchen Kurzzeichen oder Abkürzungen Abweichungen erfahrungsgemäß stärker auffallen würden. [X.]inzu komme, dass „[X.]“ lediglich auf die Spitzenstellung von Waren hinweise und auch der in der angegriffenen Marke enthaltene Bestandteil „S[X.]“ einen ohne Weiteres verständlichen Sinngehalt habe.

[X.]iergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Widerspruchsmarke 1 im relevanten Zeitraum rechtserhaltend benutzt worden sei und Verwechslungsgefahr im Verhältnis zu beiden Widerspruchsmarken gegeben sei.

Die Marke „[X.]“ sei im Jahr 1994 von ihrem Inhaber [X.], der diese im Jahr 1976 ins Leben gerufen habe, zusammen mit dem Geschäftsbetrieb auf die Beschwerdeführerin übertragen worden. Die Marke werde seit 1976 durchgehend verwendet. Neben der Widersprechenden würden diese auch zwei [X.] nutzen, die [X.], [X.], und die [X.], [X.]. Die noch zwischen [X.] und den [X.] in den Jahren 1976 bzw. 1978 geschlossenen [X.] seien auf die Beschwerdeführerin übergegangen, bestünden weiterhin und hätten für alle Marken der Beschwerdeführerin mit dem Bestandteil „[X.]“ Geltung. Mit den Waren und Dienstleistungen der Marke „[X.]“ hätten die Beschwerdeführerin und ihre [X.] in den Jahren 2013 bis (Juli) 2018 hohe Umsätze erzielt, wie sich aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihrer Chief Financial Officer (CFO) vom 28. September 2018 ergebe. Unter der Marke „[X.]“ würden von der Beschwerdeführerin und den [X.] Druck- und Layoutdienstleistungen jeglicher Art angeboten und erbracht sowie diverse Produkte hergestellt und verkauft. Diese nach individuellen Kundenwünschen von der Beschwerdeführerin hergestellten (bedruckten) Waren seien nicht selbst mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet, da die Kunden auf den Waren nur die von ihnen ausgewählten Aufdrucke wünschten. Dennoch würden die Waren aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise unter der Marke „[X.]“ angeboten, hergestellt und verkauft. Die Kunden könnten die Eigenschaften des jeweiligen Produkts bestimmen (Stärke, Größe und Art des Papiers, Art der Bindung und des Einbands etc.) und anschließend die Druckvorlage hochladen. Sie würden also sowohl die Rohwaren als auch die fertigen Endprodukte bei der Beschwerdeführerin erwerben und nähmen diese Waren als „[X.]“-Waren wahr. Darüber hinaus würden sowohl in den Ladengeschäften als auch im Online-Versand die verkauften Waren stets in einer mit der Marke „[X.]“ versehenen Verpackung vorgelegt und übersandt. Damit sei eine rechtserhaltende Benutzung der Marke „[X.]“ für sämtliche Waren der [X.] sowie die Druckdienstleistungen der [X.] gegeben. Neben der Benutzung des [X.] „[X.]“ auf den beigefügten Unterlagen stelle auch die Benutzung der Domain copytop.com sowie des Logos

Die Widerspruchsmarke 1, zu der eine hochgradige Verwechslungsgefahr bestehe, sei daher rechtserhaltend benutzt worden. Die Waren “Papier; [X.]“ der angegriffenen Marke seien mit denjenigen der Widerspruchsmarke 1 identisch sowie deren Dienstleistungen, u. a. den „Druckdienstleistungen“ der [X.], hochgradig ähnlich. Die sich gegenüberstehenden Zeichen seien ebenfalls in höchstem Maße ähnlich. Sie seien klanglich nahezu identisch, wobei auf Seiten der angegriffenen Marke insoweit lediglich der Wortbestandteil von Relevanz sei. Bei den [X.] würden der Wortanfang „[X.]“, und das Wortende „[X.]“ ebenso übereinstimmen wie die [X.] „[X.]“. Auch die Konsonantenfolge sei annähernd identisch, da der klangschwache „[X.] in der vergleichsweise unbedeutenden [X.] der angegriffenen Marke kaum wahrnehmbar und daher nicht geeignet sei, aus der hochgradigen klanglichen Zeichenähnlichkeit herauszuführen. Ebenso bestehe in schriftbildlicher [X.]insicht eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Der simple Bildbestandteil der angegriffenen Marke, der an ein Zahnrad erinnere, sei rein dekorativ. Dieser rein dekorative Bildbestandteil sowie der einzige Unterschied in den Vergleichsworten, der Buchstabe „S“ in der vergleichsweise unbedeutenden [X.] der angegriffenen Marke, könnten nicht aus der hochgradigen graphischen Ähnlichkeit herausführen. Schließlich bestünden keine Unterschiede im Bedeutungsgehalt der [X.], da beide Begriffe Phantasiebegriffe ohne eindeutige lexikalische Bedeutung seien. Den Ausführungen der Markenstelle zur Bedeutung der Wortbestandteile könne schon deshalb nicht gefolgt werden, da diese zergliedernde Betrachtung der Wortelemente dem Grundsatz der Gesamtbetrachtung widerspreche. Der Bestandteil „[X.]“ sei entgegen der Auffassung der Markenstelle auch nicht glatt beschreibend, da es sich bei den von der Widerspruchsmarke erfassten Waren und Dienstleistungen gerade nicht um „Kopien“ handele, sondern um nach Kundenwunsch gefertigte Druckereiwaren sowie die zur [X.]erstellung dieser Waren erforderlichen Materialien. Die Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit sei daher auch mindestens durchschnittlich kennzeichnungskräftig.

Ebenso sei eine mindestens mittlere Ähnlichkeit zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 2 anzunehmen, so dass auch insoweit eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Die jeweiligen Bildelemente der [X.] seien nur von schwacher Kennzeichnungskraft. In der Widerspruchsmarke 2 seien die rote Farbe des Bestandteils „[X.]“ und der rote Rahmen lediglich simple gestalterische Elemente. Der stilisierte [X.] und das Wort „[X.]“ mit den drei „[X.]“ würden den angesprochenen Verbrauchern lediglich verständlich machen, dass die angebotenen Waren und Dienstleistungen besonders schnell zu erhalten seien. Der Bestandteil „[X.]“ sei glatt beschreibend und werde von den angesprochenen Verkehrskreisen vernachlässigt. Zudem neige der Verkehr dazu, längere Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen. Die Widerspruchsmarke 2 werde daher durch den Bestandteil „[X.]“ geprägt und die jüngere Marke durch den Wortbestandteil „[X.]S[X.]“. Die in den [X.] dominierenden und kennzeichnungskräftigen Bestandteile „[X.]“ und „[X.]S[X.]“ seien nahezu identisch, so dass bei Gesamtbetrachtung der [X.] trotz der klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede eine mindestens durchschnittliche Zeichenähnlichkeit bestehe und angesichts der [X.] und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Insbesondere klangliche Verwechslungsgefahren seien unausweichlich, vor allem unter ungünstigen Bedingungen, wie [X.] bei einer lauten Geräuschkulisse, wie sie in Druck- und Verlagshäusern üblich sei. Ferner bestehe die Gefahr, dass die Verbraucher die Marken in Bezug auf die in Rede stehenden Waren gedanklich in Verbindung brächten.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 12. März 2018 aufzuheben und wegen der Widersprüche aus den [X.] 001 720 432 und 014 514 772 die Löschung der Eintragung der Marke 30 2016 103 801 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Beschwerde sei bereits wegen der Unzulässigkeit der Widersprüche unbegründet, da es bei deren Einlegung an der für die Beschwerdeführerin gem. § 96 [X.] zwingend erforderlichen Bestellung eines Inlandsvertreters gemangelt habe. Entgegen der Auffassung der Markenstelle könne eine solche Bestellung auch dann nicht als entbehrlich angesehen werden, wenn es keinen Anlass gebe, an der Legitimation der auftretenden [X.] zu zweifeln. Dies widerspreche dem Wortsinn der Vorschrift und verkehre die Regelung des § 96 [X.] in ihr Gegenteil, da für ausländische Widersprechende anders als für inländische Widersprechende ausdrücklich die Bestellung eines Inlandsvertreters verlangt werde. Ein Nachreichen der Vollmacht sei in § 96 [X.] – anders als in § 81 Abs. 5 S. 2 [X.] – nicht vorgesehen. Auch gebe es keine § 81 Abs. 6 S. 2 [X.]S 2 [X.] entsprechende Regelung, nach der ein Mangel der Vollmacht dann nicht von Amts wegen durch das [X.] zu berücksichtigen sei, wenn ein Rechtsanwalt oder ein Patentanwalt als Bevollmächtigter auftrete. Die erst mit Schreiben vom 26. Juli 2017, also zu einem Zeitpunkt, in dem das Widerspruchsverfahren schon weit über ein Jahr gelaufen sei, vorgelegte Vollmacht datiere auf den Juni 2017 und treffe keine Aussage über bereits erfolgte Verfahrenshandlungen, welche somit weiterhin als unbefugt anzusehen seien. Die beiden Widersprüche seien nicht wirksam eingelegt worden und daher unzulässig.

Zudem sei die Beschwerde unbegründet. Da einzelne Aussagen in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 28. September 2018 unwahr bzw. zumindest irreführend seien, sei der gesamte Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung in Zweifel zu ziehen. Die als Anlagen vorgelegten [X.] hätten Marken zum Gegenstand, die abgelaufen („expired“) seien. Des Weiteren ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung keine konkrete Benutzung der Widerspruchsmarke 1; die Verwendung der Wort-/Bildmarke [X.] 001 720 515

Eine Verwechslungsgefahr sei im Verhältnis zu beiden Widerspruchsmarken nicht gegeben. Es fehle insbesondere an einer ausreichenden Zeichenähnlichkeit. Aus glatt beschreibenden und damit schutzunfähigen Bestandteilen einer Marke, wie sie sowohl bei der Widerspruchsmarke 1 wie auch der Widerspruchsmarke 2 vorlägen, könnten keine Rechte abgeleitet werden. Die Widerspruchsmarke 1 sei glatt beschreibend für Waren der [X.], insbesondere für Papier und [X.] ([X.]), die eine hohe Qualität ([X.]) aufwiesen, und könne daher nur durch die von der beschreibenden Angabe abweichenden Elemente, in diesem Fall lediglich den Bindestrich, Unterscheidungskraft erlangen. Daher sei allenfalls von einer sehr geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 auszugehen. Ebenso sei der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 2 im Zusammenhang mit den Waren „Papier und [X.]“ glatt beschreibend, insbesondere für eilige ([X.]) [X.], die eine hohe Qualität aufweisen würden, bzw. für Papier, das für eine entsprechende Verwendung geeignet sei. Die Widerspruchsmarke 2 könne daher ebenfalls nur durch die von der beschreibenden Angabe abweichenden Elemente, also neben dem Bindestrich zwischen „[X.]" und "[X.]" lediglich durch ihre bildliche Gestaltung, Unterscheidungskraft erlangen. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der [X.] sei nur auf diejenigen Merkmale abzustellen, die der jeweiligen Widerspruchsmarke Unterscheidungskraft verleihen. Die von der beschreibenden Angabe abweichenden Elemente (Bindestrich bzw. graphische Gestaltung) kämen jedoch in Klang und Bedeutung nicht zur Geltung, so dass weder in klanglicher [X.]insicht noch im Sinngehalt aus den Widerspruchsmarken Rechte hergeleitet werden könnten. Zudem stünden auch der deutlich hervortretende Frikativ „sch" der jüngeren Marke sowie hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 deren drittes Wort „[X.]" und die hieraus resultierende unterschiedliche Länge, [X.] und [X.] der [X.] einer klanglichen Ähnlichkeit entgegen. Schließlich verhindere der völlig unterschiedliche Sinngehalt von „[X.]“ (hervorragende Kopie) bzw. „[X.] [X.]“ (hervorragende, eilige Kopie) einerseits und „[X.]S[X.]“ (keine Kopie) andererseits eine Markenähnlichkeit und somit eine Verwechslungsgefahr. In schriftbildlicher [X.]insicht unterscheide sich die jüngere Marke von der Widerspruchsmarke 1 durch den fehlenden Bindestrich in der [X.] sowie dadurch, dass sie ein dem Wortbestandteil vorangestelltes Bildelement aufweise, das wesentlich zur Begründung der Unterscheidungskraft der jüngeren Marke beitrage. Zudem sei der Wortbestandteil „S[X.]" der jüngeren Marke durch Fett- und Kursivschrift optisch hervorgehoben, so dass der übereinstimmende Wortbestandteil „[X.]" in den [X.]intergrund trete. Vor dem [X.]intergrund der (sehr geringen) Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 sei die Zeichenähnlichkeit zur Begründung einer Verwechslungsgefahr nicht ausreichend.

Die Widerspruchsmarke 2, die Unterscheidungskraft durch den Bindestrich und die bildliche Gestaltung erhalte, weise eine Farbkombination von rot und schwarz sowie mehrere bildliche Elemente auf, die alle nicht bei der angegriffenen Marke anzutreffen seien, die ihrerseits ein vorangestelltes Bildelement und die besondere Schreibweise des Bestandteils „S[X.]“ in Fett- und [X.] aufweise. Auch sei der gesamte Wortbestandteil der Widerspruchsmarke 2 wesentlich länger als die angegriffene Marke. Gerade der separat angeordnete Begriff „[X.]" werde vom Verkehr nicht vernachlässigt, zumal dessen Bedeutung auch figurativ sowohl durch das Zifferblatt mit Zeiger als auch die drei Linien betont werde. Vor diesem [X.]intergrund sei auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu verneinen, selbst wenn man der Widerspruchsmarke 2 in schriftbildlicher [X.]insicht eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zumessen würde.

Der Beschwerdeführerin seien die Kosten des Verfahrens gem. § 71 Abs. 1 [X.] aufzuerlegen, da sie ihre Beschwerde im Wesentlichen mit der Vorlage einer falschen eidesstattlichen Versicherung begründet habe und dadurch erheblichen Mehraufwand für die Beschwerdegegnerin hervorgerufen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 [X.] statthafte und gem. § 66 Abs. 2 [X.] fristgerecht eingelegte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zwar wurden die Widersprüche aus den [X.] 001 720 432 und 014 514 772 wirksam erhoben. Zwischen den Vergleichsmarken besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 [X.], so dass die Widersprüche zu Recht zurückgewiesen wurden, § 43 Abs. 2 S. 2 [X.].

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Marken-gesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 [X.] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. In Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede sind gemäß § 158 Abs. 5 [X.] die Vorschriften des § 43 Abs. 1 und § 26 [X.] ebenfalls in ihrer bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.

I. Die Widersprüche wurden wirksam erhoben.

Selbst wenn man bereits für die Einlegung eines Widerspruchs und nicht erst für die Durchführung des Verfahrens die Vorlage einer Inlandsvertretervollmacht gem. § 96 Abs. 1 [X.] fordern sollte (anders die h. M., vgl. [X.] in: [X.]/[X.]acker/Thiering, [X.], 12. Aufl. 2018, § 96 Rn. 7; [X.] in: [X.]K-MarkenR, 4. Aufl. 2019, § 96 Rn. 10), führt dies nicht dazu, dass die Widersprüche vorliegend als unzulässig anzusehen wären. Die Nichtbestellung des Inlandsvertreters begründet ein Verfahrenshindernis, so dass die ohne Vertreterbestellung vorgenommenen Verfahrenshandlungen nicht unwirksam sind, sondern mit einem verfahrensrechtlichen Mangel behaftet (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]acker/Thiering, a. a. [X.] § 96 Rn. 29). Dieser Mangel kann jedoch behoben werden (vgl. [X.] a. a. [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2010, § 96 Rn. 10), die Bestellung kann bis zum Ergehen der Sachentscheidung nachgeholt werden (vgl. BG[X.], [X.], 1202 Rn. 11 – [X.]/YO; [X.], Beschluss vom 08.10.2014, 29 W (pat) 542/12 – Pokerzeit). Wegen ihrer Rückwirkung brauchte die Genehmigung nicht in dem [X.] oder innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (vgl. BG[X.] a. a. [X.] Rn. 11 m. w. N.). Vorliegend ist noch vor der Entscheidung über den Widerspruch eine Inlandsvertretervollmacht vom 30. Juni 2017 vorgelegt worden.

II. Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 bleibt erfolglos, da zwischen der angegriffenen Marke und der [X.] [X.] keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 [X.] besteht.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuG[X.] [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]ABM; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]/[X.]ABM; BG[X.] [X.], 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.] 2016, 382 Rn. 19 – [X.]; [X.] 2016, 283 Rn. 7 – [X.]/[X.] D[X.]TSC[X.]E [X.]; [X.], 833 Rn. 30 – [X.]/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. EuG[X.] [X.] 2008, 343 Rn. 48 – [X.]/[X.]ABM; BG[X.], BG[X.], [X.], 1202 Rn. 19 – [X.]/YO; [X.], 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.] 2019, 1058 Rn. 17 – [X.]; [X.] 2019, 173 Rn. 17 – combit/Commit; [X.] 2018, 79 Rn. 7 – [X.]/[X.]; [X.] 2017, 914 Rn. 13 – [X.]/[X.]; [X.] 2016, 283 Rn. 7, [X.]/[X.] D[X.]TSC[X.]E [X.]; s. auch [X.]acker in: [X.]/[X.]acker/Thiering, [X.], 12. Aufl. 2018, § 9 Rn. 41 ff m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden.

Es fehlt bereits an Waren und Dienstleistungen, die auf Seiten der Widerspruchsmarke 1 bei dem im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr vorzunehmenden Waren- und [X.] berücksichtigt werden könnten. Darüber hinaus hält die jüngere Marke auch bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke 1 den erforderlichen Abstand ein.

1. Die Beschwerdegegnerin hat mit [X.] vom 11. Januar 2017 in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 ausdrücklich die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Zum Zeitpunkt der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 1. Juli 2016 war die am 24. September 2001 eingetragene Widerspruchsmarke 1 bereits seit über 5 Jahren eingetragen, so dass sich die undifferenziert erhobene Einrede der Beschwerdegegnerin auf beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 [X.] a. F. bezieht, somit gem. § 43 Abs. 1 S. 1 [X.] a. F. auf den Zeitraum von fünf Jahren vor der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 1. Juli 2017 (also vom 1. Juli 2012 bis zum 1. Juli 2017), und zugleich gem. § 43 Abs. 1 S. 2 [X.] a. F. auf die letzten 5 Jahre vor der Entscheidung des Senats (also vom 23. September 2015 bis zum 23. September 2020).

Bei der Widerspruchsmarke 1 handelt es sich um eine [X.]smarke. Gem. § 125 b Nr. 4 [X.] ist für den Fall, dass ein Widerspruch auf eine ältere [X.]smarke gestützt wird, § 43 Abs. 1 [X.] mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung der Marke mit älterem Zeitrang gemäß § 26 [X.] die Benutzung der [X.]smarke mit älterem Zeitrang nach Art. 18 der [X.]V [VO ([X.]) 2017/1001] tritt. Nach dieser Vorschrift muss eine rechtserhaltende Benutzung „in der [X.]“ glaubhaft gemacht werden, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Tatsachen und Umstände erforderlich ist, bei der die Grenzen der Mitgliedstaaten außer Betracht zu bleiben haben (vgl. EuG[X.] [X.], 182 Rn. 55 – [X.] Merken/[X.]agelkruis Beheer [ONEL/[X.]]).

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer [X.]auptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – verwendet wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. EuG[X.] [X.], 182 Rn. 29 – [X.] Merken/[X.]agelkruis Beheer [ONEL/[X.]]; [X.] 2006, 582 Rn. 70 – [X.] Corp./[X.]ABM [[X.]]; BG[X.] [X.] 2008, 719 Rn. 27 - idw Informationsdienst Wissenschaft). [X.]iervon ist auszugehen, wenn die Marke „tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist“ (vgl. EuG[X.] a. a. [X.] - [ONEL[X.]]; [X.] 2008, 343 Rn. 74 – [X.]/[X.]ABM). Es ist Sache der Widersprechenden, diese Umstände konkret vorzutragen und glaubhaft zu machen. Die gemäß § 43 Abs. 1 [X.] erforderliche Glaubhaftmachung der Benutzung im Sinne von § 294 ZPO muss dabei – anders als der Vollbeweis – nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts führen. Vielmehr genügt es, wenn sich aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der rechtserhaltenden Benutzung ergibt, welche die Möglichkeit des Gegenteils nicht ausschließen muss (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]acker/Thiering, a. a. [X.], § 43 Rn. 54). Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gemäß § 294 Abs. 1 ZPO alle (präsenten) Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Dabei können auch Unterlagen wie beispielsweise Prospekte, Rechnungen (Rechnungskopien), Preislisten, [X.]en etc. als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein und insbesondere der Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen ([X.] in: [X.]/ [X.]acker/Thiering, a. a. [X.], § 43 Rn. 76).

Nach diesen Grundsätzen hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

a) Darlegung und Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 1 scheitern vorliegend bereits daran, dass es an jeglichen Angaben zu den mit konkreten Waren und Dienstleistungen erzielten Umsätzen oder zu Verkaufszahlen hinsichtlich konkreter Produkte fehlt. In der eidesstattlichen Versicherung der CFO der Beschwerdeführerin vom 26. September 2018 sind Umsatzzahlen genannt, die in den Jahren 2013 bis (Juni) 2018 mit verschiedenen Waren und Dienstleistungen der Marke „[X.]“ von der Beschwerdeführerin sowie ihren dort genannten [X.] erzielt worden seien. Es fehlt jedoch an einer Aufschlüsselung der Umsatzzahlen nach den einzelnen Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke 1 Schutz genießt. Dass an anderer Stelle in der eidesstattlichen Versicherung einzelne Leistungen und Produkte genannt sind, für die eine Benutzung erfolgt sei, ändert hieran nichts, weil es an dieser Stelle an Angaben zum Umfang der Nutzung fehlt. Aus diesem Grunde wurde eine rechtserhaltende Benutzung für konkrete Waren bzw. Dienstleistungen nicht ausreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht.

b) Zudem macht die Beschwerdeführerin in erheblichem Umfang durch [X.] erzielte Umsätze geltend, nämlich Umsätze der [X.], [X.], und der [X.], [X.]. Gem. Art. 18  Abs. 2 [X.]V gilt die Benutzung einer [X.]smarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Allerdings beziehen sich die mit der eidesstattlichen Versicherung vom 28. September 2018 vorgelegten [X.] nicht auf die Widerspruchsmarke 1. Dies wird zwar in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung behauptet, allerdings nehmen die als „[X.] 1“ beigefügten [X.] ausdrücklich auf andere ([X.]) Marken Bezug. Diese [X.] stammen im Übrigen aus den Jahren 1976 und 1978 und können daher gar nicht die im [X.] angemeldete Widerspruchsmarke 1 zum Gegenstand haben. Auch die vorgelegten Vereinbarungen zur Verlängerung der [X.] führen insoweit nicht weiter. Vor diesem [X.]intergrund bestehen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung insgesamt.

c) Auf die weiteren im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung aufgeworfenen Fragen kommt es daher nicht an.

So kann beispielsweise offen bleiben, ob die Nutzung des Wort-/Bildzeichens

Vor diesem [X.]intergrund wurde eine rechtserhaltende Benutzung der [X.]smarke 001 720 432 nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, so dass auf Seiten der Widerspruchsmarke 1 keine konkreten Waren und Dienstleistungen Berücksichtigung finden können und eine Verwechslungsgefahr schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt.

2. Selbst bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke 1 für „Druck- und Layoutdienstleistungen“ sowie die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren – soweit diese sich überhaupt unter die im Verzeichnis der Widerspruchsmarke 1 aufgeführten Waren und Dienstleistungen subsumieren lassen – ist eine Verwechslungsgefahr zwischen den [X.] zu verneinen.

a) Bei Zugrundelegung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 1 für diese Waren und Dienstleistungen würden sich die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke 1 im Zusammenhang mit identischen oder hochgradig ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen. So hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung für bestimmte [X.] wie Kataloge etc. geltend gemacht. Die jüngere Marke beansprucht ihrerseits Schutz für die Waren der [X.] „[X.]“.

b) Angesprochene Verkehrskreise der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen sind jedenfalls auch die allgemeinen Verkehrskreise, also sowohl der [X.]andel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Daneben können sich die Vergleichswaren und -dienstleistungen wie beispielsweise die „Druckdienstleistungen“, für die die Widerspruchsmarke 1 Schutz beansprucht, auch an gewerbliche Kunden richten.

c) Die Widerspruchsmarke 1 verfügt über eine lediglich unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.

aa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuG[X.] [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/[X.]ABM [Vorsprung durch Technik]; BG[X.] [X.] 2015, 1127 Rn. 10 – [X.] / [X.]solar; [X.] 2012, 1040 Rn. 29 – [X.]/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BG[X.] [X.] 2016, 283 Rn. 10 – [X.]/[X.] D[X.]TSC[X.]E [X.]; [X.] 2012, 64 Rn. 12 – [X.]/[X.]).

Im Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Waren und Dienstleistungen ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 „[X.]“ als originär unterdurchschnittlich anzusehen.

Beide Elemente der Widerspruchsmarke 1 – „[X.]“ und „[X.]“ – sind, anders als die Beschwerdeführerin meint, im hier relevanten Waren- und Dienstleistungszusammenhang für sich genommen beschreibend bzw. kennzeichnungsschwach und weisen auch in ihrer Kombination mit einem Bindestrich lediglich eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf.

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft ist auf den Gesamteindruck eines Zeichens abzustellen, da der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt; dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (BG[X.] [X.] 2017, 914 Rn. 19 – [X.]/[X.] m. w. N.).

Das aus dem [X.] stammende Adjektiv „[X.]“ hat mit der Bedeutung „von höchster Güte, hervorragend; auf dem aktuellen Stand, hochmodern“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/top) Eingang in die [X.] gefunden und wird in anpreisendem Sinn in diversen Wortkombinationen verwendet wie beispielsweise „Top-Manager“, „top secret“, „Top-Ten“, „topfit“ etc. Sowohl in Alleinstellung als auch in Kombination mit anderen Bestandteilen wird ihm in Zusammenhang mit verschiedenen Waren und Dienstleistungen vielfach die Unterscheidungskraft abgesprochen (vgl. [X.], Beschluss vom 05.11.2018, 29 W (pat) 554/17 m. w. N. – topprint; Beschluss vom 18.10.2018, 30 W (pat) 54/17 – MW ECO [X.]; Beschluss vom 07.03.2018, 28 W (pat) 541/17 – [X.]; Beschluss vom 25.02.2016, 25 W (pat) 535/13 – [X.]SCAN; Beschluss vom 27.08.2013, 24 W (pat) 536/12 – [X.] IMAGE SYSTEMS; Beschluss vom 26.03.2013, 33 W (pat) 543/11 – [X.]; Beschluss vom 13.06.2012, 28 W (pat) 506/11 – [X.]-WING; Beschluss vom 08.03.2012, 27 W (pat) 122/11 – [X.]; Beschluss vom 22.02.2012, 29 W (pat) 543/11 – [X.]; Beschluss vom 15.03.2007, 27 W (pat) 98/06 – [X.] w. N.; Beschluss vom 25.05.2004, 33 W (pat) 22/02 – Top Care-Plus; Beschluss vom 23.01.2002, 29 W (pat) 173/00 – [X.]NOTE).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Bestandteil „[X.]“ im relevanten Waren- und Dienstleistungszusammenhang kennzeichnungsschwach. Dem [X.] Wort „[X.]“ kommt als Verb u. a. die Bedeutung „abschreiben, kopieren, nachahmen“ zu und als Substantiv u. a. die Bedeutung „Kopie, Abzug, Ausfertigung, Abdruck“ (vgl. Anlage zum Ladungszusatz des Senats). Auch wenn die Worte „kopieren, Kopie“ keine Synonyme für „drucken, Druck“ sind, so besteht doch im Zusammenhang mit den Papierwaren, [X.]n und Druckarbeiten der Widerspruchsmarke 1 ein deutlicher beschreibender Anklang des Begriffs. Papier wird zum Kopieren verwendet und Druckerzeugnisse können im Wege der Kopie hergestellt/vervielfältigt werden. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass in sog. „[X.]“ regelmäßig auch Druckarbeiten und Druck- und Kopierdienste oftmals aus einer [X.]and angeboten werden (vgl. [X.] 2 zum Ladungszusatz des Senats).

Die Zusammenfügung der Begriffe „[X.]“ und „[X.]“ zur Widerspruchsmarke 1 „[X.]“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen trotz der Nachstellung des adjektivisch verwendeten Bestandteils „[X.]“ als [X.]inweis auf eine „Spitzen-Kopie“ verstanden und ist ebenfalls als kennzeichnungsschwach zu bewerten, da sie auch in dieser Kombination starke beschreibende Anklänge hinsichtlich Gegenstand und Qualität der relevanten Waren und Dienstleistungen aufweist. Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen aber nur über eine geringe Kennzeichnungskraft (BG[X.] [X.] 2017, 914 Rn. 19 – [X.]/[X.] m. w. N.).

bb) Diese geringe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 ist nicht durch Benutzung gesteigert.

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von [X.]aus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. EuG[X.] [X.] 1999, 723 Rn. 51 – [X.]; BG[X.] [X.] 2017, 75 Rn. 29 – [X.]; [X.], 833 Rn. 41 – [X.]/[X.]; [X.], Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Prüfung hat anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen, nicht dagegen anhand genereller und abstrakter Angaben, wie etwa von festen Prozentsätzen der Bekanntheit des Zeichens als Kennzeichnungsmittel bei den beteiligten Verkehrskreisen (vgl. EuG[X.] [X.] 2014, 776 Rn. 44 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 1999, 723 Rn. 52 – [X.]; BG[X.] [X.] 2017, 75 Rn. 29 – [X.]). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer in Folge von Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ist grundsätzlich der Anmeldetag der angegriffenen Marke, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft muss zudem bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (vgl. BG[X.] [X.] 2017, 75 Rn. 29 – [X.]; [X.], Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – [X.]/[X.]) und bei [X.] im Kollisionsgebiet, d. h. in [X.] vorliegen (BG[X.] [X.] 2018, 79 Rn. 28 – [X.]/[X.]). Die Benutzungslage muss dabei durch präsente glaubhafte Mittel zweifelsfrei belegt oder amtsbekannt sein (vgl. BG[X.] [X.] 2006, 859 Rn. 33 – [X.]; [X.], Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Feststellungen zur Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen sind im [X.]inblick auf konkrete Waren und Dienstleistungen zu treffen (vgl. BG[X.] [X.], 833 Rn. 38 – [X.]/[X.]; [X.], Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – [X.]/[X.]).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 für konkrete Waren und Dienstleistungen darzulegen und glaubhaft zu machen. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung im [X.]inblick auf die im Zusammenhang mit dem Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung vorgelegten Unterlagen kann bereits aus den oben unter Ziff. 1 dargelegten Gründen nicht angenommen werden. Insbesondere fehlt es an ausreichend auf die einzelnen Waren und Dienstleistungen bezogenen Ausführungen.

d) Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke bei Vorliegen einer geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 den gebotenen Abstand auch im Zusammenhang mit identischen Waren ein, da die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall als so gering zu bewerten ist, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter eine Verwechslungsgefahr nicht besteht.

aa) Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher [X.]insicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (BG[X.] [X.], 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.] 2017, 914 Rn. 58 – [X.]/[X.]; [X.] 2015, 1114 Rn. 23 – [X.]; [X.] 2015, 1004 Rn. 22 – [X.]/ISP; [X.] 2014, 382 Rn. 25 – [X.]; [X.]acker in: [X.]/[X.]acker/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 268 f. m. w. N.). Dabei sind grundsätzlich die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen (BG[X.] [X.] 2019, 1058 Rn. 34 – [X.]; [X.], 833 Rn. 45 – [X.]/[X.]; [X.]acker in: [X.]/[X.]acker/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 248 m. w. N.). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. EuG[X.] [X.] 2007, 700 Rn. 41 – [X.]ABM/Shaker [Limoncello/LIMONC[X.]ELO]; [X.] 2005, 1042 Rn. 29 – [X.]; BG[X.] [X.], 1202 Rn. 26 – [X.]/YO; [X.] 2014, 382 Rn. 14 – [X.]; [X.] 2012, 64 Rn. 14 – [X.]/[X.]). Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BG[X.] [X.] 2019, 1058 Rn. 34 – [X.]; [X.], 833 Rn. 45 – [X.]/[X.]). Allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, führt allerdings nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbstständig kennzeichnend anzusehen (BG[X.] [X.] 2019, 1058 Rn. 34 – [X.]; [X.] 2018, 79 Rn. 37 – [X.]/[X.]; [X.], 833 Rn. 45 – [X.]/[X.]).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend weder eine unmittelbare Verwechslungsgefahr noch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen gegeben.

(1) Die [X.]

und

[X.]

in ihrer Gesamtheit unterscheiden sich klanglich, schriftbildlich und begrifflich ausreichend voneinander.

(a) Bei der Gesamtbetrachtung der [X.] fehlt es an einer Ähnlichkeit der [X.] in begrifflicher [X.]insicht, da diesen jeweils ein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt zukommt. Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise, insbesondere der Durchschnittsverbraucher, werden die erkennbar aus den Worten „[X.]“ und „S[X.]“ zusammengesetzte angegriffene Marke entweder als [X.]inweis auf einen Kopierschutz verstehen (die Kopien werden „gestoppt“), oder – durch die Annäherung an den vielfach verwendeten Begriff „Copy-Shop“ – als [X.]inweis auf einen Copy-Shop, in dem man schnell eine Kopie machen kann (mithin als Wortspiel in Anlehnung an das Wort „Boxen-Stop(p)“, s. Anlage 4 zum Ladungszusatz des Senats). Demgegenüber kommt der – ebenfalls in Anlehnung an das Wort „Copy-Shop“ gebildeten – Widerspruchsmarke „[X.]“ die Bedeutung „Spitzen-Kopie“ zu (s.o. Ziff. 2. c) zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke). Für eine Prägung der [X.] in begrifflicher [X.]insicht durch den jeweiligen (schwachen) Bestandteil „[X.]“ gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

(b) In schriftbildlicher [X.]insicht unterscheiden sich die [X.] in ihrem jeweiligen Gesamteindruck nicht nur durch den Bindestrich der Widerspruchsmarke 1, sondern auch durch das dem Wort „[X.]S[X.]“ vorangestellte Bildelement sowie die kursive Schrift des Bestandteils „S[X.]“ der jüngeren Marke. Durch den Bindestrich der Widerspruchsmarke 1 einerseits und den Wechsel von gerader Schrift zu einer kursiven Schrift in der Mitte der angegriffenen Marke werden jeweils der zweite Wortbestandteil „S[X.]“ bzw. „[X.]“ der [X.] und insbesondere auch deren Anfangsbuchstaben „S“ bzw. „T“ optisch hervorgehoben, so dass der Unterschied der [X.] in der [X.] aufgrund des nur bei der jüngeren Marke vorhandenen Buchstabens „S“ ins Auge sticht.

(c) Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke ist von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil – sofern er kennzeichnungskräftig ist – den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. BG[X.], [X.] 2014, 378 Rn. 39 – [X.]). Dementsprechend wird die jüngere Marke in klanglicher [X.]insicht durch ihren Wortbestandteil „[X.]-S[X.]“ geprägt.

Auch in klanglicher [X.]insicht fehlt es an einer zur Begründung der Verwechslungsgefahr ausreichenden Ähnlichkeit des Wortelementes der angegriffenen Marke zur Widerspruchsmarke 1. Zwar werden sich die angesprochenen Verkehrskreise nicht ausschließlich an dem jeweils zweiten Bestandteil der [X.] „S[X.]“ bzw. „[X.]“ orientieren, so dass auch die Erfahrungssätze hinsichtlich der Wahrnehmung sog. „Kurzzeichen“ nicht ohne Weiteres zur Anwendung kommen; hierfür ist nicht ausreichend, dass der Bestandteil „[X.]“ deutliche beschreibende Anklänge aufweist, da auch beschreibende Elemente den Gesamteindruck eines Zeichens mitbestimmen können und nicht von vornherein und generell von der Beurteilung der Ähnlichkeit ausgenommen sind (vgl. BG[X.] [X.], 1202 Rn. 26 – [X.]/YO). Des Weiteren führt die Beschwerdeführerin zutreffend aus, dass der Bestandteil „[X.]S[X.]“ der jüngeren Marke und die Widerspruchsmarke 1 „[X.]“ klanglich bis auf den Buchstaben „S“ in der [X.] der angegriffenen Marke übereinstimmen. Dieser Buchstabe „S“, gesprochen als „sch“ (bzw. mit dem folgenden Buchstaben „T“ als „scht“), ein Frikativ, ist allerdings auch in der [X.] deutlich hörbar, zumal er den Beginn der letzten Silbe der jüngeren Marke bildet („[X.]-S[X.]“). Zudem wirken die deutlichen Bedeutungsunterschiede von „S[X.]“ einerseits und „[X.]“ andererseits einer klanglichen Verwechslungsgefahr entgegen. Die jeweils letzte Silbe ist bei beiden [X.] optisch gut wahrnehmbar von dem Bestandteil „[X.]“ abgesetzt, einmal durch eine abweichende Schriftart (bzw. Fett- und [X.]) und einmal durch einen Bindestrich. Dies führt dazu, dass bei der klanglichen Wiedergabe der Zeichen die jeweils letzte Silbe – einschließlich ihres [X.] – deutlich ausgesprochen und betont werden wird. Dies erleichtert die Erfassbarkeit der Bestandteile auch bei deren mündlicher Wiedergabe – und selbst bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen, sofern diese überhaupt relevant sein sollten. Unabhängig hiervon werden die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise bei beiden Marken die Bedeutung der jeweils letzten Silbe auch bereits deshalb unmittelbar erfassen, weil sowohl das Wort „S[X.]“ als auch der Ausdruck „[X.]“ häufig verwendet werden sowie kurz und prägnant und daher leicht verständlich sind. Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise werden den klanglichen Unterschied der Zeichen in der [X.] aus diesem Grunde nicht überhören.

Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung des [X.] IBUTAD/IBU[X.] (Urteil vom [X.], Az. 6 U 167/96; [X.]. 247 ff. d. A.). Abgesehen davon, dass es sich um ein Urteil älteren Datums handelt, ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr immer eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung erforderlich. Der vorliegende Kollisionsfall betrifft zwar ebenfalls [X.], die in ihrem ersten Bestandteil übereinstimmen, sowie eine Widerspruchsmarke, die auf die Silbe „[X.]“ endet. Er unterscheidet sich andererseits in vielerlei [X.]insicht von dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall, beispielsweise dadurch, dass es sich bei der angegriffenen Marke um eine Wort-/Bildmarke handelt, deren [X.] in der zweiten [X.] das prägnante Wort „S[X.]“ betont. Die Tatsache, dass grundsätzlich eine Ähnlichkeit auf lediglich einer Wahrnehmungsebene (klanglich, schriftbildlich, begrifflich) eine Verwechslungsgefahr begründen kann, ändert nichts daran, dass ohne Weiteres erfassbare Bedeutungsunterschiede auch bei der klanglichen Wiedergabe unmittelbar erkannt werden und einem „Verhören“ und damit einer klanglichen Verwechslungsgefahr entgegenwirken können. Dies ist vorliegend im [X.]inblick auf die Bedeutungsunterschiede der Bestandteile „S[X.]“ und „[X.]“ sowie deren Verständlichkeit und Gebräuchlichkeit der Fall.

(2) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr kann des Weiteren nicht unter dem Gesichtspunkt der Prägung der [X.] durch den übereinstimmenden Bestandteil „[X.]“ angenommen werden. Weder die angegriffene Marke noch die Widerspruchsmarke 1 werden alleine durch den kennzeichnungsschwachen Bestandteil „[X.]“ geprägt; dies gilt sowohl in begrifflicher als auch in klanglicher und schriftbildlicher [X.]insicht.

(3) Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches [X.] 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.]S 2 [X.] liegen nicht vor.

III. [X.] bleibt ebenfalls ohne Erfolg, da zwischen der angegriffenen Marke und der [X.]smarke 014 514 772 keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 [X.] besteht.

1. Zwar können sich die [X.] unter Zugrundelegung der im [X.]inblick auf die Widerspruchsmarke 2 maßgeblichen [X.] im Zusammenhang mit identischen Waren (Papier, [X.]) begegnen.

2. Jedoch verfügt auch die Widerspruchsmarke 2

Auch in schriftbildlicher [X.]insicht ist die Gestaltung werbeüblich. Insbesondere die Zweifarbigkeit der Graphik, die Umrandung der Wortbestandteile durch eine Linie und die drei „[X.]“ neben dem Wort „[X.]“, die die Wortbedeutung dieses Bestandteils unterstreichen, sind gängige Gestaltungsmittel. Ebenso unterstreicht das Bildelement des angedeuteten [X.]s bzw. einer Uhr den Bedeutungsgehalt des [X.] „[X.]“.

Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob der Widerspruchsmarke 2 aufgrund ihrer graphischen Ausgestaltung auch eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft zugemessen werden könnte, da die [X.] in ihrer bildlichen Ausgestaltung keine Ähnlichkeiten aufweisen.

3. Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke im Verhältnis zur Widerspruchsmarke 2 den gebotenen Abstand selbst im Zusammenhang mit identischen Waren ein, da die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall als so gering zu bewerten ist, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter eine Verwechslungsgefahr nicht besteht. Es kommt weder eine unmittelbare Verwechslungsgefahr noch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen in Betracht.

In schriftbildlicher [X.]insicht unterscheiden sich die [X.]

In klanglicher [X.]insicht ist von einer Prägung der Widerspruchsmarke 2 durch ihren Wortbestandteil „[X.] [X.]“ auszugehen, von dem sich die jüngere Marke nicht nur durch den zusätzlichen Buchstaben „S“ in ihrer [X.], sondern zudem hinsichtlich Zeichenlänge / Silbenanzahl und [X.] - im [X.]inblick auf den weiteren Bestandteil „[X.]“ der Widerspruchsmarke 2 – deutlich abhebt. Selbst wenn die Widerspruchsmarke 2 in klanglicher [X.]insicht nur durch den Bestandteil „[X.]“ geprägt würde und die angesprochenen Verkehrskreise den beschreibenden Bestandteil „[X.]“ bei mündlicher Widergabe der Marke vernachlässigen würden, ist von einem ausreichenden Abstand der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke 2 auszugehen. Insoweit kann vollumfänglich auf die obigen Ausführungen zur Widerspruchsmarke 1 verwiesen werden.

IV. [X.]insichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten nicht vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen bei einem nicht ausreichenden Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung einer Widerspruchsmarke derartige Billigkeitsgründe vorliegen können, kann offenbleiben, da aus zwei Widerspruchsmarken Widerspruch eingelegt wurde und hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 keine Nichtbenutzungseinrede erhoben wurde. Eine Auferlegung der Kosten des Amtsverfahrens scheidet ebenfalls aus diesem Grund aus.

V. Zu einer Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 [X.] bestand keine Veranlassung.